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1、2022关于正当防卫的粗浅剖析找文章到更多原创-()内容提要：自1997年新刑法实施以来，关于正值防卫的争辩就没有停止过，其中不乏真知灼见。在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正值防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和相识，以及对现行正值防卫制度的建议。关键词：正值防卫不法侵害防卫行为防卫客体关于正值防卫，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争辩较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正值防卫的不同理解及相识，如有不当之处，涵请各位老师赐予指正。1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应
2、当说，在当时的社会历史条件下，它还是一部值得赞扬的刑法，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，详细体现在正值防卫这一立法上的，一是对犯罪分子反击的保守，对正值防卫要求过于苛刻，它造成的最干脆后果就是打击犯罪不力，公民的自我爱护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象；二是社会上有一些人对犯罪表示出特别宽容的看法，更有不少人认为有的罪犯恰恰是一些“敢作敢为的英雄人物”,不少人对那些敢于破坏社会普遍遵行的“规范“的人非常崇拜；三是在社会普遍经济化的过程中，还出现了为金钱利益而实施不适当的正值防卫或是一些暴力案件。所幸的是，我们的立法
3、者也刚好地相识到了这一问题的严峻性，最终在其历经18年后对正值防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！1997年3月14日,全国人大修订颁布的中华人民共和国刑法（以下简称新刑法）其次十条明确规定为：正值防卫属于正值行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实行的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正值防卫，不负刑事责任。正值防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“解除危害性行为”、“解除违法性行为”或者“解除犯罪性行为”。）但
4、是行为人所实施的正值防卫行为不得明显超过必要限度。毋庸讳言，新刑法在惩处犯罪、爱护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正值防卫的重新界定，扩大了正值防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于激励公民与违法犯罪分子作斗争具有不行替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问：1、正值防卫的爱护对象。也就是为了爱护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点似乎没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？众所周知，法律所确立的权利主要就是人身权，财产权和政治民主权
5、。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利赐予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发觉将其解除于正值防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部冲突来处理，假如的确有个别不法分子出于某种缘由趁机煽动群众造成严峻后果的，可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正值防卫来对抗，否则就有可能造成更为严峻的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以
6、否认，我认为这在肯定程度上是对其中可能造成严峻后果的不法侵害行为允许政府实行紧急措施的一种默认。所以我的理解是：对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正值防卫权取决于基层的民主法制化进程，这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的发展逐步加以完善了。2、正值防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正值防卫。无论是新旧刑法，都采纳了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经起先或者说正在进行、接着当中。但我认为，假如不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正值防卫造成新的局限。我们知道犯罪
7、行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽视的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除惩罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或不法分子也可以行使正值防卫权。通常在司法实践中，对于预备犯进行刑事惩罚是非常罕见的，即使惩罚，也是那些重罪的预备行为。因此假如能将犯罪预备阶段也纳入正值防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不行估量的的主动作用。我曾经看到过这样一个案例，大致是在一个极偶然的状况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并打算召集其他同伙，张某认为假如先报警可能会耽搁时间，便趁李某不备将其制服，为了有利于警方抓捕，便迫使李某
8、变更了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想说的是，我们该如何为张某的行为定性呢？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是“正值防卫”呢？！我们不能将正值防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正值防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消退可能发生危害结果的某种威逼的行为就是正值防卫（相关问题后述）。所以我认为适当扩大正值防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子，爱护公民的合法权利用职权。3、防卫起因，即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为，这对爱护公民的各项权利不受
9、侵扰、激励公民同不法行为作斗争具有主动意义。但还有一种更为主动的观点认为只要对法律所爱护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即“危急说”。本人比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵扰性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受熬煎又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不
10、能把我怎么样，在此状况下，我们为什么就不能将其也纳入正值防卫的范畴，给予公民更多更敏捷的权利爱护方式呢？其次再从新刑法对正值防卫的立法意图上看，其本意还是激励公民同各种不法行为作斗争，爱护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”！而不是只能等到其将要发生危害或不行整理时才被迫求助或报警！4、防卫行为。就是通常实行的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正值防卫权时所要实行的防卫行为的方式。这是因为在当时状况下该怎样去制止不法侵害行为，应当由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的、没有
11、明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来运用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正值防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法实行的“消极防卫”所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正值防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严峻压制了公民同不法分子对抗的志气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。不行否认的事实是，正值上世纪七十年头诞生的“新皇帝”一族强壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果，却经验着一段正义被扭曲的历史。我至今还清晰地记得以前当我出远门的时候，那句时常挂在
12、长辈们嘴边的吩咐：“出门在外不要多管闲事！”。为什么呢？是怕“闲事”吗？不是！是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我爱护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过，可结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！有些人为什么会成为旁观者？是他们怕歹徒吗？不是！他们是在怕自己，怕自己在不经意间限制不住自己的行为，不但成不了英雄反而身陷囹囵，这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清晰地相识到了这一问题的严峻性，已逐步将我们一般公民从“雷锋”的光线中解放了出来。我信任再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。现在许多学者还都
13、坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物假如要压制或歼灭另一个事物就必定要具有更高甚至于超高的实力。与此相同，假如不详细分析，一味片面性地强调正值防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：正值防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除惩罚。详细地说就是以下几种情形不用负刑事责任：1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害的
14、。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重大损害。3、虽然没有明显超过必要限度，但也造成了重大损害。我的理解就是：1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或接着所必需的实力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民实行“升级防卫”行为的一种默认甚至确认，因为它给予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以实行更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的主动性具有不行忽视的意义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在实行防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显
15、重大的，或虽有重大损害，但确属必需的，都可不负刑事责任。这样的话，防卫人的可选择性就大多了！5、防卫客体，即正值防卫行为所指向的对象。目前较一样的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义，不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正值防卫的对象应当采纳“不法侵害行为”这一概念更为贴切，我不否认正值防卫的干脆目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人，但是我们不能忽视了同时对其财产上也会造成损失，而且存在着虽然还没产生了肯定威逼的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正值防卫的客体，真正的客体还是“不法侵害”这一行为。对“正
16、在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯：1、干脆共犯。主要是指那些干脆对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同，无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不干脆实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不行忽视的推动作用的人，在肯定条件下对这类不法分子实行正值防卫会起到意想不到的主动效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中，也不乏出现过一般公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上赐予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的，我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性，就叫“正值防卫”呢？如前所述，我们的正值防卫制度应当定位于“主动防卫”，无论在防
17、卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上赐予充分的主动性，使公民随时都有爱护权益、打击犯罪的权利，这样才能真正使不法分子成为过街老鼠，无遁形之处！有人认为正值防卫的对象不能包括无民事行为实力人和限制民事行为实力人。我认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身缘由，在多数状况下并不具有对其行为负责的实力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正值防卫。我们不能只看到正值防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，而且还要清晰地相识到正值防卫对公民合法权利的必要爱护性，假如我们从爱护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避
18、法律制裁的借口。还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题，我认为不能一概而论。在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的，但并不是说就要放弃维护自身合法权利。在有关司法说明中不是就出现过假如犯罪嫌疑人逃脱，事后查明确属错案的，就不以脱逃罪论处的先例吗？！所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度，假如单位的行为被认定为非法，那么防卫人的防卫行为即可成立；相反就要追究行为人的相关法律责任了。在司法实践中还有另一个问题无法回避，就是对防卫过当能否进行正值防卫。我认为还是可以的，必竟我们的正值防卫的目的就是爱护合法权利，打击不法侵害的，我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制
19、了，否则就违反了正值防卫的本意，势必会走向犯罪的另一端。6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严峻危及人身平安的暴力犯罪，实行防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正值防卫制度的适用，但令人缺憾的是出现了所势必会走向另一个极端，会使正值防卫成为私刑的借口。但我认为在当时的立法背景下，立法者的意图很明显，就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的主动性，打击犯罪，爱护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题，立法者预先不是没有料到，而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况，激励公民拿起法律武器所作的应急措施
20、。随着社会形势的逐步发展，立法机关必定会出台相应的司法说明加以完善，等到时机成熟后再对其进行正式的修正。在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用，主见其仅适用于上述五种法律明确规定的严峻暴力犯罪场合。其初衷是可以理解的，孰不知能严峻危及公民人身平安的暴力犯罪何止五种、十种？！法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性，否则还不如去掉后面的“以及其他严峻危及人身平安的”这一扩展用语，还免得争辩。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害，防卫人有理由信任人身平安已经遭遇到了严峻威逼的时候，就可以行使无限防卫权。我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特别性规定，它并不能像一般正值防卫那样具有普
21、遍适用性。这里就存在一个疑问：是不是无限防卫权仅限于爱护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严峻都不能行使呢？我认为这也是值得商榷的。比如发生了严峻的危害公共平安或重要设施的违法犯罪行为，公民是以自己的人身权利受到威逼为由而行使无限防卫权呢？还是只能以一般的正值防卫进行爱护？我想在目前状况下还是选择前者比较妥当。在此我还想就与正值防卫有关的问题赐予阐述。有人主见在行使正值防卫权时应遵循“效益原则”，以为假如明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍旧行使防卫行为是没有实际意义的“正值防卫”，而且还会增加对不法侵害人的额外损害。对此本人不敢赞同，因为在许多状况下，防卫人是明显处于劣势的，谁都不能保
22、证防卫人的防卫行为就肯定能达到有效的防卫效果，假如说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能反抗的，就不能对其实施正值防卫的话，那么所造成的严峻后果是不行想象的，而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权，否则会更加使不法分子有恃无恐！我认为法律首先爱护的应当是正常的社会秩序，只有社会稳定了、人们安心了，经济建设才能步入正常的发展轨道。假如是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话，这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不行取。7、正值防卫的成立条件，也就是正值防卫的前提。为避开正值防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正值防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条
23、件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正值防卫的时间条件和限度条件。（一）时间条件。正值防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经起先并且尚未结束的进行状态。（1）对不法侵害的起先，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：1进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经起先。2着手说。此说认为，不法侵害行为的起先就是不法行为的“着手”，正值防卫在不法侵害着手时进行的。3干脆面临危急说。此说认为，不法侵害的起先应当指合法权益已经干脆面临不法侵害的侵害危急。详细包括两种状况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭遇不法侵害；二是
24、不法侵害的实行燃眉之急，合法权益将要遭遇不法侵害。4综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的起先，但在不法侵害的现实威逼已非常明显，不实行正值防卫就会马上发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经起先。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正值防卫的立法宗旨，最有利于爱护当事人合法权益的。（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作详细分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危急状态尚在接着中，但是有些状况下，虽不法侵害所导致的危急状态尚在接着中，但正值防卫行为并不能将其解除，则应视为不法侵害已经结束。正值防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不行能接着进行，
25、也可以是不法侵害已经既遂且不能刚好挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未起先前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（二）限度条件。指正值防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1基本相适应说。认为所谓正值防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2须要说。认为所谓正值防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正值防卫的必要限度。3相当说。认为正值防卫的必要限度在原则上应以制止不
26、法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正值卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的状况作为正值防卫处理，从而会不适当地扩大正值防卫的范围。而客观须要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了
27、防卫目的的正值性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观须要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说事实上是客观须要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于激励公民实行正值防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正值防卫的正确行使，从而吸取了基本适应说与客观须要说的合理之处，避开了两者之不足，可谓是合理而可取的主见。正是鉴于此，相当说后来渐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当留意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损
28、害”，实质是正值防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的详细表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”推断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的状况，换言之，只是在造成重大损害的状况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的手段过当而结果不过当或者相反的现象”。对正值防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。正值防卫是我国刑法规定的解除社会危害性的行为之一，是法律给予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，进一步完善正值防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第18页 共18页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页