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1、中文摘要目前，我国立法尚未对网络游戏直播画面进行规定，导致在司法实践中法官审理案件时难以适用法律，相关主体之间的纠纷也得不到妥善解决。网络游戏、网络游戏画面被认为可以构成作品，而在此基础上产生的网络游戏直播画面的作品属性则具有争议。针对网络游戏直播画面的著作权属性，应将其分为游戏主播直播画面和电子竞技赛事画面两种不同的类型分别讨论。同时，由于网络游戏直播画面涉及的主体众多，在认定其著作权归属时要厘清游戏开发商、赛事主办方、游戏主播以及直播平台之间的关系。在行为人构成侵权的情形下，其侵权行为究竟侵犯了著作权人的广播权、信息网络传播权或是“应当由著作权人享有的其他权利”等何种专有权利。网络游戏直播
2、画面著作权侵权责任需要结合行为人客观上存在违法行为、具有损害事实，同时侵权行为与损害事实之间具有因果关系、行为人具有主观过错这四个构成要件进行判定。基于以上分析，本文认为我国著作权法需要进一步明确网络游戏直播画面的独创性认定标准，为其设立“视听作品”这一新的作品类型，并且赋予著作权人“播放权”，厘清侵权行为发生时网络游戏主播、直播平台两者的责任承担问题，从而完善对于网络游戏直播画面的著作权保护。关键词：网络游戏；直播画面；著作权；权利归属；侵权行为Abstract At present, Chinas legislation has not stipulated the online game
3、 live images,which makes it difficult for judges to apply the law when trying cases in judicial practice, and disputes between relevant subjects cannot be properly resolved.Online games and online game images are considered to constitute works, and the attributes of online game live images generated
4、 on this basis are controversial.while the work attributes of online game live images generated on this basis are different, which need to be divided into live images of game anchors and live images of e-sports events respectively.At the same time, due to the large number of subjects involved in onl
5、ine game live images, the relationship between game developers, event organizers, game live broadcast platforms and game anchors should be clarified when determining the ownership of copyright.Under the circumstance that the actor constitutes a tort, his tort infringes upon the copyright owners righ
6、t of broadcasting, right of information network transmission, or other rights that should be enjoyed by the copyright owner.The tort liability of online game live images copyright should be determined by combining the four constitutive elements of the actors objective illegal act and damage fact, th
7、e causal relationship between the infringement act and damage fact, and the actors subjective fault.Based on the above analysis, this paper holds that the copyright law of China needs to further clarify the originality recognition standard of online game live images, and set up a new type of works,
8、“audio-visual works”.In addition, give copyright owners the right to publish，clarify the responsibilities of online game anchors and live broadcasting platforms when infringement occurs, so as to improve the copyright protection of online game live images.Key words: Online games; Live images; Copyri
9、ght;Attribution of right；Infringement act目 录中文摘要Abstract绪 论1（一）研究背景和意义1（二）研究现状1（三）研究方法和研究内容3一、典型案例及引发的法律问题4（一）典型案例4（二）案例引发的法律问题5二、网络游戏直播画面的著作权属性7（一）网络游戏直播画面概述71.网络游戏直播画面的定义与分类72.网络游戏画面与网络游戏直播画面的区分83.体育赛事直播画面与网络游戏直播画面的区分9（二）网络游戏直播画面的作品属性101.网络游戏直播画面是否属于智力成果102.网络游戏直播画面的可复制性分析103.网络游戏直播画面的独创性分析114.网络游
10、戏直播画面的作品类型12三、网络游戏直播画面的著作权归属分析14（一）游戏主播直播画面的权利归属141.游戏开发商142.游戏主播153.直播平台15（二）电子竞技赛事画面的权利归属151.游戏玩家162.直播平台163.赛事主办方16四、网络游戏直播画面的著作权侵权问题17（一）网络游戏直播画面著作权侵权责任的判定171.具有侵犯网络游戏直播画面著作权的违法行为182.侵权行为人具有主观过错19（二）网络游戏直播可能侵犯的著作权专有权利201.是否侵犯广播权202.是否侵犯信息网络传播权203.是否侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”21（三）网络游戏直播画面著作权侵权行为的责任承担221.
11、“合同直播模式”下的责任承担222.“会员注册直播模式”下的责任承担23五、完善网络游戏直播画面著作权保护的建议23（一）明确网络游戏直播画面独创性认定标准23（二）设立单独的作品类型24（三）赋予著作权人“播放权”24（四）完善网络游戏直播平台的侵权认定标准25（五）将某些网络游戏直播行为纳入“合理使用”26结 语26参考文献27致 谢30攻读学位期间发表论文30V绪 论（一）研究背景和意义近年来，随着网络游戏的迅猛发展，网络游戏直播产业也逐渐兴起。网络游戏直播产业发展壮大的同时，也带来了一系列法律问题，其中与网络游戏直播有关的著作权问题成为了学术界和实务界的热点。首先，争议最大的是网络游戏
12、直播画面的作品属性问题。如果网络游戏直播画面符合作品的构成要件，可以构成著作权法意义上的作品，那么应当将其归入何种类型的作品；其次，网络游戏直播画面的著作权究竟归属于赛事主办方、游戏玩家、直播平台或者游戏开发商仍然存在很大争议；最后，网络游戏直播画面的侵权行为如何进行认定，在侵权行为发生时各主体之间的侵权责任如何承担，这些问题也是大家关注的重点。目前，我国仅有少数行业规范规制网络游戏直播行为，如百度、新浪等多个直播平台共同发布的北京网络直播行业自律公约、国家互联网信息办公室发布的互联网直播服务管理规定。这些行业规范仅重点规范了游戏主播、直播平台以及观众的行为，却未对网络游戏直播画面的权利归属、
13、侵权行为等问题做出相关规定。2020年4月12日，广东省高级人民法院（以下简称广东省高院）发布了关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）（以下简称审判指引）在网络游戏相关的作品属性、侵权认定等方面做出了明确规定，对我国的网络游戏纠纷案件的审理具有很大的借鉴意义，但该审判指引作为地方出台的规定，适用范围较窄，难以为全国提供统一的指引。正是由于我国相关法律法规的缺失和不完善，在司法实践中与网络游戏直播有关的著作权纠纷不断产生。“上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”一案（以下简称“耀宇诉斗鱼案”），作为在我国发生的第一个网络游戏直播纠纷案件，其判决
14、引起了不小的争议。因此，本文探讨网络游戏直播画面的著作权问题，对于法学理论研究和司法实践均具有重大意义。加强对于网络游戏直播画面著作权问题的研究，不仅能丰富和完善我国著作权理论，还可以指导实践中发生的各类网络游戏直播侵权案件，从而让我国网络游戏直播产业得以良性健康地发展。（二）研究现状1.国内研究现状关于网络游戏直播画面的著作权属性研究。陈若愚在电子竞技赛事直播法律关系探析一文中认为，网络游戏直播内容并不属于著作权法意义上的作品。王迁发表的电子游戏直播的著作权问题研究一文也指出游戏玩家运行游戏所产生的游戏画面不构成新的作品，利用抓拍录屏等机械方式录制直播画面，并不能形成具有独创性的作品，甚至在
15、非人为的录制方式下并不能形成录像制品。然而，多数学者却持有相反的观点，他们认为网络游戏直播画面在满足一定条件的情形下，可以构成著作权法意义上的作品。祝建军在其网络游戏直播的著作权问题研究一文中指出，对于网络游戏直播画面的作品属性，应该考虑创作过程中智力成果的表达。由于在表达方式上，网络游戏直播画面类似于电影作品，可以将其作为电影作品这一作品类型进行保护。同样，崔智伟在电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究中也主张，电子竞技游戏视频的制作过程类似于摄制电影，因此应当将其纳入类电影作品的范畴。谢琳的网络游戏直播的著作权合理使用研究一文则从主播在游戏过程中操作的独创性大小的角度进行分析，认为网络游戏
16、直播画面在一定程度上具有独创性，可以构成著作权法意义上的作品，并且属于“视听作品”这一作品类型。关于网络游戏直播画面的著作权侵权认定的研究。阳贤文、吴汉东、梁志文、冯颢宁等人均认为要通过“接触+实质性相似”的规则对网络游戏直播画面的著作权侵权加以判定，并且在实践中利用“三段论”判断“实质性相似”。在网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究中，冯晓青则把玩家分为演绎者、表演者、普通消费者三种不同的法律地位来分析网络游戏直播的侵权问题。王迁在网络游戏直播中的著作权问题一文中认为，未经许可的游戏直播行为无法适用广播权以及信息网络传播权，只能纳入“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底性权利的
17、范畴。2.国外研究现状网络游戏直播作为一种近几年发展起来的新兴行业，与之相关的著作权问题研究在世界各国均较少涉及，仅散见于一些报告及个别学者的文章。世界知识产权组织(简称WIPO)在其报告The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches中，有针对性地论述了一些保护游戏和相关产业的有效方案。同时，WIPO的Video Games: Computer Programs or Creative Works? 一文举例对网络游戏画面的多种使用方式进行了说明。在著作权属性方面，较早产生网络游戏的日本于2
18、002年提出，网络游戏画面应该作为电影作品进行保护。而美国的做法则不同，自1982年的“Stern E lecs v. Kaufmank 案”开始，美国在司法实践中将网络游戏画面认定为视听作品。针对网络游戏直播能否适用合理使用制度的问题，在Transformative Use and Cognizable Harm这一著作中，美国学者Thomas Cotter对网络游戏直播的合理使用进行了详细论述，指出游戏直播的合理使用应该随着时代的发展赋予新的内容，并且对其范围做出界定。（三）研究方法和研究内容本文主要采用了理论与实践相结合的方法，具体包括以下几种：1.文献研究法通过在知网、万方数据库、图书
19、馆查阅相关书籍、论文、报告、报刊等文献资料，了解网络游戏直播的研究现状，并且梳理学者们对于网络游戏直播的研究成果及其存在的著作权争议。2.实证分析法在中国裁判文书网、北大法宝网等网站上搜集相关经典案例，总结案件特点，重点研究网络游戏直播画面的著作权相关案例的裁判思路和争议焦点，同时结合司法实践，分析网络游戏直播产业目前的发展及保护状况，最终提出相应的完善建议。3.逻辑推理法阅读研究相关文献资料与典型案例，结合所学理论知识，运用逻辑推理法对网络游戏直播画面的相关著作权问题进行论证，并且分析目前网络游戏直播画面著作权保护存在的不足，在此基础上提出完善意见。本文主要分为五个部分具体论述与网络游戏直播
20、画面有关的著作权问题。第一部分介绍了网络游戏直播画面侵权的典型案例，通过对我国网络游戏直播第一案“耀宇诉斗鱼案”基本案情的梳理，厘清案件中关于网络游戏直播存在的争议问题。第二部分从网络游戏直播画面是否属于智力成果、是否具有可复制性以及独创性的角度分析其是否构成作品，以及构成何种类型的作品。第三部分从游戏玩家、游戏开发商、直播平台、赛事主办方等不同主体的层面，分析游戏主播直播画面和电子竞技赛事画面的著作权归属问题。第四部分论述了网络游戏直播侵权行为侵犯了著作权人的何种专有权利，同时从侵权责任四个构成要件的角度，对网络游戏直播画面的侵权责任进行了判定，并且分析了如何分配游戏主播与直播平台之间的侵权
21、责任的问题。第五部分将我国现行法律、相关司法解释与司法实践相结合，提出明确我国网络游戏直播画面的独创性标准、设立新的作品类型、完善直播平台的侵权责任认定、将某些网络游戏直播行为纳入“合理使用”等完善建议，以加强对网络游戏直播画面的著作权保护。一、典型案例及引发的法律问题（一）典型案例DOTA2是由美国公司开发设计的一款网络游戏，而完美世界网络技术有限公司（以下简称完美公司）是这款游戏在中国地区的代理商。2014年4月28日，完美公司与原告上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称耀宇公司）签订了合作协议，约定双方共同举办2015年的DOTA2亚洲邀请赛，并且将该游戏赛事在中国地区的视频转播权授权给耀宇
22、公司。随后，耀宇公司通过自己运营的火猫 TV直播平台，对游戏赛事的全过程进行了直播。耀宇公司直播的游戏赛事画面除玩家操作画面以外，还包括解说员对游戏过程的解说、精心设计的舞台、现场音效、字幕以及慢镜头回放等画面。而广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）却在未取得耀宇公司授权同意的情况下，利用游戏客户端的观战者模式截取耀宇公司的直播画面，并通过斗鱼网站进行直播，直播时间近一个月，直播比赛共80场。在案件审理过程中，耀宇公司诉称，原告直播的游戏赛事画面加入了游戏解说员的精彩解说、比赛现场的拍摄画面、灯光、照明等独创性的内容，可以构成我国著作权法意义上的作品。被告斗鱼公司未经赛事主办方授权直播
23、的行为，是对原告独家视频转播权以及信息网络传播权的侵犯。斗鱼公司则辩称，两者呈现的直播画面并不相同，其只是截取了游戏客户端上的比赛画面，并未直接使用原告的游戏解说、字幕、音效等内容。虽然斗鱼公司截取的游戏比赛画面来源于游戏客户端的观战功能，但是对于用户截取比赛画面的行为，游戏客户端并没有加以限制。同时，被告认为其平台是通过网络进行实时直播，用户不能任意选择观看赛事直播的时间，因此并未侵犯原告所享有的信息网络传播权。最终，一审法院判决认为，被告斗鱼公司盗播游戏赛事画面的行为，不构成对原告视频转播权以及信息网络传播权的侵犯，而应当构成不正当竞争。因此，法院判定被告赔偿对原告造成的经济损失100万元
24、，同时驳回原告其他诉讼请求。在一审判决后，被告斗鱼公司不服法院判决，上诉到上海知识产权法院，主张其直播行为属于合理使用，未对耀宇公司构成不正当竞争。最后，上海知识产权法院二审驳回了上诉，维持原判。 （二）案例引发的法律问题对于上述案例，法院在审理过程中认为案件的争议焦点主要是，被告的盗播行为是否侵犯了原告的信息网络传播权或者其他著作权专有权，以及是否构成对原告的不正当竞争；如果被告的行为构成侵权，应当承担何种民事法律责任。结合法院总结的争议焦点，本文认为上述案例引发的法律问题有以下几个方面。首先，网络游戏画面、网络游戏直播画面是否可以构成著作权法意义上的作品。一审法院认为游戏比赛过程是随机产生
25、和不可复制的，比赛结果具有不确定性，从而否定了游戏比赛画面（即网络游戏画面）的作品属性。然而，一审法院却肯定了网络游戏直播画面的著作权属性。法院指出，原告为观众提供的直播内容（即网络游戏直播画面）在玩家操作画面的基础上，还增加了比赛解说、直播间画面、字幕、音效等声音以及图像等内容，在这些直播内容满足作品独创性要求的情形下，可以构成著作权法意义上的作品。由此产生的问题是，电子竞技赛事画面与游戏主播直播画面这两种不同形式的直播画面，是否都满足作品的基本构成要件，从而构成作品呢？目前争议较大的是两者是否都具有独创性。独创性是作品的关键构成要件，然而我国立法尚未统一其认定标准，在司法实践中法官大多依靠
26、审判经验加以判定。因此，网络游戏直播画面的独创性问题需要我们进一步讨论。其次，在网络游戏直播画面构成作品的情况下，其属于中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）规定的哪种类型的作品。在本案中，法院只提及网络游戏直播画面根据组成元素及其组合的独创性有无，有成为作品的可能性，但并未对网络游戏直播画面属于何种类型的作品进行论述。我国现行立法未统一网络游戏直播画面的法律属性，因此如何确定其作品类型仍然存在争议。同时，网络游戏直播涉及的并非单一主体，与直播有关的主体除游戏开发商以外，还包括操作游戏的玩家、举办游戏的赛事主办方以及直播游戏的平台方。在发生盗播等侵权行为时，谁才是网络游戏直播画面真正的权利
27、人值得讨论。在本案中，法院认为并没有证据证明成都完美公司将游戏赛事画面的著作权授权给了原告耀宇公司。因此，原告并非游戏赛事画面著作权的所有者，不能以著作权人的主体资格向被告主张权利。由此可见，网络游戏直播画面的产生是多方参与的结果，其著作权归属需要厘清各主体关系之后才能加以认定。再次，未经授权进行直播是否构成对网络游戏直播画面的著作权侵权，在构成侵权的情形下，直播平台与游戏主播之间的侵权责任如何认定。在本案中，斗鱼公司认为虽然其通过游戏客户端的观战模式，截取了耀宇公司直播的比赛画面，但配上了自己独创性的解说、评论，不同于原告的直播画面，因此不构成侵权。最后法院判决认为，原被告直播的画面并不相同
28、，被告的直播行为不构成对原告游戏赛事画面的著作权侵权，而应当构成不正当竞争。因此，何种游戏直播行为可以认定为侵犯了网络游戏直播画面著作权人的著作权？如何从侵权责任的四个构成要件层面对著作权侵权行为加以认定？目前，网络游戏直播一般是由直播平台上的主播个人进行的，在发生侵权行为时其责任是由主播自行承担还是其所属的直播平台？这些问题都需要我们进一步探讨。最后，如果未经授权使用游戏直播画面的行为构成侵权，那么侵犯了网络游戏直播画面著作权人的何种专有权利。我国著作权法所规定的与网络游戏直播有关的专有权利主要是信息网络传播权、广播权以及“应当由著作权人享有的其他权利”。在本案中，原告耀宇公司主张，其在直播
29、过程中形成的游戏赛事画面可以构成著作权法意义上的作品，而被告斗鱼公司未经授权截取赛事画面，并通过网络进行直播的行为，侵害了原告对于作品所享有的信息网络传播权。信息网络传播权要求网络用户可以自由选定观看作品的时间和地点，而案件中的被告是通过网络直播的方式将涉案赛事画面播放给观众，观众只能在指定的时间内观看，不符合信息网络传播权“自由选择观看时间”的要求。因此，很难将被告的直播行为认定为是对原告信息网络传播权的侵犯。如果被告的侵权行为没有侵犯著作权人的信息网络传播权，那么其侵犯了我国著作权法规定的何种专有权利。鉴于此，本文有必要进一步深入分析网络游戏直播画面的著作权侵权行为的性质。二、网络游戏直播
30、画面的著作权属性（一）网络游戏直播画面概述1.网络游戏直播画面的定义与分类网络游戏画面有两层含义，除了指运行游戏某一时刻所形成的静态画面，也包括运行游戏形成的连续动态画面。本文重点讨论的是动态下的网络游戏画面。根据广东省高院出台的审判指引第十七条第一款 关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）第十七条第一款：“本指引所称游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图象、动画等游戏元素构成的综合试听表达。”的规定可知，网络游戏画面是指玩家通过一系列操作运行网络游戏时呈现在设备上的综合试听表达，一般由文字、图象、声音以及场景等元素组成。而网络游戏直播画面则是将玩家玩游戏的过
31、程通过网络直播所形成的画面。在网络游戏画面的基础上，网络游戏直播画面通常还会添加游戏主播对游戏的解说、个人才艺表演，在大型游戏赛事中还会有现场主持人对比赛的主持环节、精彩环节的慢镜头回放。 冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究J.知识产权，2017，（1）：5.实践中，网络游戏直播的形式多种多样，有的玩家通过游戏自带的直播功能、在比赛现场用手机对比赛过程进行录制，这种裸播行为产生的游戏直播画面与网络游戏画面基本无区别，并无讨论其著作权的必要性。因此，本文重点讨论的是以下两种类型的游戏直播画面。第一种是游戏主播直播画面。游戏主播在直播过程中会将自己玩游戏的过程通过网络展示给观
32、众，并且往往会在直播界面开一个单独的小窗口展示自己的形象。与此同时，游戏主播还会为直播中所呈现的游戏技巧配上自己的解说、与观众进行互动交流，有的甚至还会表演一些个人才艺。在“耀宇诉斗鱼案”中，涉案的两位主播“杰出哥”和“a274951686”盗取了耀宇公司举办的游戏赛事画面，并且利用斗鱼平台进行直播，最终形成的即为游戏主播直播画面。这种直播画面在原游戏画面的基础上添加了一些独特的内容，包括游戏主播对游戏的解说、在小窗口展示的头像、表情以及与观众进行互动的弹幕等。普通玩家类型的游戏主播进行直播纯粹是为了自娱自乐、与其他玩家交流游戏技巧与心得；而与直播平台签约或合作的游戏主播则大多希望通过游戏直播
33、吸引观众、获得打赏、增加平台的增值服务以及会员注册，有的甚至还会通过产品推销的形式，获取经济利益。总之，这类游戏直播画面的核心是网络游戏画面，主播附加的内容相比另一种类型而言更加简单，其独创性也相对较小。第二种是电子竞技赛事画面。此种类型的直播画面是由游戏开发商、运营商自行或授权的赛事主办方举办游戏比赛，并在直播平台上以网络直播的方式向观众实时直播所形成的画面。此时的游戏直播画面不再是通过个人直播方式产生的，而是整个赛事主办团队的成果，其远远比游戏主播直播画面更加丰富多样。在游戏画面的基础上，电子竞技赛事画面不仅增加了解说嘉宾对比赛的精彩解说、现场镜头的选择与切换画面，同时配有相应的字幕、音效
34、，对于比赛过程中的精彩环节通常还会有慢镜头回放。此类型的游戏直播画面更像是一个电视节目，其凝聚了赛事主办方的心血。主办方需要在赛前选拔参赛选手、布置舞台场景、邀请专业的游戏解说人员，在比赛过程中组织专业拍摄人员对现场观众画面、选手操作游戏的比赛画面进行选择和切换，并且比赛结束之后还会组织对选手的采访等环节。不仅如此，部分赛事主办方还会邀请一些节目嘉宾进行精彩的串场表演，以此为比赛加油助阵。因此，这种直播画面不仅是单纯再现游戏比赛画面，还在直播过程中添加了许多精彩的现场画面，远远比游戏画面更加丰富，体现了主办方独一无二的个性化表达。在“耀宇诉斗鱼案”中，耀宇公司在获得完美公司授权的前提下举办游戏
35、赛事，并通过火猫TV直播平台向观众播放，最终形成的游戏直播画面就属于此种类型。2.网络游戏画面与网络游戏直播画面的区分本文笔者在查阅相关文献时发现，有很多学者没有对网络游戏画面和网络游戏直播画面进行区分，而是将两者视为同一概念。笔者认为，两者存在很大的差异。游戏直播在兴起之初，直播内容相对简单，没有额外添加其他内容，只是将游戏画面直接向观众播放。而随着技术不断革新，网络游戏直播形式更加多样化，在简单的个人直播基础上，还进一步演化出电子竞技赛事直播这一类型，直播画面更加丰富。网络游戏画面是玩家通过一系列操作调动游戏资源库里的素材所呈现出来的画面，一般由文字、人物角色、背景图片等组成。而在网络游戏
36、直播画面中，除了玩家操作游戏形成的画面以外，还包含游戏主播在直播过程中对于游戏的独到解说、与观众互动的弹幕、直播间画面以及主播呈现在屏幕上的个人头像等内容。在电子竞技赛事直播中，游戏直播画面甚至还包括现场舞台布置情况、观众画面以及精彩环节的慢镜头回放画面等。在“耀宇诉斗鱼案”中，法院也对两者进行了区分。法院在一审判决书中指出，参加比赛的双方选手通过各自操作形成的动态画面无法构成作品，而原告在此基础上添加解说内容、舞台场景、字幕、音效等形成的涉案赛事直播画面，在满足一定条件的情况下则有可能构成作品。总而言之，虽然网络游戏画面是整个游戏直播画面的核心和基础，但直播画面的范围比游戏动态画面更大，两者
37、属于包含与被包含关系。之所以对两者加以区分，其意义在于厘清网络游戏直播画面的著作权归属。若网络游戏直播画面在游戏画面的基础上，添加了其他满足作品独创性要求的内容，则可以构成新的演绎作品。虽然直播行为需要经过游戏画面著作权人，即游戏开发商的许可，但游戏主播或赛事主办方作为直播画面的制作者可以享有其著作权。第三方使用游戏直播画面需经游戏开发商、游戏主播或赛事主办方双方许可，未经授权的直播行为不仅侵犯了游戏开发商对于游戏画面享有的著作权，更是对游戏直播画面著作权人著作权的侵犯。当网络游戏直播画面没有添加独创性内容时，网络游戏直播只能认定为单纯传播网络游戏作品的行为，直播行为人不但需要经过游戏开发商或
38、运营商的许可，而且还必须向其支付一定报酬。 李扬.网络游戏直播中的著作权问题J.知识产权，2017，（1）：15.3.体育赛事直播画面与网络游戏直播画面的区分需要明确的是，比赛本身很难作为作品进行保护，而通过网络、电视直播形式的画面却有可能构成作品。 罗荣清.论体育赛事直播节目的著作权保护J.法制博览，2018，（5）：192体育赛事直播画面和网络游戏直播画面具有一定的相似性。从制作上看，体育赛事节目如同电子竞技赛事，并非只是机械记录节目中的体育比赛，在直播过程中也会有解说员进行实时点评，其解说各有风格，摄像机对比赛画面的切换和选择也十分讲究，体现了一定的独创性。“新浪诉天盈九州”一案就据此肯
39、定了体育赛事直播画面可构成作品。 北京市朝阳区人民法院（2104）朝民（知）初字第40334号民事判决书。然而，两者在很多方面也存在差异。首先，两者遵守的比赛规则不同。在体育赛事中，参赛选手必须遵守公认的体育比赛规则，其通过形体完成特定的竞技动作，事先并无编排与设计。因此，体育比赛全靠运动员的临场发挥和个人技巧，不具有独创性发挥的空间。而在游戏比赛中，游戏开发商事先利用游戏代码设定了游戏规则，选手在游戏中的所有操作必须在开发商设定的游戏规则范围内进行，玩家看似独特的技巧均无法脱离开发商的程序设计。其次，网络游戏直播画面更加具有复杂性。体育赛事一般在电视平台上播出，而网络游戏直播画面则是通过网络
40、进行播放，在互联网环境下第三方平台对于直播画面操作的空间更大。在“耀宇诉斗鱼案”中，原告耀宇公司通过自己经营的直播平台，以网络直播的形式播放游戏赛事，而被告斗鱼公司则利用技术手段轻易盗播了其赛事画面。最后，网络游戏直播画面具有更强的互动性。游戏主播在直播过程中可以与观众互动，观众也可对自己喜爱的主播进行打赏。相反，体育赛事直播画面只是单方面向观众播放，主播与观众之间无法进行双向互动。（二）网络游戏直播画面的作品属性目前司法实践和学界对于游戏画面的作品属性无太大争议，最近广东省高院出台的审判指引第十七条第三款 广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）第十七条第三款：“
41、运行网络游戏某一时刻所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。”也肯定了网络游戏画面的作品属性，认为其可以构成类电影作品。然而，网络游戏直播画面的作品属性则尚未达成一致意见。我国中华人民共和国著作权法实施条例（以下简称著作权法实施条例）第二条规定了构成作品需要满足的三个条件：一是属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，二是必须具有独创性，三是满足可复制性要求。接下来，本文将从这三方面分析网络游戏直播画面是否构成作品。1.网络游戏直播画面是否属于智力成果 著作权法保护作品的目的是鼓励创作行为，因此只有投入智力劳动创作出来的成果才有被保护的价值和意义。在网络游戏直
42、播中，玩家操作的游戏是游戏开发商精心设计产生的，因此操作游戏形成的动态画面必然包含了开发商的智力成果。在创造类游戏直播中，玩家可以充分发挥想象力创造出游戏中原本不存在的虚拟物体，这些则体现了游戏玩家的智力劳动。对于在游戏画面基础上添加的直播内容是否属于智力成果，则需要分情况讨论。在直播中，如果游戏主播只是对游戏进行流程性介绍、与观众简单交流，添加的内容过于简单，这些直播画面很难认定为智力成果；而一些专业游戏主播对游戏的精彩解说，则体现了主播个人的独到见解，有的主播还会在直播中表演才艺、脱口秀等节目，这些内容都包含了主播的智力劳动。虽然主播玩游戏时使用的操作技巧、战术战略等思想层面的内容不是著作
43、权法保护的对象，但其游戏技巧通过语言、文字等表达出来，则成为了“思想表达二分法”中的“表达”，可以受到著作权法的保护。同样，在电子竞技赛事直播中，比赛选手的选拔、直播现场的节目表演、灯光舞美、游戏解说等都是赛事主办方策划安排的，慢镜头、精彩环节回放等拍摄手法也是拍摄人员智力劳动的充分体现。 由此可见，不管是游戏主播直播画面还是电子竞技赛事画面，都在一定程度上体现了游戏开发商、游戏玩家、游戏主播或赛事主办方等不同主体的智力劳动，属于智力成果。2.网络游戏直播画面的可复制性分析传统意义上的可复制性是指，作品必须能够被复制在一定的有形载体上。在“耀宇诉斗鱼案”中，一审法院否定了游戏比赛画面的作品属性
44、，理由是游戏比赛过程是随机产生的，无法进行复制，并且比赛结果具有不确定性。法院以比赛过程的随机性和不可复制性为由，否定了游戏比赛画面的可复制性，其实混淆了两者的区别。比赛过程的随机性、不可复制性以及游戏比赛结果的不确定性，并不能对直播产生的比赛画面本身的可复制性造成影响。 焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究J.当代法学，2018，（5）：82 .复制的形式不仅包括传统意义上的有形复制，还包括利用技术手段进行的无形复制。随着现代化技术的发展，复制行为越来越多样化，其范围在逐渐扩大。目前网络上猖獗的盗版电影即是通过技术手段，将正版作品复制下来，并通过网络进行传播。同样，我们也完全可以利用
45、手机录屏软件、游戏自带的观战模式、截屏等技术手段多次复制他人的游戏直播画面。在“耀宇诉斗鱼案”中，被告斗鱼公司就是通过游戏自带的观战者模式，截取了原告直播的赛事画面从而达到其侵权目的。因此，不能仅仅将复制行为局限于传统意义上的有形复制，而应该随着技术的发展适当扩大复制的范围，将各种利用技术手段进行的无形复制形式也包含在内。并且，目前我国的中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）（以下简称著作权法送审稿），将作品的“可复制性”要件修改为“可固定性”，弱化了“可复制性”要求。这种“可固定性”，要求作品可以被载体固定下来即可。著作权法送审稿的修改恰好说明，可以被复制不是认定构成作品的必然要件，相对于
46、“可复制性”来说，“可固定性”更符合作品的特性。从这个角度来说，网络游戏直播画面当然也满足“可固定性”的要求。3.网络游戏直播画面的独创性分析对于网络游戏直播画面的独创性不能一概而论，而要分为游戏主播直播画面和电子竞技赛事画面两种不同的类型具体分析。在游戏、游戏画面基础上经过演绎而产生的游戏直播画面，其独创性认定要考虑是否在原作品基础上增加了独创性的内容。针对王者荣耀、英雄联盟、dota这类的电子竞技赛事直播，赛前需要策划脚本、安排比赛流程，选定导演、选手、专业解说嘉宾、主持人等比赛过程中需要的人员，精心挑选和布置具体的游戏比赛场地，通过对比赛现场的摄制、录音等活动，最终将形成的一系列有伴音的
47、连续画面通过网络实时传播。 周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨J中国版权，2016，（1）：5256因此，现场镜头的选择与切换、专业的解说、精彩瞬间的慢镜头回放、比赛结束之后对选手进行的采访等内容都是赛事主办方精心设计的，是主办方的独创性表达。在“耀宇诉斗鱼”一案中，法院虽然不认可游戏比赛画面可以构成作品，但却主张原告耀宇公司的涉案赛事直播画面可以受到著作权法的保护。法院指出，原告的直播内容属于音像视频，根据其游戏解说、拍摄画面等图像、声音的独创性有无情况，有可能构成著作权法意义上的作品。因此，电子竞技赛事画面满足作品的独创性要求。 而对于游戏主播直播画面的独创性认定，则要根
48、据不同的游戏类型分别讨论。在竞技类游戏直播中，游戏玩家玩游戏时的各种高超操作，均要遵循游戏开发商设计的规则，玩家没有超出游戏规则进行独创性发挥的空间。同时，大多数普通玩家只是对游戏进行简单录制，直播中的解说也只是对游戏的流程性介绍，无法体现主播对游戏的独创性想法。在这类游戏直播画面中，主播的表情、直播间设置、与观众互动的弹幕、个人才艺表演等内容也过于简单，难以达到演绎作品的独创性要求。而直播平台高薪聘请的专业游戏主播在直播中对游戏操作技巧的介绍，是基于自身的专业知识，体现了个人的独到见解。游戏直播的解说内容具有一定的独创性，可以认为是对已有作品的的创新和改动。有的专业主播为了吸引观众还会进行一些与游戏有关的独特表演，并且为直播画面配上一些独创性的字幕、音效等。因此，竞技类游戏直播画面在一定条件下可以满足独创性要求。不同于竞技类游戏直播，在自由发挥空间较大的创造类游戏直播中，游戏主播可以在游戏提供的基本素材基础上，充分发挥想象力创造出虚拟物体。这类游戏的目的是让玩家充分发挥想象力，玩家玩游戏的行为其实是对原有游戏作品的演绎。因此，创造类游戏直播画面满足作品的独创