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1、反垄断法原理与实务盛杰民一、反垄断法的基本原理二、中国的反垄断法律制度三、反垄断执法机构的法管理念一、反垄断法的基本原理关于反垄断法最基本的原理，或者说要了解它的价值追求和理念，首先一定要认认真真的去 推敲反垄断法的第一条。它不是一个简单的发誓性的东西，它不是空洞的，用中国的话来讲 纲举目张。那末它这样规定，就是为了预防和制止垄断行为，请注意一个词垄断行为。“促 进经济效率，维护公平竞争，维护消费者和社会公共利益”，后面就是结合中国的实际了， 什么促进社会主义市场经济的发展，制定本法。那末中间有几个词，一个垄断行为，一个经 济效率，一个保护公平竞争，一个叫维护消费者。（一）反垄断法制止和预防的
2、是垄断行为第一个，反垄断法，制止和预防的不是垄断状态，而是垄断行为。反垄断法，这部法听 起来叫反垄断法，垄断是一种状态，反垄断法不是反对垄断状态，而是反对垄断行为。换通俗的话来说，反垄断法不是反做大做强，反的是以大欺小。反对的不是富，反对的 是为富不仁。反对的不是强，反对的是以强凌弱。所以在中国的反垄断法里面，其实也是贯 彻了世界反垄断法的一个趋向，就是由结构主义为主，逐渐的向行为主义为主发展的这么一 个趋向。（二）反垄断法促进的是效率第二点，反垄断法促进的是效率，讲的是经济效率。这点上，它和反不正当竞争法有共 同点，有不同点。反垄断法，它规制调整的是整个的竞争环境，竞争格局，它追求的是竞争
3、的自由度。不正当竞争法，它规制的和禁止的是某一种不道德的，违反商业道德的，违反诚 实信用原则的一些行为。所以用法律的性质来说，反垄断法它具有公法性质，它维护的是一个社会公共利益，维 护的是整个竞争环境。那末在一定程度上说，反不正当竞争法，私法性质的意义就比较多了。 美国一位经济法学家提出了一个观点，特殊具有哲理的一句观点一一反垄断法保护的是竞 争，不是竞争者。我们的反垄断法说是维护公平竞争，或者保护正当竞争者。请注意，我们不是保护某一 个被侵权的具体竞争者、经营者，保护的是整个竞争环境，它的立意，它的价值追求和理念 是在这里。当我们也通过民事诉讼，你受到侵权也可以救助，但不是最主要的目的，最主
4、要 的目的是竞争的自由度。（三）反垄断法通过竞争促进经济的发展第三点，普通我们都会问这套法律是追求公平，追求效率。但请注意，这个公平的竞争 目的是什么呢？目的是促进整体经济效率的发展。反垄断法，它通过资源的合理配置，使企 业产生一种内在的动力，外在的压力。那末我讲究成本，追求质量，改进工艺，发展科技， 做好善后的服务等等，使企业在竞争过程中间赢得了市场，获得了消费者的青睐。它是通过 这样一个机制，使得企业发展，有限的资源得到了合理的分配，整体经济得到了发展。所以 反垄断法在这里，它是通过竞争，它是促进经济的发展，这点是特殊特殊重要的。所以在公平和竞争这一对矛盾，就是法学界的一个长青话题。反垄断
5、法着重讲的是效率， 大家请注意，这里的效率不是指某一个企业的效率，是指社会整体经济发展的效率和效益。所以美国的经济学家们曾经形容过垄断企业，垄断企业是一个生金蛋的鹅。它平时很嚣张， 又咬人又追人的，但是它生的蛋是金蛋，你把它杀了么？不，我们让它规矩点，用反垄断法 来规制它，但是让它不断的生金蛋。所以这里又回到我们刚才讲的规制的是垄断行为，不是 垄断状态。（四）反垄断法和消费者那末第四点，就是关于反垄断法和消费者的关系问题。虽然我们有这么一句，维护消费 者利益，而且我们讨论一个行为是否是垄断行为的时候，我们时常这样讨论，它促进没促进 效率，它有没有伤害竞争等等。但是到最后，我们和境外的律师，法官
6、，或者是反垄断法学 家们在讨论某一个具体事件的时候，他们往往都会问一句话，总体上来说，对消费者有好处 吗？就是说它维护消费者的利益。但是请注意，反垄断法的所谓维护消费者利益和消费者权益保护法，应该是角度彻底不 一样的。消费者权益保护法，它讲的是消费者的实际具体法律权利。比如说公平交易权，安 全权，等价交换权，要求赔偿权，知情权等等。侵犯了这个权利以后，消费者权益保护法说 你侵犯了他的权利，你要赔偿他。所以消费者权益保护法在一定程度上说，它是一部侵权法， 它很大程度上来说，它的私法含义也是比较大的，公法含义不一定是那末决定的。但是反过来，反垄断法对消费者的保护，不是说你侵犯了他的权利以后他来追究
7、你的责 任。主要是由于垄断，整体影响了竞争，所以给消费者带来了不利。那末反垄断法规制了垄 断行为以后带来了竞争，带来了充分的竞争，合理的竞争，公平的竞争。竞争带来繁荣，繁 荣造福于消费者，它是一个间接的关系，它是通过竞争来造福消费者，这点也是非常重要的。二、中国的反垄断法律制度那末下面讲关于中国的反垄断法律制度，那末就从立法的一些主要内容，以及它在具体过程 中的一些具体的案子来跟大家讨论。那末反垄断法，世界各国其实都是惯例的，就凡是发展 市场经济的国家，都颁布反垄断法和反不正当竞争法。而且规制的些行为也都是有共性的， 就是垄断协议，滥用市场支配地位，以及对经营者集中的控制，叫做三大支柱或者叫做
8、垄断 行为。（一）垄断协议先讲讲垄断协议，垄断协议分为两类垄断协议，它是根据经营者在整个经济交易过程中 间所处的地位来分，一种叫做横向垄断协议。所谓横向垄断协议就指的是从经济生产到销售， 这样一个过程中间，处在平行的横向商业地位或者经营地位中间的经营者，他们互相之间形 成的这种排除、限制竞争的协议。那末顾名思义，纵向就是上下游之间的。横向垄断协议，假如要给它概念，大概就是两个或者两个以上的，在具有竞争关系的横 向关系上的经营者所共谋达成的目的在于排除和限制竞争的合同或者协议。那末请注意，首 先主体是两个或者两个以上，通过共谋，来达成的一种排除、限制竞争的协议。那末中国的反垄断法列举了几种，一个
9、是固定价格，互相之间约定把价格定在什么标准。 固然，肯定是维持高价。使本来竞争中比较重要的一个竞争行为一一价格竞争，处于没有价 格竞争的状态。由于成本的不同，管理的不同等等，价格是企业竞争的一种比较重要的手段。 但是它们的价格都固定，大家都把价格定很高，固然本来有价格优势竞争者的价格竞争就被 排除和限制了。这是也是不利于经济发展，不利于消费者的。固定销量，划分市场，这块归 你，这块归我，井水不犯河水。不能够进行一种竞争的交流，对技术标准等的限定，本身技 术已经发展了，新的产生已经出来了，大家约定不出新的，把旧的卖了以后再说，妨碍了竞 争的发展等等。那末固然还有反垄断执法机关所认定的其他横向垄断
10、行为，固定价格，划分销售市场， 划分产量，限制技术，或者联合起来拒绝和此外的具有竞争关系的人进行竞争，这样的一些 行为。那末请注意，由于横向垄断行为，是具有竞争关系相互经营者之间的一种协议和共谋， 它对竞争的破坏是相当突出的，相当严重的，危害性是相当大的。因此这种行为，也是经营 者们时常容易达成的一种垄断协议。它是非常典型的，非常普遍的，比较广泛的。同时，也 是在反垄断法之中处罚最严的一种。中国的反垄断法和其他的处罚比起来，它的处罚力度是 比较重。纵向垄断协议，就是处于产业的上下游之间的经营者互相之间达成的协议，它对竞争的 影响固然也是有的，主要是处在同等地位竞争关系的下游企业，它也有排除和限
11、制竞争。我 们国家规定的纵向垄断协议主要是两类，一个是固定转售价格，一个是规定转售价格，只是 在转售价格上做了规定。固然，别的国家还有一些，但主要就是在转售价格。转售价格对竞 争的影响也是有的，比如到了下游，我根据的情况，把成本降的很低，不行，你固定你的价 格是多少。或者叫做规定它的转移价格。那末它对下游企业的竞争，肯定也是有排除竞争的 影响。但是最近很长一段时间来，经济学家们分析，纵向垄断协议有它不少的合理性，它有它 的积极利益，有它的两面性。同时，由于达成协议的经营者相互之间的关系，不是具有竞争 关系的。所以它对竞争的影响，相比横向垄断协议来说小。因此反垄断法对于它采用是比较 宽容的一种态
12、度。比如反垄断法的第十三条对横向垄断就规定了不少不少条，对纵向垄断协 议就规定了一个转售价格。对于横向垄断协议，普通采用的是叫做固然违法原则，本身违法 原则。（二）滥用市场支配地位再说一说关于反垄断法对滥用市场支配地位的规制了，请注意，由于这个企业它在市场 上具有对价格、销售、市场、技术等等发展的一个很大的支配力量，所以它对市场的竞争影 响特殊特殊大。于是应该说在反垄断法中间，我个人认为，它是三大垄断行为的核心，它是 个关键。为什么呢？在垄断协议之中，始作俑者往往都是具有市场支配地位的，这是一种滥用市 场支配地位和垄断协议相互交织的一种行为。而且，如果在垄断协议行为中间有市场支配地 位企业的参
13、预，那这个危害就更大。或者，滥用市场支配地位的始作俑者去阻挠垄断协议， 目的也是为了维护自己的市场支配地位。还包括一会儿要讲的经营者集中的控制里头，控制 什么？就是经营者集中，往往可能形成市场支配地位而滥用。所以应该说这三个垄断行为， 其实它是以市场支配地位为核心的。但是具有市场支配地位，它本身并不违法，问题是不能 滥用。首先，反垄断法是讲滥用市场支配地位垄断行为的表现，拒绝交易，附加不合理的条件， 利用市场支配地位。你要买这个东西，我再搭个别的东西给你，或者附带其他不合理的条件， 指定交易。你只能买跟我有关系人的，不买不行。此外还有拒绝交易，他跟我有竞争关系， 你不能跟他做生意，你跟他做生意
14、，那咱们俩就一刀两断等等一些的限制竞争、排除竞争的 行为。但是请注意，滥用市场支配地位的行为和处理，都是以是否具有市场支配地位为前提。 先看你是否具有市场支配地位，如果没有市场支配地位，那就不合用反垄断法。市场支配地位的关键因素还是市场占有率，市场占有率超过50%,那肯定有具有市场支 配地位。市场占有率，应该是对市场支配地位认定的一个非常关键的条件，但是请注意不是 惟一条件。除了市场占有率以外，还有当时的竞争状况，你的财力，你的技术能力，别的企 业对你的依赖程度，你对其他企业进入市场的影响能力等等。就是从社会的、经济的、技术 的等等各方面来考虑你是否具有市场支配地位。这个应该说在世界各国是吸取
15、了别人的经验，加之了中国的特色。为了节约执法成本， 在反垄断法关于滥用市场支配地位的第三部份还规定了叫做市场支配地位的推定。因为，对 市场支配地位的认定太难了。我时常讲到反垄断法的一个不确定性，反垄断法和其他的法不 太一样。因为它是和市场，和效率密切联系的，所以它的这种不确定性是很大。它和刑法不 一样，刑法罪就是罪。那末反垄断法，它在同一个国家的不同历史时期是不一样的，在这样 的竞争状况、这样的竞争经济条件下是合法的。过一段时间，可能就是了。以前是违法的， 现在随着竞争的发展被取代了，新的竞争状况浮现了，可能就是合法的了。在这个国家是合 法的，在那个国家就不一定合法。它是一个很不确定的，随着经
16、济，随着竞争不断发展的一 部法律。（三）经营者集中第三种行为，也就是说经营者集中。那关于经营者集中，请注意用的词，假如对刚才讲 到的垄断协议和滥用市场支配地位，用的是制止、禁止，对经营者集中用的词就叫做预防， 或者叫做控制。预防和控制怎么理解呢？就是说它不是去禁止它，它是达到了国务院规定的 一定标准，要去申报。达到这个标准，可能会影响竞争。并购，本身是经济发展的一种很好的产业结构变化。所以反垄断法不是反对做大做强， 不是反对经营规模的调整和重新洗牌。所以并购是一种形式，其中还包括了通过收买其他经 营者的股分，或者其他资本，掌握他的实际控制权的也算。此外就是通过合同或者其他的交易形式，掌握对经营
17、者支配权的也是。所以在这里，形 式应该是多样的。在经营者集中过程中间，有一个补救措施。90%无条件通过的，那末其中有一个附条件 通过。附条件通过是什么呢？就是加一些预防措施。怕你滥用市场支配定位，怕你从事垄断 行为，那末可以有两类补救措施。一类就叫做结构救济，还有一种叫行为救济，就是你参预 并购或者经营者集中的，我承诺，或者跟商务部约好一些条件，不从事某种商业行为，或者 不提供某些交易条件的承诺等等。（四）行政垄断1 .立法接下来要讲一种行为，虽然不是三大支柱的，但是在中国反垄断法的总则里头已经有一 个专章来规定了，就是对政府和具有公共管理职能部门的，对经过的滥用行政权利排除、限 制竞争行为的
18、禁止。通俗的来讲，我们就把它叫做行政性垄断。跨国公司的垄断现象，固然在中国也是比较突出的，但是同时存在的一个现象，就是中 国的大国企，特别是中央企业的垄断现象，无限制竞争。同时在一定程度上，恐怕也是中国 经济体制改革所面临的又一个难题，也是一个挑战。那末反垄断法，应该说在这方面做出了 它仅有的，只能有的一些努力。首先来讲行政性垄断，我想反垄断法把它规定为叫做滥用行政权利，排除、限制竞争， 这个也许更准确。但是从法理上来说，行政性垄断是相对于刚才我讲到的经济性垄断而言的。 一个是靠经济力量来取得垄断地位，一个是运用行政权利。既然经济性垄断，垄断状态不违 法。那末同样的，行政性垄断也不能一概而论。
19、行政性垄断，也有合法和违法。所谓违法， 也就是说说反垄断法规定的比较切当的就是滥用行政权利。也就是说用行政权力去排除、限 制竞争，不一定彻底违法，惟独滥用才违法。那末我这里列举的所谓不违法，就是国家对经 济的宏观调控，有的时候可能不是一视同仁的，可能会体现了对竞争的排除和限制，但是有 必要的。那末普通来说，国家的这种排除和限制，在经济学里面把它叫做强制，或者叫做规制。 指的是什么呢？就是有些行业，他可能是受众不少，涉及到国际民生，并非竞争越多越好 的，也并非任何企业都能够去投资的。比如电、水、燃气、石油、交通、电信等等，固然 这其中又有区别了，并非谁都有机会投资的，也不是谁都愿意去投资的。而且
20、影响到国际 民生，影响到经济的安全和生活等等。那末国家有必要在一定的情况下予以强制。表现主要指的是对于市场进入的规制，或者在一定程度上对价格的规制。在世界各国， 其实都有这种表现，像这种就应该说，或者是对某些特殊行业的一种强制。比如像黄金、烟 草，现在我们放松了对盐的国家专卖，但是对黄金，或者对烟草这种可能会危害健康，利润 过大的行业，国家可能要加以一定的规制。那末在这里就要讲到一个，在反垄断法中间，把对滥用行政权利的规制做专门一章的立 法，它的阻力重重。行政性垄断在世界各国都有，在美国也会有这种现象。但是由于中国的 市场，应该说是很不成熟，长期的计划经济，在转型经济过程中间，世界国的反垄断法
21、，是 由于市场经济本身已经形成为了，在发展过程中浮现了它自己的异化、它自己的反面，垄断 现 象。中国实行过长期的计划经济，我们要在政府的主导和哺育下，去构建一个市场经济。 那么在这种情况下，这个经济体制改革是政府领导的，政府说什么，就得怎么做。此外， 政府 已经习惯用行政手段去干预经济了，所以这种东西不自主的就会在干预经济过程中间 体现出来。所以在这种情况下，应该说规定这章的意义还是很大的。那末可能有的人说了，规定了 也只是发誓性的，有什么用？中国的行政垄断问题，关键还得要政治体制改革以后再说。那 么起码的一个理论，生产力、经济基础，决定上层建造，政治体制，是由经济体制决定的。 政治体制方面的
22、民主与法制，它是以经济的反垄断，民主作为前提的。所以不是说政治体制 改革完了以后才干反垄断，首先要经济的反垄断，才干在政治上的反对专制、独裁，才干实 行真正的民主和法制。所以经济上的反垄断是多么的重要？所以我觉得反垄断法的意义，恐怕不仅是促进经济 的发展。它的社会意义，以及对于建成中国真正的民主法制社会，都有一种我们现在预见不 到的伟大作用。所以在它的推行过程中，真的是非常非常艰难。反垄断法中间禁止政府及具有公共管理职能的部门他排除、限制竞争内容的文件，那末 行政性垄断行为主要表现为部门利益，或者是地方利益的狭隘部门主义。那这种行为，现在 真的赤裸裸的，已经不是特殊多了，主要的都是发布红头文件
23、，发布政府规章，命令，通知 红头文件，通过文件的办法来发布。但如果其中有排除、限制竞争内容的反垄断法予以禁止。在反垄断法中间，起码在这个方面做了一个突破，是违反法律的。我想这个应该是一种 对行政法，行政诉讼法，是否审查抽象行政能力的一种突破。其实，我们国家在加入WTO 的时候也做了承诺了，对抽象行政行为也可以审查了，但我觉得这起码是个突破。而且在具 体的工商局查处案件的过程中间，这种行为也被查处，虽然不是行政诉讼，这是一个突破。此外一个突破，就是对于违法的政府机关，社会组织等等，包括行政领导人，他的处罚 权，是由他的上级主管机关。大家说搞了半天，这个反垄断执法机关的权威性怎么体现？对 他都不能
24、处罚。所以现在是这样，由他的上级主管机关对他警告、撤职等等，用这种办法。 但基本上都是行政处罚，没有经济处罚。2 .实施实施是分两个部份，一个是行政执法，就是由国务院系统的实施，还有一个是司法。因 为在反垄断法的50条里头规定，如果产生侵权行为，受到经济损失的可以通过民事诉讼来 要求赔偿。那末这个在国外，现在非常的时兴，就叫做民事救济，或者叫做私人执行，叫做 民事诉讼。当时对这条，我是持置疑意见。因为我说了，因为反垄断法在中国历史还不长， 对于它的诉讼要求是什么，目的是什么，有时候不是特殊强。第一，会不是形成滥诉。二， 中国的反垄断法，你看它的全文，其实它是以行政执法为主的。而司法，应该是个辅
25、助。而 且我一再强调，反垄断法保护的是竞争，不是竞争者，在这里民事补救主要是保护竞争者了。那末中国当时没有成立一个专一的机构，叫做中国的二元三架马车，非常形象的，就是 在行政执法过程中间有二元。二元就是国务院设立反垄断委员会，他是组织协调、指导反垄 断执法工作，它负责制定、发布中国的竞争状况报告，制定中国的竞争政策。此外对反垄断 执法过程，实行一个指导协调和控制，其他的一些工作等，它是由国务院负责工业、信息、 经济、外贸的副总理负责的。那末国家各部委的部长是委员，应该说在反垄断法的发展过程 中间，他们起了一定的作用。二元就是由行政执法机关来组成，在中国也不是独立的，分别处于三个政府职能部门。
26、一个就是工商行政管理部门。按照国务院的三定方针，它是负责垄断协议，滥用市场支配地 位，滥用行政权力，排除、限制竞争的查处和处理。那末价格的垄断行为归发改委，由发改 委的价格监督与反垄断局来负责。经营者集中的申报，归商务部三家。这三家在中国反垄断 法出台之前，已经在分别做有关的工作了。比如商务部，已经在接受外资企业并购中国企业 的一些申报工作了，工商局已经在按照反不正当竞争法进行一些规制行为了，那末发改委一 直在做价格的规制工作。所以我想建立一个权威性的，专业化的机构是更重要的。工商局它以往，向来是管理市 场的，基本上就是贯彻贯彻反不正当竞争法，侵犯商标权等等的，他习惯的执法方法也是一 种比较粗
27、暴的，比较简单的一些执法行为，那末你到了反垄断法，需要贯彻人文观念的执法， 对于他们来说也有个转变。三、反垄断执法机构的法管理念（一）宽严结合的法管理念那末笫三个大问题，我想跟大家讲讲关于反垄断执法机构的法管理念问题了，法管理念 怎么说呢？今天主要跟大家讲关于宽和严的问题，其实执法理念是很复杂的。美国到现在反 垄断法应该有一百多年了，它在执法过程中，从制定到经济大萧条的四十年里头，基本上每 年也就四起案子。那时候处理是比较宽松的。那末到了大萧条期间就比较严，因为垄断的危 害性比较显著，所以那时候就逐步形成为了一个本身违法原则。但是后来发现这样的严，在一定程度上妨碍了企业的做大做强，所以在里根政
28、府的时候 叫芝加哥学派的浮现，就是要进行经济的分析，讲究效率。而且里根政府的一大批法官和政 府官员都是经济学家，主张放松。那末在这个时候，美国面临着日本和德国的经济挑战，所 以在这种情况下，它应该在一定程度上就做一个合理分析的，比较宽松谨慎的、保守的反垄 断执法。应该说在一定程度上使美国又在信息产业基础上，重新站在了世界经济的制高点。 欧洲也类似，欧洲执法比法国严一点，这个应该说是一个国家的竞争合理不合理，充分不充 分，企业的竞争文化深入不深入有关，欧洲稍次一点，所以它比较严格一些。我觉得宽严怎么相结合，是一个特殊的，要我们执法机关贯彻理解，以及不断的学习、 总结的过程，如何的宽严结合。反垄断
29、法的执法，一切都应该从市场本身的竞争出发，从竞 争状况出发，是否有利于发展竞争出发，是否能够最后维护消费者的利益出发，这才是它最 重要的立足点。（二）反垄断法实施过程中的特点那末我下面讲讲反垄断法实施过程中的一个特点，第一个就是重视程序规定，竭力做到 细致、透明，具有可操作性。那末这个反垄断法特殊注重它的程序，它的程序保障，是它的 实体公平的保障。所以反垄断执法，它的程序上的公平，程序上的合法，跟其他执法都是不 一样的，特殊的严谨，所以要求这点具体的贯彻。所以必须立足于市场，立足于竞争。所以我提出来，就是反垄断法必须要持个保守的 态度，谦抑的态度，非常非常谨慎。一定要看它最后给行业带来的是好处
30、，对竞争到底是带 来促进还是不利于竞争的发展。不能仅仅看罚了多少钱，或者它降了多少价，那都不是我们 最后立足点。（三）本身违法原则和合理分析原则L本身违法原则那末我后面就讲到两个原则，本身违法原则和合理分析原则。外国的专家、法官、律师跟我们讲，你们中国现在还在用什么本身违法原则，在我们那 里本身违法原则基本上都不用了，基本上都是用合理原则，因为本身违法原则的优点还是很 明显的。首先是严厉性，法律明文规定的，而且你对竞争带来的影响比较大的，本身没有什 么合理因素的，毫不客气的处罚，严厉性，它有它的优点。第二，能够使经营者，使竞争者能够明了自己行为的后果，这个行为是个违法行为，能 够对自己行为进行
31、一个明确的判断，这也是本身违法原则的明确性。第三个，就从执法成本上来说了，本身违法节约执法成本和司法成本，很清晰。但是它的缺点，应该说是很明显的，一刀切。反垄断法它有个变化性，竞争有变化，经 济是瞬息万变的。如果一刀切，未免过于简单，所以应该说合理分析原则就是在这种条件下 浮现的。合理分析原则的一个最大优点就是具体分析，实事求是，从实际出发，从竞争出发 去分析。分析对竞争的伤害，是否排除、限制竞争。但竞争是一个抽象名词，对竞争的影响 怎么量化？量化是通过竞争带来的后果去量化，一个就是竞争对手是否受到你的影响，这是 在评估的时候可以量化的。第二，对整个的行业经济发展效率是否影响，这个可以量化，对
32、 技术，对降低成本，对整体行业的发展。第三，最后是伤害了消费者的利益，还是能够带来 竞争的影响而造福于消费者，这个可以量化的。因此，对具体的案件进行合理的分析，就是从这个角度来分析的，这三慷慨面，对竞争 对手是否排除和限制，对整体效率的分析，以及对消费者福利的影响来分析的。那末这又是 一己非常专业化，非常技术化的一个分析过程，往往是交给经济学家们去做，最后由法律来 拍板。合理分析原则，它就要权衡，因为这个行为，肯定是带有某些排除、限制性效果的。那 么比较它对竞争的负面影响，负能量和正能量，虽然它对竞争稍稍有所影响，但是更大的是 促进了竞争，促进了效率，促进了消费者福祉的造成，给消费者带来好处。
33、那末在这种情况 下合理分析，不认为你是违法的，有的人把它称作为豁免，有的人称作为合用除外，合用除 外更合理一些。合理分析原则，应该说在执法中间是一个很重要的原则。所以我提出来慎用本身违法原 则，多用合理分析原则。所以现在互联网的案件中间，在创新行业中间，在知识产权滥用方 面特殊强调合理分析原则。固然了，合理分析原则合用过程之中也要考虑到它的负面，一个是执法成本特殊特殊高， 要动用经济分析专家，专业分析专家，没完没了的研究讨论、分析。此外被指控人，也会动 用大量的资源去论证合理性，成本是很高的。固然还有一个，就是在中国也要慎用，因为在这里就给执法人员、裁定人员和司法人员 太大的自由裁量权了。就是
34、这种自由裁量权，可能会带来案件判定的不确定性，就是说让经 营者和竞争者对某一个行为的行为后果难以判定，我这么做到底违法不违法，可以有好多好 多的理由来分析。那末在中国当前这样的一个分析能力还不十分丰富的情况下，的确也要慎 用，别再带来腐败、寻租等等这种东西出来，所以在一定情况下也要限制。2 合理分析原则还有一个合理分析原则，世界各国的反垄断法中都没有合理分析原则的，这是长期积累 经验的一种理念。你在分析案子，也要分析他哪些合理哪些不合理，这是个主动的，双向的。 所以我觉得合理原则，它本身的执法理念就贯彻着政府对垄断案件的分析，你的立足点到底 在那里。发改委的反垄断局，它原来是个价格监督部门，那
35、些人基本上都不是搞反垄断法的。反 垄断法的立法和执法非常非常神奇的，它暗地里的理念是彻底不同的一种法律经济理念，他 原 来是查价格，就是价格的高低、合理不合理，从这个角度。现在出来反垄断法，我们又 多了一部法律武器。固然这个过程中间他慢慢学习，慢慢积累。所以反垄断在执法过程中间有非常辉煌的成 绩以外，他也可能会带来一些新的问题。在打破僵化的过程中间，可能也有一些乱干预经济 的一些过程。但是我想起码在这里，它这个理念还是对的，就是反垄断法的执法，它的确要 有一种经济分析精神和迁移精神。此外一个就是反垄断法的程序规定中间有一个叫做承诺制度，我们说是借鉴国外的，其 实也不是，中国过去向来也有。所谓承
36、诺制度就是在立案以后，在调查过程中间，这个企业 整顿自己的企业，对照法律以后发现的确自己有些行为是排除、限制竞争。于是对执法机关 作出承诺，就是不从事哪些行为，抛却哪些垄断的交易条件，作出这样的承诺。那末作为执 法机关可以中止调查，然后对他进行监督。以后如果发现他的确按自己的承诺做了，那末这 个案件就这么结了。如果发现你违背了承诺，那末继续调查进行处罚，用这个制度，这个制 度应该也是反垄断法的特殊执法理念、方法。（四）企业如何规避反垄断的风险L提高法制意识那末我再讲讲关于我们企业界和律师怎么样规避反垄断的风险，以及我们怎么样维护自 己权利的一些应对建议。第一个建议，就是一定要提高法制意识，自觉
37、的杜绝垄断协议和滥 用市场支配地位行为的发生。滥用市场支配地位，可能都是一些大企业，也要注意不要滥用市场支配地位。因为具有 市场支配地位，对市场支配地位的滥用已经成为一种自觉不自觉的，这是人类的一种习惯， 那末一定要贯彻反垄断，一定要注意对垄断行为的预防。如果在那里讨论垄断协议的话，那末明确表态我不参加，或者中间退出，你就可以不是 这个垄断协议的参加者，要不然都会受到牵联。纵向垄断协议，往往现在常用，但要注意的， 我给企业出的主意就是这样，就是在你的一些转售价格的规定上，不要用太强硬的限制词， 特别不要规定法则。因为现在发改委对纵向垄断协议还比较关注，所以我们行业里面的一些商业惯例的纵向 垄断
38、协议就稍微谨慎一点。不是涉及到国际民生的行业，现在不在他们的视野之内，大家基 本上还可以按原来的去做，把合同中稍微注意一点就行了。现在看来，他不按常规出牌，所 以大家还是适当的关注一些。3 ,进行反垄断风险评估第二个要注意的，就是一定要对自己市场的反垄断风险进行评估，可以请律师为你做， 可以请经济学家为你做，包括你自己可以先试着做。你的相关市场如何界定，你竞争对手的 发展如何，你在市场中间的地位究竟如何，你的支配力到底有多大，你有没有潜在的竞争对 手，你的取代品有哪些，要做到心中有数。那末这样的话，一旦被查处，你就比较主动了， 你就可以拿出你在写合同、写协议、写章程的时候，你就把这些内容都写进
39、去，为你以后的 合理分析找出理由来。此外，如果是创新企业，胆子就可以更大一点，因为我已经讲了，对创新企业的认定， 市场支配地位的认定是持一个非常谨慎的态度。比如对互联网的行为，投诉不少不少，但工 信部法规司一个观点就是稍微放任一点，稍微谨慎一点的态度。我觉得这个态度是特殊好， 因为中国的互联网行业发展，就是政府打了个盹，没去关注它，它就快速的发展起来了。4 .了解宽大制度和承诺制度第三点，就是学习和熟悉垄断协议规制之中的一个宽大制度和滥用市场支配地位中间的 承诺制度，变被动为主动。如果你一旦参预了垄断协议，处罚是非常严格的。怎么办？第一 个去自首。因为反垄断法中间的具体详细规定是这样的，国家经
40、验也是这样。第一个自首的， 提供信息和有利证据的话，免于处分。第二个减半，第三个再严一点，组织者不在这个范围 之中。如果你是组织者，第一个举报也没用，所以你别组织。第二，一旦不慎参加了，赶紧 去举报。所以这个程序规定很重要，这个程序大家要熟悉。还有一个就是承诺，一旦碰到袭击，要学会用承诺制度，做出不碍我经济大发展的一些 承诺。4,宏扬竞争文化，构建文明合作的竞争关系第四点，宏扬竞争文化，构建文明和合作的竞争关系。在市场经济建立初步的情况下， 竞争往往贯彻的是有优胜劣汰的丛林规则，真的是你死我活。但是随着经济的不断发展，它 并非说以你输我赢这个为结果的，它彻底可以取得共赢。在竞争过程中请注意，就
41、是我们 的企业家们往往就是我在竞争中非把对手整死不可。这种竞争意识，到最后弄不好就两败俱 伤。何不把力量多花在提高自己的竞争力和造福于消费者。企业的这种竞争意识、竞争文化，也要不断提高的。注意提高自己的竞争能力，把精力 都放在发展技术，促进经济发展，造福消费者，把精力多花在这个方面，而不是非把对方整 垮。5 .运用法律武器维护企业权利最后一点，就是运用法律武器，维护企也的权利。这个在前提是守法合规，这点是大前 提。所以作为一个企业家，首先合规，守法，一定贯彻反垄断法，不要滥用市场支配地位， 不要参预垄断协议。特别跟政府走的远点，别去送点什么好处，寻租什么的，不要靠他的行 政垄断，要靠自己技术上的发展，创新能力等等。一旦你受到了指责、受到查处，那末充分 运用法律的权利，运用抗辩权力，运用合理分析原则，为自己获得应有的权利。反垄断法是一部魅力十足的法，它真的是体现一个市场起决定作用，竞争推动市场的一 个理念。希翼这个理念能够深入人心，希翼大家引起对反垄断法法管理念的一种关心和学习， 贯彻到我们以后的经营管理活动中间去。