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1、2022年论危险驾驶行为入罪的客观标准 危急犯之扩张不行避开但需以谦抑原则加以节制。而危急显见可能性理论应因刑法谦抑原则，为危急行为入罪供应相对清楚的立法上和司法上的客观推断标准。危急驾驶罪立法上的入罪范围即哪些危急驾驶行为应当入罪问题与司法认定标准问题即肯定酒精含量的认定与追逐竞驶情节恶劣的认定都由于危急之客观标准的模糊而产生认定逆境。通过引入危急的显见可能性标准，可在立法上检视出危急驾驶罪已入罪行为虽然具有合理性但范围过窄；在司法上发觉肯定酒精含量标准偏离危急的显见可能性标准应予修正，并且追逐竞驶之情节恶劣性质上应与危急的显见可能性标准相契合。危急犯；危急驾驶罪；显见可能性 一、作为危急犯
2、客观标准之显见可能性 风险时代为了更周延的爱护法益而不得不扩张可罚性之范围，对刑法最重要的影响之一就是从惩罚实害犯为主转向对危急犯的强调。此种转向可满意为应对不行测之实害风险而提前介入法益爱护之功能须要。正如Herzog所言：危急刑法不再耐性等待社会损害结果的出现，而是注意在行为的非价推断上，用制裁手段威慑带有社会风险的行为。1然而，从刑法谦抑性原则检视危急犯之扩张，则应对这种从结果非价向行为非价的惩罚阶段前置趋势保持足够之警惕，终归刑法之最终手段性要求对危急行为之可罚性只有在其他规范手段包括行政罚规范和实害犯之规范皆无法有效保障法益时方才成立。2因此危急犯之扩张应是有条件的高度节制性扩张。在
3、立法意义上，每一项危急犯之设立皆需接受刑法谦抑原则视野下的严格审查，符合从刑法谦抑原则引申的入罪标准条件。换言之，风险社会中的危急无处不在，并非一切生成危急的行为皆需规定为犯罪。一方面人类行为皆具有肯定危急性，法律不行能禁止一切产生危急的行为，因此法律规范必定容忍肯定危急之合法存在。另一方面，即便作为法所不容之风险，刑事禁止性规范也无需禁止触发其产生的全部行为。特殊是随着风险治理的须要和行政管理权之扩张，惩罚特定危急行为的行政禁止性规范亦大量出现。然而同样都是出于削减法所不容危急之行为的目的，危急犯罪行为与危急的行政违法行为有何区分？此种区分标准一旦模糊，即存在危急犯滥用之可能性，难以防范以扩
4、大法益爱护之名行刑罚权滥用之实。犯罪行为与行政违法行为的之区分的传统观点往往集中在此两种行为质和量的区分，往往认为犯罪相较于行政违法行为，在量上存在重大的损害性与社会危急性，因此在质上具有深度的非难性和责任性；详细到危急行为场域，危急犯与危急行政违法行为之主要区分主要在于其危急性之大小。3然而这种观点非常粗糙。一方面，危急性之大小本身仅具有程度上的量的差异，如没有其他更清楚的客观标准，危急犯和危急的行政违法行为之区分仍特别模糊。另一方面，从刑法谦抑原则之基点可见，行为入罪必要性都是针对法益爱护而言。而行为危急性之大小与对该种行为的禁止性规范爱护法益有效与否逻辑上并无必定联系，因此不宜作为推断法
5、益爱护必要性之基准。4 也正因如此，借鉴德国刑事理论与实践，可采纳相对清楚的危急之显见可能性指标（naheliegende Moglichkeit）而非含混的危急性大小作为界定特定危急行为入罪之危急判定标准。也即当行为所造成的对：法益侵害之危急不仅存在且具有显见可能性时，对法益爱护之现实紧迫性已是箭在弦上，超出了实害犯规范（甚至包括未遂和预备犯之规范手段）和行政禁止规范之有效预防范围，只能通过刑事规范对该种危急行为的单独禁止才能周延对该法益之爱护，实现一般预防之目的，此时依据谦抑原则该行为方可具有入罪之必要性和正值性。 当然，显见可能性的内涵和推断原则并非一成不变，而是经验了从阅历推断到规范进
6、路，最终达致复合标准的延展逻辑。首先，早期显见可能性肇始自司法实践之应用和推断，用于确定危急犯之成立，因此其推断标准是依据判决渐渐阅历累积归纳的结果，体现出明显的阅历论色调。显见可能性的阅历推断性质是指其本身之判定与规范评价和价值评价无涉，只是从一般主体动身对危急性所做之事实因果可能性推断。其详细推断又分为两种观点：第一种观点是实害发生的优势可能性（uberwiegende wahrscheinlichkeit）理论，即实害发生之可能性明显高于实害之不生之可能性。5此种观点看似采定量的科学性评估进路，但事实上社会事实并不像自然现象般循可量化的必定规律，因此这种标准在多数案例情形下照旧模糊而往往
7、沦为法官之自由说明的范围。6于是后期德国法院之判例修正了此种观点，采纳了显见风险（naheliegende Gefahr）的表述，这种标准认为危急已不是抽象的遥远可能性（entfernte Moglichkeit），而是从一般阅历主体的事后事实推断动身具有高度的盖然性，这种高度的盖然性是指危急已不是可争议的抽象推断，而是在生活阅历上的自不待言。7而优势可能性虽然不是肯定标准，但可以作为显见风险是否存在之结合性参考。这种观点虽然消减了优势可能性之肯定僵化性，但其推断基准如Horn之观点，依旧囿于相对边界不清的一般主体阅历，事实上仍是依靠于法官的详细阅历性推断，供应的标准尚不够清楚。8 为了供应更
8、清楚的推断指标，很多学者转向规范进路来说明显见可能性之详细内涵，即在实害发生之时应对危急之显见可能性采规范推断或价值推断的立场。代表性之观点如Schnemann从信任义务的角度动身，认为危急未转化为实害之缘由如不能归结于基于社会须要而产生的可信任之规范义务，则应认定行为之危急具有显见可能性。9Demuth同样认为须要对实害未发生之缘由进行规范推断，但其推断指标将信任义务进一步明确为社会为防止实害发生而预先明确之物理与制度义务措施，假如危急行为境况下实害之未发生无法归因于这些义务措施之范围，则可确定显见可能性之存在。10Cramer将规范性的危急推断观点总结为偶然（Zufall）说。他认为作为可
9、罚性依据之危急应具备非可控性（Unbeherrschbarkeit）的特征，即行为所造成之对法益的危急无论从行为人还是社会规范主体的角度皆无法进行限制和支配，实害之未发生皆系偶然。11当然，对是否可以支配或限制风险是一种规范推断，可采纳Schnemann信任义务之准则或Demouth的义务措施标准。当不存在必定的规范性义务之介入限制风险而制止实害之发生，即是偶然。如行为人燃烧面临他人房屋的柴堆未延及其他房屋或财产物理损失或人身损害之情形中，假如其缘由是由于突然下雨将火熄灭这种偶然因素的介入而非行为人之留意，则从偶然说的角度则该行为仍旧具有危急之显见可能性，可构成放火罪；但假如此种危急未转化为实
10、害之缘由是行为人本身尽亲密的留意义务并严格将其限制在不引燃他人财物的范围之内（可信任义务）或柴堆焚烧场所装有严密的防火势喷淋系统（社会义务措施），则偶然性之不存则可解除危急之显见可能性。Cramer带有规范论色调的偶然说一度成为德国司法界所接受的危急显见可能性推断指标。12规范进路的显见可能性观点虽然相对来说供应了更清楚的推断指标，但也并非无懈可击。完全忽视阅历进路之纯粹的规范论往往在此问题上得出相对荒谬的结论。13如前述放火烧柴的例子，假如在既无行为人之义务性亲密关注亦无防火势喷淋系统，只是由于柴火与最近之房屋或财产之间有肯定距离的不易燃之沙地而未烧及最近之财产房屋，则从规范论的角度来讲会认
11、为规范上无制止此种火烧行为扩散的规范义务，因此将此种情形之实害未生归结为偶然性因素，认为危急已具显见可能性。而事实上从阅历之位置推断由于沙地阻隔此处实害之发生并不具备高度盖然性，造成火灾事故的风险极低，从而使得规范论认定为危急已达致入罪之程度显不合理。 所以危急之显见可能性之成立需进行阅历性和规范性的双重推断，其指示的内涵为：首先，危急本身即是一种实害发生的可能性，但作为危急行为入罪标准之危急不仅要求此种实害有发生的盖然性，而且具有自不待言的盖然性。其次，这种自不待言的盖然性体现为危急使得法益不受侵害的局面产生了显见恶化的的风险危机：即法益之恶化趋势使得法益受损具有高度的盖然性；实害之未发生只
12、能依靠偶然因素的介入。14依循此种进路，危急之显见可能性的推断标准实行两段递进模式，一是要推断危急的显见性，即危急使得法益产生显见的恶化危机，法益之受损害具有高度的盖然性；二是还须要进一步推断危急的急迫性，即受到实害的盖然性程度之高几乎无可挽回，任何具有规范救助义务的主体都不行预料会必定介入，以致实害之未发生只是侥幸，只能取决于偶然因素的介入。前者之推断需从一般生活阅历事实动身结合详细行为模式推断实害发生可能性与未发生可能性之相较大小即优势可能性之推断，并以之为参考确定危急之高度盖然性，从而确定相涉法益是否显见恶化。而后者的偶然（Zufall）之推断则属于规范性推断，需先明确当危急产生之时，并
13、无一般规范性义务或措施之必定介入可以消退这种危急转化为实害的可能性，危急之所以未能转化成实害，皆因不行预期亦不行信任之偶然情势的发生。15 通过两段轮范式，显见可能性的观点为危急犯之成立厘定了一个相对清楚的推断指标，这种指标既符合刑法谦抑原则对危急犯作为最终手段性的限制，也为危急犯罪行为与其他具有危急性的行政违法行为甚至合法行为供应判别依据，为立法论和教义学意义上何种危急行为应入罪即其刑事可罚性依据供应相对明确的严格标准。 除了具有立法原理上的指针意义之外，危急显见可能性之标准亦可为详细司法实践中危急行为之入罪供应科学周延的认定指标。当然，对不同类型的危急犯，危急的显见可能性标准具有不同的指导
14、意义。传统刑法理论上将危急犯一般分为抽象危急犯和详细危急犯两类，对抽象危急犯和详细危急犯之区分虽然有不同的理论观点，但仍以构成要件说为其主流。这种学说认为：详细的危急犯是以发生危急作为构成要件要素的犯罪；抽象的危急犯虽然与前者一样，也以发生危急作为惩罚依据，但它是不以发生危急作为构成要件要素的犯罪。16抽象危急犯的客观行为本身即表明白入罪程度之危急的存在，因此危急本身勿需作为构成要件因素再行认定。从危急的显见可能性角度来说，就是抽象危急犯之规定的行为本身即可推定具有显见性和急迫性的危急，行为本身即是体现危急显见可能性的充分客观构成要件要素，因此司法实践中勿需在行为之外证成风险的显见性和急迫性，
15、甚至亦无须考虑否定危急存在之反证的否定犯罪可能性。17 二、基于客观标准不明的危急驾驶罪认定难题 危急驾驶罪作为刑法修正案（八）新设之危急犯罪，同样存在厘清其危急的客观标准之必定需求。目前对危急驾驶罪在立法到司法两个层面上的相关难题，都与危急驾驶罪之客观标准模糊有关。 一方面，在立法上哪些危急驾驶行为应予入罪以及入罪之危急驾驶行为是否合理值得探讨。在我国刑法尚未确立危急驾驶罪之时，在可科行政惩罚的交通行政违法行为中已存在大量的对交通平安法益具有威逼性的危急行为，包括从载客超过额定人数、无证驾驶到非法停放等涵盖面极广的危急驾驶行为。但我国立法机构在确定危急驾驶罪之规范性禁止行为时，并未将违反行政
16、规范义务的危急驾驶行为一概入罪，而是仅提取了道路上醉酒驾驶机动车和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶两种行为确定为危急驾驶罪之罪状，将大量的其他具有法益威逼性的危急驾驶行为仍留给行政禁止性规范调整。一方面这样的做法总体上体现了刑法的谦抑原则，考虑到刑事规范规制的最终性和补充性，仅将少量不得不由刑事禁止性规范加以制止的行为入罪，其立法原则和立法方向具有合理性。然而另一方面，对哪些行为危急驾驶行为应当从行政违法行为提升为犯罪行为，由刑法加以规制，则值得商榷。是否无证超速驾驶行为等其他危急驾驶行为相对于醉酒驾驶机动车行为和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为就缺乏入罪的必要性？大量的危急驾驶罪之立法理由的探讨
17、主要集中在刑事政策的角度，18认为之所以将醉酒驾驶行为和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为入罪，更多是基于民众和社会热情关注的程度和行政执法手段捉襟见肘的考虑。然而提升为危急犯的危急驾驶行为除了在刑事政策上应具备合理性之外，在刑法理论上更应当遵从危急犯罪与危急行政违法行为的客观界限标准，达致危急犯应具备的适格性质。这都须要从危急犯理论动身首先确定相对清楚的危急驾驶行为入罪的客观标准进而以此检视当前立法的规定。 另一方面，从司法角度动身，现行危急驾驶罪之司法说明和司法认定亦存在相当难题。我国新设立的危急驾驶罪规定了道路上醉酒驾驶机动车和情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶两种行为，此两种行为在司法认定时由
18、于客观标准之不明确各有其困难之处。一是立法规定道路上驾驶机动车追逐竞驶行为只有在情节恶劣的情形下才构成危急驾驶罪。情节恶劣是我国刑法中特有但常用之限制规范方式，本身具有肯定的模糊性，既可以是定罪情节，即构成所谓的特定犯罪之情节犯的规定属性，也可以是量刑情节，即作为加重惩罚之依据。当情节恶劣在性质上属定罪情节之时，其本身即可以成为作为客观犯罪构成该当性要件之客观行为的组成部分，也可以成为相对独立于行为之外需另加推断的独立的客观犯罪该当性构成要件要素。19因此就驾驶机动车追逐竞驶行为入罪而言，是否情节恶劣本身即是入罪之危急程度的法定表述性体现，判定和证明白情节恶劣就已满意危急之证明要求；还是须要在
19、情节恶劣已认定之外另行判定和证明危急之存在与程度，情节恶劣只是入罪行为之必要组成部分。这个问题在危急之客观标准模糊的情形下几乎无从推断。二是就醉酒驾驶机动车而言，我国司法实践中对醉酒驾驶之认定接着沿用车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验的国家标准。且不论该标准在法律层级上之形式合理性，就实质层面，依据该标准，当机动车驾驶者每百毫升血液酒精含量达致0.8毫克即可认定醉酒驾驶，而0.2毫克到0.8毫克之间仅认定为饮酒驾驶，属行政违法行为受行政惩罚。纯粹以客观酒精含量指数来推定行为之危急性的司法认定方式虽然符合肯定的科学调查依据且对司法确证而言简洁便宜，但难免有过于肯定之嫌。20如由于驾驶者酒量
20、不同，机动车驾驶人虽仅未达到血液百毫升08毫克的醉酒标准值但已不胜酒力、完全丢失平安驾驶之限制实力者，其行为事实上已经是具有相当危急性的醉酒驾驶，但在司法中仍依客观酒精含量数值推定则仅属于酒后驾驶而不达醉酒入罪标准，显见不合理性。因此纯粹以酒精含量标准作为醉酒驾驶行为入罪的肯定认定标准是否符合危急犯理论上之客观推断原则，值得商榷。 三、显见可能性标准之详细应用 （一）立法论上作为危急驾驶行为入罪标准 就作为立法原理上的入罪标准而言，前述危急的显见可能性标准可作为检视危急驾驶罪立法规定的详细参照。从这个标准动身，道路上醉酒驾驶行为与情节恶劣的驾驶机动车追逐竞驶行为本身的确具有对交通平安法益侵害之
21、显见性和急迫性，具有入罪的理论合理性。一方面，从显见性的角度推断，醉酒驾驶行为对驾驶者之酒精含量要求较高，一般此种情形下驾驶者已完全丢失平安驾驶机动车之推断和限制实力，在行人机动车交织来回之道路上，从生活阅历角度推断明显发生交通事故致使实害之可能性远大于不发生交通事故之可能性，相较于一般较低酒精含量之酒后驾车对法益侵害之危急的遥远可能性，更会造成道路平安的明显恶化危机，具有对交通平安法益之实害的高度盖然性。而情节恶劣的追逐竞驶伴随着无法平安限制的超速驾驶和对道路平安的漠不经心，从一般人阅历的角度，也比像无证驾驶、违章停车更简单发生交通事故，具备造成实害之优势可能性，对交通平安法益存在着即刻明显
22、的恶化威逼和显见风险。另一方面，从急迫性的角度考虑，在危急具有如此高度盖然性之情形下，假如任凭在众多行人和车辆通行的道路上醉酒驾车和情节恶劣的追逐竞驶行为肆意发展，危急转化为事故并造成交通平安之实害几乎不行避开，无法合理预期实害结果不会发生；而即使实害没有发生，其不生之缘由也无法合理信任和预料而皆系偶然因素介入所致，比如醉酒驾车或追逐竞驶时所处的道路偶然无车或少车、醉酒驾车者偶然被交警拦下等。所以此两种行为皆具有造成显见可能性之危急的性质，对法益之威逼更为显著和急迫，可罚性依据能够通过对危急之显见可能性之论证而理论证成。 然而即便如此，在确定危急驾驶罪之行为表现时，依旧要问除了以上两种行为之外
23、，是否其他危急驾驶行为就不具备造成危急之显见可能性，也即是否还有他种危急的驾驶行为达到危急的显见可能标准而应予立法入罪。首先，不管是国外立法例还是现实阅历都表明，影响行为限制实力从而使得驾驶者丢失平安驾驶机动车实力从而造成道路平安危急之显见可能的犯因性因素绝不仅限于醉酒。几乎全部其他国家的危急驾驶犯罪行为中，都将药物影响同酒精影响的驾驶行为同等规定，视服用特定药物后丢失限制实力的驾驶行为与醉酒驾驶行为具有相同的危急显见可能性而规定为犯罪。阅历亦表明，服用毒品和其他精神作用药物皆可导致等同于甚或严峻于醉酒所导致的主体限制实力丢失，由此陷入的对道路交通的危急亦等同甚至大于醉酒驾驶行为所导致的危急，
24、其同样具有显见可能性。21因此受药物影响（包括毒品在内的各种精神药物）而不能平安驾驶行为应与醉酒驾驶行为同样立法入罪。如美国很多州实行的DUI（Driving Under Influence）立法模式，即实行药物和酒精影响下的不能平安驾驶行为规定为一罪的方案，22值得借鉴。 其次，除了醉酒驾车和情节恶劣的追逐竞驶行为之外，还存在他种能造成道路交通显见可能的危急的行为存在，这些行为亦应当纳入危急驾驶犯罪的规定之中。诸如在机动车道路上反向行驶、在人行道上违法行驶等行为同醉酒驾驶和情节恶劣的追逐竞驶行为一样，应以其造成危急是否具备显见可能性为指标进行分别检视和论证，可证成之特定种类危急驾驶行为表明其
25、他规范手段已无法有效禁止此种行为爱护交通平安法益，因此达致需入罪由刑事禁止性规范惩处之程度。例如在很多国家刑法典中皆纳入危急驾驶犯罪但我国仍以交通违规行为处理之在人行道上驾驶机动车行驶行为之推断。首先就危急之显见性方面，从生活阅历动身，人行道之特地区隔即是为了保障道路上行人之平安，在人行道上驾车行驶毫无疑问有造成实害之优势可能性，使得人行道之设置及其平安保障形同虚设，发生对行人是实际损害亦有高度之盖然性；其次就从规范角度动身推断危急之急迫性方面可见，人行道之设置和区隔本身就是社会对行人的平安保障设置，而机动车在人行道上行驶本身就是对此种社会规范性平安设置之破坏，此时并无其他可期盼或可靠的义务性
26、措施介入制止此种行为之接着。实害之事故的未发生只是偶然因素如车辆临时缺油或当时短暂没有行人的缘由，假如没有这些偶然因素而进行下去，则导致实害事故几乎不行避开。在人行道上驾车机动车同醉酒驾驶机动车和情节恶劣的追逐竞驶行为一样可以通过危急之显见可能性证成其入罪必要性，因此将来应在立法时考虑其入罪之可能性。相对而言，也有相当的交通违规行为虽然具有肯定的危急性，但在危急之显见可能性标准之推断中只要显见性或急迫性两层标准缺失其一，则不应将之纳入刑法规制。如路边违章停车等道路交通危急行为则从阅历推断不会致使造成实害事故的可能性远大于未造成实害事故的可能性，不具备危急高度盖然性，既无对道路平安明显恶化的威逼
27、即显见性，即使无偶然因素介入发生事故的可能性也较小，危急之显见可能性无法证成。 相成例证的是德国刑法典第315条C规定的危急驾驶罪规定了包含醉酒服药后驾驶在内的在高速马路及机动车道路上反向行驶、停车未保持平安距离等九种严峻危急驾驶行为，23这值得将来我国该罪之立法进一步借鉴，将具备造成显见可能性危急的违规驾驶行为进一步入罪。第14页 共14页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页第 14 页 共 14 页