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1、下编下编 现代现代1第九章第九章 社会法学派社会法学派第十章第十章 现代分析法学现代分析法学第十一章第十一章 现代自然法学现代自然法学第十二章第十二章 其他法学流派其他法学流派2第九章第九章第九章第九章 社会法学社会法学社会法学社会法学3第一节第一节 社会法学派概述社会法学派概述第二节第二节 耶林的法律思想耶林的法律思想第三节第三节 马克斯韦伯的法律思想马克斯韦伯的法律思想第四节第四节自由法学及埃希利的活的法理论自由法学及埃希利的活的法理论第五节第五节狄骥的社会连带主义法学狄骥的社会连带主义法学第六节第六节 庞德的实用主义法学庞德的实用主义法学第七节第七节美国的现实主义法学美国的现实主义法学第
2、八节第八节霍贝尔的法人类学霍贝尔的法人类学4第一节第一节 社会法学派概述社会法学派概述社会法学派是西方社会法学派是西方19世纪末在社会学影响下世纪末在社会学影响下和批判法学的基础上所产生的一实证主义法和批判法学的基础上所产生的一实证主义法学思潮，属功利主义法学中的社会功利派，学思潮，属功利主义法学中的社会功利派，是当代最有影响的西方法学流派之一。最著是当代最有影响的西方法学流派之一。最著名代表人物是名代表人物是庞德庞德。用社会学理论和方法来认识和研究法律问题，用社会学理论和方法来认识和研究法律问题，提出了一种与分析法学不同的实在法观念，提出了一种与分析法学不同的实在法观念，即即“活的法活的法”
3、或或“事实上的法事实上的法”观念。观念。5自产生以来，发展出了许多支派：自产生以来，发展出了许多支派：如社会连带主义法学派（见狄骥）、美如社会连带主义法学派（见狄骥）、美国的现实主义法学派、欧洲大陆各国的国的现实主义法学派、欧洲大陆各国的自由法学派、利益法学派、北欧各国的自由法学派、利益法学派、北欧各国的斯堪的纳维亚法学派以及心理学法学派斯堪的纳维亚法学派以及心理学法学派等。等。6一、社会法学产生、发展的历史背一、社会法学产生、发展的历史背景景二、社会法学的产生、发展和主要二、社会法学的产生、发展和主要分支派别分支派别三、社会法学的特点和地位三、社会法学的特点和地位7一、社会法学的产生背景一、
4、社会法学的产生背景（一）日益突出的社会问题和日益加剧的社会矛盾，（一）日益突出的社会问题和日益加剧的社会矛盾，促使促使西方人的价值观念发生了由以个人为本位的到西方人的价值观念发生了由以个人为本位的到以社会为本位的变化和由此产生的法律社会化运动。以社会为本位的变化和由此产生的法律社会化运动。（二）社会学的产生与迅速发展传播，提供了一重要（二）社会学的产生与迅速发展传播，提供了一重要的理论前提和精神动力。的理论前提和精神动力。19世纪世纪30年代，孔德创立社会学。后得极大发展。年代，孔德创立社会学。后得极大发展。后斯宾塞提出后斯宾塞提出“社会有机论社会有机论”。还有涂尔干（杜尔。还有涂尔干（杜尔克
5、姆）、马克斯韦伯等克姆）、马克斯韦伯等8二、社会法学的产生、发展和支派二、社会法学的产生、发展和支派（一）产生、发展（一）产生、发展1、产生、产生基本思想早有萌芽，孔德、斯宾塞等早已用社基本思想早有萌芽，孔德、斯宾塞等早已用社会学观点探讨法律问题，流派产生会学观点探讨法律问题，流派产生19世纪末世纪末一般认为，一般认为，产生标志是德耶林在产生标志是德耶林在1872年发表年发表了了法律的目的论法律的目的论，表达了社会法学基本观，表达了社会法学基本观念：法律的目的是社会利益，法律是人有意识念：法律的目的是社会利益，法律是人有意识创造的以达到一定的目的即社会利益的手段。创造的以达到一定的目的即社会利
6、益的手段。9耶林耶林早期属历史法学派。渐认识到概念法学早期属历史法学派。渐认识到概念法学的片面性，写的片面性，写“法学的概念天国法学的概念天国”予以批判予以批判和讽刺。和讽刺。后进一步批判以奥斯丁为代表的后进一步批判以奥斯丁为代表的19世纪分析世纪分析法学派，认为它不是着眼于法的现实而更多法学派，认为它不是着眼于法的现实而更多的是法的逻辑，并把法看作抽象的法规的体的是法的逻辑，并把法看作抽象的法规的体系，此片面性影响了对法的全面理解，不符系，此片面性影响了对法的全面理解，不符合法的现实。合法的现实。10还批判地修正了还批判地修正了19世纪功利主义法学的个人世纪功利主义法学的个人功利主义，抛弃了
7、边沁和密尔等人计算功利的功利主义，抛弃了边沁和密尔等人计算功利的公式和个人主义功利观，主张把个人目的和社公式和个人主义功利观，主张把个人目的和社会目的结合，法律首要目的是会目的结合，法律首要目的是社会利益社会利益而非个而非个人利益。个人目的要和社会目的结合起来，个人利益。个人目的要和社会目的结合起来，个人只有通法律保障他在社会中法律许可的利益。人只有通法律保障他在社会中法律许可的利益。法律：法律：国家通过外部强制手段保障其实施的社国家通过外部强制手段保障其实施的社会目的的总和。会目的的总和。112、发展、发展耶林奠定社会法学理论基础：耶林奠定社会法学理论基础：法律根源于法律根源于社会利益社会利
8、益。埃利希则直接阐明了社会法学。埃利希则直接阐明了社会法学的法律观的法律观“活的法活的法”思想。思想。“法律发展的重心不在立法，不在法学，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而却在社会本身。也不在司法判决，而却在社会本身。”在法律发展的过程中，国家和国家立法活在法律发展的过程中，国家和国家立法活动的作用是极其有限的，而社会本身才是动的作用是极其有限的，而社会本身才是法律发展过程中的决定因素，社会秩序本法律发展过程中的决定因素，社会秩序本身才是真正的法律。身才是真正的法律。12在国家出现以前法律就已经存在，作为社会秩序在国家出现以前法律就已经存在，作为社会秩序的法律，是一种实际上的
9、法律或的法律，是一种实际上的法律或“活的法律活的法律”。活的法是生活中真正发挥作用的法，能建立社会活的法是生活中真正发挥作用的法，能建立社会秩序的东西，甚至就是社会秩序本身。这种法秩序的东西，甚至就是社会秩序本身。这种法存在于社会和各个方面，表现形式多样，有风存在于社会和各个方面，表现形式多样，有风俗习惯、社团规章等。俗习惯、社团规章等。在司法中法官应该自由的去发现这些真正的法，在司法中法官应该自由的去发现这些真正的法，因此，法官有自由裁量权，还有实际上造法的因此，法官有自由裁量权，还有实际上造法的权利。权利。13（二）社会法学主要支派（二）社会法学主要支派1、欧洲的主要支派、欧洲的主要支派（
10、1）利益法学）利益法学由耶林思想发展来，创始人菲利普由耶林思想发展来，创始人菲利普赫克，因发挥赫克，因发挥耶林的法律目的是保护社会利益观点而得名。耶林的法律目的是保护社会利益观点而得名。认为法官在审理案件时应注意发现其背后冲突的种认为法官在审理案件时应注意发现其背后冲突的种种利益，尤社会利益，从而使判决真正反映立法者种利益，尤社会利益，从而使判决真正反映立法者意图。意图。（2）自由法学）自由法学1886德民法典颁后兴起德民法典颁后兴起“自由法运动自由法运动”后产生的一后产生的一支派。创始人奥地利埃希利，主要代表法国惹尼等。支派。创始人奥地利埃希利，主要代表法国惹尼等。反对概念法学过于拘泥于法律
11、条文判决，主张给法反对概念法学过于拘泥于法律条文判决，主张给法官以自由，认为法官有创造法律的官以自由，认为法官有创造法律的“自由裁量权自由裁量权”，从而使法律促进各种利益间的，从而使法律促进各种利益间的“平衡平衡”。14（3）社会连带主义法学）社会连带主义法学由法法学家狄骥依杜尔克姆的社会学理论创的一社会法学。由法法学家狄骥依杜尔克姆的社会学理论创的一社会法学。后详述。后详述。（4）斯堪的纳维亚现实主义法学，北欧法学和乌普萨拉学派）斯堪的纳维亚现实主义法学，北欧法学和乌普萨拉学派是是20世纪初在瑞典乌普萨拉大学中产生的一个社会心理学法世纪初在瑞典乌普萨拉大学中产生的一个社会心理学法学分支，创始
12、人为该大学的学分支，创始人为该大学的A.海耶斯特勒姆和丹麦的罗斯。海耶斯特勒姆和丹麦的罗斯。标榜批判标榜批判“形而上学形而上学”，认为分析法学和价值法学都是形而，认为分析法学和价值法学都是形而上学。法律是一种社会事实，是为社会安全建立起来的以人上学。法律是一种社会事实，是为社会安全建立起来的以人为齿轮的社会机器，是关于行使武力的规则，是权力的工具；为齿轮的社会机器，是关于行使武力的规则，是权力的工具；认为社会上大多数人之所以服从法律，并不是因强制，而是认为社会上大多数人之所以服从法律，并不是因强制，而是出于习惯。不过认为强制的威胁是保证这种服从的最重要娥出于习惯。不过认为强制的威胁是保证这种服
13、从的最重要娥心理因素。心理因素。152、美洲的主要支派、美洲的主要支派（1）实用主义法学）实用主义法学美实用主义哲学与社会法学结合的产物。创始人美实用主义哲学与社会法学结合的产物。创始人是是霍姆斯霍姆斯，主要代表，主要代表庞德庞德。霍姆斯（霍姆斯（1814-1935）：美著名大法官，曾任）：美著名大法官，曾任律师、哈佛大学教授、马萨诸塞州最高法院法官律师、哈佛大学教授、马萨诸塞州最高法院法官和首席法官，和首席法官，1902年起任美最高法院法官达年起任美最高法院法官达30年之久。与詹姆斯、皮尔斯交往密。年之久。与詹姆斯、皮尔斯交往密。提出法律预言说，提出提出法律预言说，提出“法律的生命不是逻辑，
14、法律的生命不是逻辑，而是经验而是经验”著名命题。著名命题。著作：著作：普通法普通法（1881）等，代表作：）等，代表作：法法律的道路律的道路（1897）。）。16（2）美国的现实主义法学）美国的现实主义法学从实用主义法学中分化出来的一社会心理从实用主义法学中分化出来的一社会心理学法学分支，以霍姆斯法律预测说和庞德学法学分支，以霍姆斯法律预测说和庞德的实在法的第三种含义的实在法的第三种含义-司法行政行为为司法行政行为为出发点建立其法律观，因而否认立法机关出发点建立其法律观，因而否认立法机关所制定的成文规则是法律，认为它只是一所制定的成文规则是法律，认为它只是一种影响判断结果的客观因素。种影响判断
15、结果的客观因素。此学派特注重司法行为，尤法官的心理活此学派特注重司法行为，尤法官的心理活动，代表人物动，代表人物弗兰克、卢埃林、卡多佐弗兰克、卢埃林、卡多佐。17（3）行为主义法学）行为主义法学在行为主义政治学影响下由现实主义法在行为主义政治学影响下由现实主义法学分化出的一支派。学分化出的一支派。继承了现实主义法学传统，以法官的行继承了现实主义法学传统，以法官的行为为研究对象，所不同的是他们用计算为为研究对象，所不同的是他们用计算机和高等数学为工具，把影响法官行为机和高等数学为工具，把影响法官行为的各种因素变成数据用计算机对判决结的各种因素变成数据用计算机对判决结果进行测算。又称果进行测算。又
16、称“计量法学计量法学”，代表，代表人物人物G.舒伯特等。舒伯特等。18此外还有美法学家此外还有美法学家布莱克布莱克的法行为学，的法行为学，美加利福尼亚大学伯克利分校的法学家美加利福尼亚大学伯克利分校的法学家诺内特诺内特和和塞尔兹尼克塞尔兹尼克的法律社会学，德的法律社会学，德国法学家国法学家卢曼卢曼的系统论法学，法人类学的系统论法学，法人类学以及新产生的经济分析法学。都可认为以及新产生的经济分析法学。都可认为是社会法学的支派。是社会法学的支派。19三、社会法学的特点和地位三、社会法学的特点和地位1、方法上，以社会学观点和方法研究法，认为法是、方法上，以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象
17、，强调法对社会生活中的作用或效果一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；以及各种社会因素对法的影响；2、价值取向上，认为法或法学不应像、价值取向上，认为法或法学不应像19世纪那样仅世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的法的社会化社会化”。3、对法认识的新观点：、对法认识的新观点：一是轻视成文法，重视非成文法或民法法；一是轻视成文法，重视非成文法或民法法；二是法律表现形式上多样，还有习惯法、判例法二是法律表现形式上多样，还有习惯法、判例法20社会法学的地位社会法学的地位：作为分析法学的对立面，社会法学使法学家作
18、为分析法学的对立面，社会法学使法学家对法律的研究由对法律的研究由静态静态研究变为研究变为动态动态研究，在研究，在继续研究继续研究“法律是什么法律是什么”的同时，国家注重的同时，国家注重从法条到现实的转变过程和法律的实际社会从法条到现实的转变过程和法律的实际社会效果。效果。扩大了法学研究的视野，提出的一些新的命扩大了法学研究的视野，提出的一些新的命题促进了法学观念的进步和更新。引入社会题促进了法学观念的进步和更新。引入社会学、心理学、生物学、数学等研究方法学、心理学、生物学、数学等研究方法21参考文献：参考文献：1 1、孙文恺：、孙文恺：社会学法学社会学法学，法律出版，法律出版社社2005.20
19、05.2 2、朱景文：、朱景文：现代西方法社会学现代西方法社会学，法，法律出版社律出版社1994.1994.22思考题：思考题：1 1、社会法学产生的历史背景是什么？、社会法学产生的历史背景是什么？2 2、社会法学的法律观的核心是什么？、社会法学的法律观的核心是什么？3 3、社会法学的价值何在？、社会法学的价值何在？23第二节第二节 耶林的法学思想耶林的法学思想一、生平与著作一、生平与著作二、学术历程：从概念法学二、学术历程：从概念法学到目的法学到目的法学三、三、“为权利而斗争为权利而斗争”24一、生平与著作一、生平与著作鲁道夫鲁道夫冯冯耶林（耶林（1818-1892），德法学家，以精），德法
20、学家，以精辟而富创造力的法学观点著称，辟而富创造力的法学观点著称，19世纪最知名学者。世纪最知名学者。出生于德北部一具出生于德北部一具300年法学传统的家庭年法学传统的家庭1840柏林大学师萨维尼学生霍梅尔攻读并柏林大学师萨维尼学生霍梅尔攻读并1842得博士得博士1843柏林大学编外讲师，授罗马法原理柏林大学编外讲师，授罗马法原理1845巴塞尔大学任罗马法教授，巴塞尔大学任罗马法教授，27岁。岁。后曾罗斯托克大学、基尔大学、吉森大学、维也纳大学、后曾罗斯托克大学、基尔大学、吉森大学、维也纳大学、哥廷根大学先后任教授。哥廷根大学先后任教授。1872.3.11在维也纳法学家协会发表在维也纳法学家协
21、会发表“为权利而斗争为权利而斗争”1877-1883出版出版法的目的法的目的1886出版出版日常生活中的法学日常生活中的法学1892.9.17卒于哥廷根，年卒于哥廷根，年74岁。岁。25二、学术历程：从概念法学到目的法学二、学术历程：从概念法学到目的法学在在不同发展阶段的罗马法精神不同发展阶段的罗马法精神中主要是一种中主要是一种独特的独特的“概念法学概念法学”，而在，而在法的目的法的目的中则是中则是一种关注社会现实生活的一种关注社会现实生活的“目的法学目的法学”，此转变，此转变为法学研究的社会学新方向，对李斯特刑法社会为法学研究的社会学新方向，对李斯特刑法社会学与赫克利益法学建立影响很大。学与
22、赫克利益法学建立影响很大。1、早期概念法学框架中，耶林区分、早期概念法学框架中，耶林区分分析分析、集中集中、建建构构三种法学技术，值得关注。试图三种法学技术，值得关注。试图“通过世界的通过世界的实际自然实际自然”的法学建构驾驭的法学建构驾驭“现实事物现实事物”，实则，实则为十足为十足“概念天国概念天国”，其中法律概念是，其中法律概念是“不变不变”或或“封闭的封闭的”，任何可能现实情况都是天国里相，任何可能现实情况都是天国里相应概念的投射，具体案件的法律适用只是概念的应概念的投射，具体案件的法律适用只是概念的逻辑运作而已，逻辑运作而已，“法律现实法律现实”服从于法律概念的服从于法律概念的“逻辑计
23、算逻辑计算”。262、后对己辛辣批判。、后对己辛辣批判。法的目的法的目的中鲜明中鲜明指出，法学不是数学，在法学中，目的思考指出，法学不是数学，在法学中，目的思考（非数学计算）才是决定性的。（非数学计算）才是决定性的。而而“目的目的”主体是社会，所以主体是社会，所以“社会社会”是真是真正立法者。正立法者。法实质是法实质是“国家所确保的社会生活条件的保国家所确保的社会生活条件的保障障”。“社会社会”是一个是一个“为了共同目的的合作，在为了共同目的的合作，在合作中，每一个人是这样行为的，他服务于合作中，每一个人是这样行为的，他服务于他人时，也在服务于自己，在他服务于自己他人时，也在服务于自己，在他服
24、务于自己时，也在服务于他人时，也在服务于他人”。27因此，社会被看作是个人权利的共同体，虽社因此，社会被看作是个人权利的共同体，虽社会目的具决定作用，但它要通过同时促进个人会目的具决定作用，但它要通过同时促进个人目的才能实现。目的才能实现。此此“目的目的”非抽象的目的，而是决定目的的具非抽象的目的，而是决定目的的具体事实，即体事实，即“目的原因目的原因”。为后法社会学发展。为后法社会学发展确立了方向。确立了方向。发端于椰林的现代法学三个特征：发端于椰林的现代法学三个特征：1、对概念法学的批判；、对概念法学的批判；2、转移法学研究者的视点，由研究法律之性质、转移法学研究者的视点，由研究法律之性质
25、转向侧重研究法律之鹄的（转向侧重研究法律之鹄的（bulls eye）,由研由研究作为手段之权利转向侧重研究作为目的之利究作为手段之权利转向侧重研究作为目的之利益；益；3、司法行政理论。（、司法行政理论。（庞德庞德）28三、三、“为权利而斗争为权利而斗争”萨维尼认为法的发展如同语言或艺术是民萨维尼认为法的发展如同语言或艺术是民族精神气质的徐徐展露，无需斗争。族精神气质的徐徐展露，无需斗争。耶林认为，但作为目的概念的法的发展却耶林认为，但作为目的概念的法的发展却是不同。是不同。“作为目的概念的法，置身于人作为目的概念的法，置身于人的目的、志向、利益的混乱喧闹之中，它的目的、志向、利益的混乱喧闹之中
26、，它无须不停地探索和追求，以寻找正确的答无须不停地探索和追求，以寻找正确的答案，在发现了正确的道路时，必须斗争和案，在发现了正确的道路时，必须斗争和运用暴力，以实际踏上这条道路运用暴力，以实际踏上这条道路我们必我们必须断然驳斥法律与语言和艺术间的类似性须断然驳斥法律与语言和艺术间的类似性”29法权一方面包含目的与手段的对立，另一法权一方面包含目的与手段的对立，另一方面又是客观意义的法与主体意义的权利方面又是客观意义的法与主体意义的权利统一。统一。法权不是逻辑的，而是一个力的概念。正法权不是逻辑的，而是一个力的概念。正义一手提着天平，一手握着干戈。义一手提着天平，一手握着干戈。世界上一切法权都是
27、经由斗争而获得的。世界上一切法权都是经由斗争而获得的。为权利而斗争是权利人对自己也是对集体为权利而斗争是权利人对自己也是对集体的义务。的义务。30（一）为权利而斗争是权利人对自（一）为权利而斗争是权利人对自己的义务己的义务驱使权利人为权利而斗争的动力不单单是利益，驱使权利人为权利而斗争的动力不单单是利益，更主要是遭受不公的道德痛楚；更主要是遭受不公的道德痛楚；促使受害人诉讼的动力也不仅仅是重新获得标的促使受害人诉讼的动力也不仅仅是重新获得标的物，更主要是恢复人格尊严；物，更主要是恢复人格尊严；诉讼不仅是个单独的利益问题，更主要还是一个诉讼不仅是个单独的利益问题，更主要还是一个人格尊严问题。人格
28、尊严问题。人类不仅是动物一样的自然存在，更主要还是一人类不仅是动物一样的自然存在，更主要还是一种道德存在，维护权利就是伸张人格，而放弃对种道德存在，维护权利就是伸张人格，而放弃对权利的维护，则是道德上的自杀。权利的维护，则是道德上的自杀。为何说对权利的侵害就是对人格的侵害呢？为何说对权利的侵害就是对人格的侵害呢？31第一个解释第一个解释：从权利特别是财产权的历史和伦理：从权利特别是财产权的历史和伦理源头上展开的。财产权的历史和伦理源头来自源头上展开的。财产权的历史和伦理源头来自“劳动劳动”。（？）。（？）第二个解释第二个解释：在权利的情感基础上展开的。权利：在权利的情感基础上展开的。权利的全部
29、秘密隐藏于权利感的病理学之中，的全部秘密隐藏于权利感的病理学之中，“痛苦痛苦这一个质朴的情感这一个质朴的情感”是权利的心理基础。是权利的心理基础。因为，对权利的侵害就是对人格的侵害，所以，因为，对权利的侵害就是对人格的侵害，所以，维护权利问题或为权利而斗争的问题，就变成了维护权利问题或为权利而斗争的问题，就变成了人格尊严问题，从而也就当然是权利人对自己的人格尊严问题，从而也就当然是权利人对自己的一种义务了。一种义务了。32（二）为权利而斗争又是一种对集（二）为权利而斗争又是一种对集体的义务体的义务从客观意义的法和主体意义的权利的密切关联论证从客观意义的法和主体意义的权利的密切关联论证“为为权利
30、而斗争是权利人对集体的义务权利而斗争是权利人对集体的义务”。过去的错误认识：客观意义上的法的实现是国家机关的过去的错误认识：客观意义上的法的实现是国家机关的义务，而主体意义上的权利的实现纯粹是个人事情。义务，而主体意义上的权利的实现纯粹是个人事情。认为，犹如血液从心脏到心脏循环，具体的权利不仅从认为，犹如血液从心脏到心脏循环，具体的权利不仅从抽象的法中获得生命和力量，且它也还给抽象的法以生抽象的法中获得生命和力量，且它也还给抽象的法以生命和力量，客观意义上的法的发育和成长必须体现在主命和力量，客观意义上的法的发育和成长必须体现在主体意义的权利的实现中。体意义的权利的实现中。“真理总是真理，即使
31、真理是被权利主体在其自身利益真理总是真理，即使真理是被权利主体在其自身利益的狭隘视角下发现时，它也未失去它凌驾于人的秉性之的狭隘视角下发现时，它也未失去它凌驾于人的秉性之上的权力上的权力”33若说为利益而斗争是低层次的权力斗争，为人若说为利益而斗争是低层次的权力斗争，为人格尊严而斗争则是一个动机上理想主义的升华；格尊严而斗争则是一个动机上理想主义的升华；若是为包含在权利中的权利理念若是为包含在权利中的权利理念-客观意义的客观意义的法法-而斗争，则在动机上就已超出了个人的考而斗争，则在动机上就已超出了个人的考虑而升为公益的忧虑，从而进入更高尚境界了。虑而升为公益的忧虑，从而进入更高尚境界了。核心
32、主张：核心主张：“牺牲一种被侵害的权利是怯懦的牺牲一种被侵害的权利是怯懦的行为，人们的这一行为招致耻辱，招致对共同行为，人们的这一行为招致耻辱，招致对共同体的最大损害；为权利而斗争是伦理的自我维体的最大损害；为权利而斗争是伦理的自我维护的行为，是一种对个人自己和集体的义务护的行为，是一种对个人自己和集体的义务”。贡献（转变）：贡献（转变）：1、公开批判概念法学；、公开批判概念法学；2、提出系列对法律的新认识。、提出系列对法律的新认识。34参考文献：参考文献：1 1、德德 鲁道夫鲁道夫冯冯耶林：耶林：为权利而为权利而斗争斗争，郑永流译，法律出版社，郑永流译，法律出版社20072007。2 2、英
33、英 哈特：哈特：“椰林的概念天国与现代椰林的概念天国与现代分析法学分析法学”，载，载法理学与哲学论文集法理学与哲学论文集，支振峰译，法律出版社，支振峰译，法律出版社20052005。35思考题：思考题：1 1、耶林是如何认识法律与权利的关系的、耶林是如何认识法律与权利的关系的？2 2、为何说耶林是社会法学的奠基人之一、为何说耶林是社会法学的奠基人之一？36第三节第三节马克斯马克斯韦伯的法律思想韦伯的法律思想一、生平与著作一、生平与著作二、法的本质和作用二、法的本质和作用三、法的合理性三、法的合理性37一、生平与著作一、生平与著作马克斯马克斯韦伯韦伯（1864-19201864-1920），现代
34、西方最重要的），现代西方最重要的社会科学家、思想家。社会科学家、思想家。18641864生于德图林根的埃尔福特生于德图林根的埃尔福特18821882入海德堡大学读法学，入海德堡大学读法学，18841884转柏林大学转柏林大学18891889以以“中世纪商业企业史中世纪商业企业史”获法学博士学位，获法学博士学位，次年过司法考试获开业律师资格，柏林高级法院次年过司法考试获开业律师资格，柏林高级法院律师律师18911891以以“罗马农业史及其对公法和私法的意义罗马农业史及其对公法和私法的意义”获大学教师资格，柏林大学授罗马法和商法。获大学教师资格，柏林大学授罗马法和商法。18931893获柏林大学商
35、法和德意志法教授资格获柏林大学商法和德意志法教授资格18941894弗莱堡大学政治经济学教授，始转向弗莱堡大学政治经济学教授，始转向18971897始患神经官能症，请长假，后辞职始患神经官能症，请长假，后辞职19041904病好转，始大量写作，包括病好转，始大量写作，包括新教伦理与资新教伦理与资本主义精神本主义精神（1904-19061904-1906）381914-1915以预备役军官身份参加战地医院工以预备役军官身份参加战地医院工作，组建了作，组建了9个军事医院个军事医院1918入德民主党，参国民议会，战败后前往凡入德民主党，参国民议会，战败后前往凡尔赛德国议和使团成员，后参魏玛宪法起草。
36、尔赛德国议和使团成员，后参魏玛宪法起草。1918任维也纳大学政治经济学教授任维也纳大学政治经济学教授1919任慕尼黑大学经济学和社会学教授，作任慕尼黑大学经济学和社会学教授，作“以学术为业以学术为业”和和“以政治为业以政治为业”著名演讲著名演讲1920继续继续经济与社会经济与社会写作，写作，1920.6因肺炎于慕尼黑去世。因肺炎于慕尼黑去世。1930帕森斯将帕森斯将新教伦理与资本主义精神新教伦理与资本主义精神译译出，讯为美大学必读参考书。出，讯为美大学必读参考书。1948经济与社会经济与社会英文版全译本出版英文版全译本出版1950-60，在美学术界影响日益隆显，在美学术界影响日益隆显39韦伯思
37、想的中心：韦伯思想的中心：探讨社会的探讨社会的“现代化现代化”过程，一个重要的过程，一个重要的术语是术语是“理性化理性化”，对社会发展的一个重，对社会发展的一个重要观点是现代化过程是一个要观点是现代化过程是一个“除魅除魅”的过的过程，是日益实现通过程，是日益实现通过“计算计算”而管理的过而管理的过程。程。40二、法的本质和作用二、法的本质和作用（一）法的本质（一）法的本质认为科学不能有主观价值判断。称己社会学为认为科学不能有主观价值判断。称己社会学为解释社会学解释社会学，即在于标明只说明这个社会即在于标明只说明这个社会“是是”如何行动的，而非要向社如何行动的，而非要向社会提供会提供“应当应当”
38、如何行动的标准。因此，致力于提出排除价如何行动的标准。因此，致力于提出排除价值色彩的说明社会的概念和定义。值色彩的说明社会的概念和定义。认为法律体系在社会中是与各种其他因素相互作用的，法律认为法律体系在社会中是与各种其他因素相互作用的，法律在社会中并不孤立的存在。并不就法律而论法律，而从社会在社会中并不孤立的存在。并不就法律而论法律，而从社会结构、社会行为、社会关系的背景来定义法律。结构、社会行为、社会关系的背景来定义法律。法律是这样一种秩序，法律是这样一种秩序，“如果在外在方面，它的适用能通过如果在外在方面，它的适用能通过（有形的和心理的）强制机会保证的话，即通过一个专门为（有形的和心理的）
39、强制机会保证的话，即通过一个专门为此设立的人的班子采取行动强制遵守，或在违反时加以惩罚，此设立的人的班子采取行动强制遵守，或在违反时加以惩罚，实现这种强制。实现这种强制。”有无这种专门人（可称官员），是习惯法和法律间的界线。有无这种专门人（可称官员），是习惯法和法律间的界线。41现代制度的特点现代制度的特点：以暴力为后盾的法律强：以暴力为后盾的法律强制力由国家来垄断，但国家并不一定通过制力由国家来垄断，但国家并不一定通过暴力来实施强制。强制力机制构成一个共暴力来实施强制。强制力机制构成一个共同体的同体的“法律规范法律规范”。在在“国家法律国家法律”意义，法律规范意味一旦意义，法律规范意味一旦某
40、种事件发生，国家共同体机构将采取官某种事件发生，国家共同体机构将采取官方行动；方行动；社会学角度，此反应表明存在一普遍协议，社会学角度，此反应表明存在一普遍协议，也表明法律规范有效力。法律作为一有也表明法律规范有效力。法律作为一有“外在性强制的保障外在性强制的保障”的秩序，就是以这种的秩序，就是以这种“效力效力”为基础的。为基础的。42历史角度，各种社会秩序的合法性或正当历史角度，各种社会秩序的合法性或正当性效力，来源：性效力，来源：（1）合法性效力来源于）合法性效力来源于传统传统（2）合法性效力来源于）合法性效力来源于效果效果，尤感情上的，尤感情上的和信念上的效果和信念上的效果（3）合法性效
41、力来源于）合法性效力来源于价值价值-合理合理的信念的信念（4）合法性效力来源于实在的制定，即在）合法性效力来源于实在的制定，即在形式上正确地制定形式上正确地制定。43（二）法的作用（二）法的作用首要目的是维护政治权威的利益，证明权威的正首要目的是维护政治权威的利益，证明权威的正当性。当性。注意：韦伯是从行为方式，行为系统的角度看待注意：韦伯是从行为方式，行为系统的角度看待法律的，是一种解释社会学的法律概念。法律的，是一种解释社会学的法律概念。社会政治权威的利益是一种存在，但不会是一种社会政治权威的利益是一种存在，但不会是一种孤立的存在，往往与各种其他利益交织一起，或孤立的存在，往往与各种其他利
42、益交织一起，或反映其他某种或某些利益要求。反映其他某种或某些利益要求。从整体看，法律作为一种社会制度，是提供一使从整体看，法律作为一种社会制度，是提供一使用暴力的平台，而系统的暴力是由国家垄断的。用暴力的平台，而系统的暴力是由国家垄断的。但现在经济社会，发生了纠纷，有许多通过协商、但现在经济社会，发生了纠纷，有许多通过协商、仲裁方式解决，而非仲裁方式解决，而非“诉讼诉讼”。44因此，作为行为体系的法律，主要意义是因此，作为行为体系的法律，主要意义是安排利益秩序。其中首要利益是统治阶级安排利益秩序。其中首要利益是统治阶级利益，并为此利益提供合法性依据。利益，并为此利益提供合法性依据。从统治者角度
43、，即要求服从的制度。从统治者角度，即要求服从的制度。从典型法律实施角度，即诉讼看，是一种从典型法律实施角度，即诉讼看，是一种决疑制度。决疑制度。45三、法的合理性三、法的合理性主要观点：主要观点：“理性化理性化”，社会历史的发展是人类，社会历史的发展是人类不断理性化的过程。不断理性化的过程。“理性化理性化”即合理化，在西即合理化，在西方意味着不断向方意味着不断向“可精确计算可精确计算”的状态发展。的状态发展。“可精确计算可精确计算”，指用逻辑推理的手段，得到必然，指用逻辑推理的手段，得到必然结果的方式。此合理性是形式合理性。结果的方式。此合理性是形式合理性。由此，一对社会科学范畴：由此，一对社
44、会科学范畴：形式合理性形式合理性与与实体合实体合理性理性。作为法律秩序，实要求人们服从。问题人们为何作为法律秩序，实要求人们服从。问题人们为何会服从？认为有会服从？认为有四种原因四种原因：纯粹出自习惯、纯粹：纯粹出自习惯、纯粹出自情绪、受到物质利害关系约束，受到思想动出自情绪、受到物质利害关系约束，受到思想动机约束。机约束。46人类历史上的三种人类历史上的三种合法统治类型合法统治类型：1、合法型统治合法型统治：建立在相信统治者的章程所规定：建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权力的合法性之上，他们是合法授的制度和指令权力的合法性之上，他们是合法授权进行统治的；权进行统治的；预定规则，通过逻
45、辑技术加以适预定规则，通过逻辑技术加以适用而实现的统治，是一种注重形式的类型，符合用而实现的统治，是一种注重形式的类型，符合资本主义经济可精确计算、结果可预期的需求在资本主义经济可精确计算、结果可预期的需求在现代社会的发展趋势。现代社会的发展趋势。2、传统型统治传统型统治：建立在一般的相信历来适用的传：建立在一般的相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性之上；法性之上；适于小范围统治适于小范围统治3、魅力型统治魅力型统治：建立在非凡的献身于一人以及由：建立在非凡的献身于一人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或英雄气概，他所默示和
46、创立的制度的神圣性，或英雄气概，或楷模样板之上；或楷模样板之上；缺陷在于难以持续，因独特的缺陷在于难以持续，因独特的超凡品格是难以继承的。超凡品格是难以继承的。47相应，法律发展的相应，法律发展的四个阶段四个阶段：（1）由法律先知传达神启法律阶段）由法律先知传达神启法律阶段（2）由法律贤达宣布法律阶段）由法律贤达宣布法律阶段（3）由世俗或宗教的权威强加法律于民阶）由世俗或宗教的权威强加法律于民阶段段（4）由专业法学家精心制定系统法律阶段。）由专业法学家精心制定系统法律阶段。48合法型统治的法律秩序的合法型统治的法律秩序的特点特点：第一第一，任何规范都可以由立法制定为法律，并要求，任何规范都可以
47、由立法制定为法律，并要求所有的人都服从它所有的人都服从它第二第二，法律作为一个整体形成一套抽象的规则体系，法律作为一个整体形成一套抽象的规则体系，这些规则通常是立法的结果这些规则通常是立法的结果第三第三，占据权力位置的人本身并不是统治者，而是，占据权力位置的人本身并不是统治者，而是暂时任职的官员，由于职务关系他们才享有有限暂时任职的官员，由于职务关系他们才享有有限的权力的权力第四第四，人们是作为公民而非臣民来服从依法设立的，人们是作为公民而非臣民来服从依法设立的权威，他们服从的是权威，他们服从的是“法律法律”，而不是执法的，而不是执法的“官员官员”。49可见，这种模式是一种典型的形式合理性的制
48、度。可见，这种模式是一种典型的形式合理性的制度。其发展得益于资本主义经济的模式发达，还有一其发展得益于资本主义经济的模式发达，还有一个法学家职业阶层的出现和发展。个法学家职业阶层的出现和发展。认为现代社会追求的正是这种形式合理化的制度，认为现代社会追求的正是这种形式合理化的制度，主球权威的非人格化。主球权威的非人格化。理性化过程是一理性化过程是一“除魅除魅”过程，因任何魅力过程，因任何魅力”都都有情绪化，即偶然性倾向，这与有情绪化，即偶然性倾向，这与“可精确计算可精确计算”相抵触相抵触认为现代制度也不是实质不合理，相反，理论上认为现代制度也不是实质不合理，相反，理论上任何价值都可被立法，从而通
49、过司法贯彻。可通任何价值都可被立法，从而通过司法贯彻。可通过立法确定任何价值，这正是现代自由的表现。过立法确定任何价值，这正是现代自由的表现。认为形式化越来越得强调，人类理性发展是陷入认为形式化越来越得强调，人类理性发展是陷入了一了一“理性理性”的的“铁笼铁笼”中，他对前景持悲观态中，他对前景持悲观态度。度。50参考文献：参考文献：1 1、德德 马克斯韦伯：马克斯韦伯：经济与社会经济与社会（上），商务印书馆（上），商务印书馆199819982 2、德德 马克斯韦伯：马克斯韦伯：论经济与社会中论经济与社会中的法律的法律，中国大百科全书出版社，中国大百科全书出版社199819983 3、郑戈：、郑
50、戈：“韦伯论西方法律的独特性韦伯论西方法律的独特性”，思想与社会思想与社会（1 1），上海人民出版），上海人民出版社社2001.2001.51思考题：思考题：1 1、韦伯是怎样认识法律的本质的？、韦伯是怎样认识法律的本质的？2 2、韦伯对法律的发展是如何论述的？、韦伯对法律的发展是如何论述的？3 3、韦伯是如何论述法的合理性的？、韦伯是如何论述法的合理性的？52第四节自由法学及埃希利的活第四节自由法学及埃希利的活的法的理论的法的理论一、自由法学简介一、自由法学简介二、埃希利的活的法的理论二、埃希利的活的法的理论53一、自由法学简介一、自由法学简介自由法学（自由法学（jurisprudence