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1、工程竣工结算面临的十大风险作者：隆安北京李高来前言：工程结算所暴露的问题，通常发生在招投标合同签订阶段、合同 履行阶段、及工程结算等三个阶段，每个阶段又有不同性质的风险。 笔者结合多年建设工程纠纷处理实务经验，将其概括总结为三个阶 段十大风险。第一阶段：招标投标及合同签订相关风险（前期风险）风险1 :合同无效风险据报道，在施工合同纠纷案件中，有超过20%的施工合同被认定 无效。司法实务中施工合同被认定无效的情形主要是违反建筑法（如 没有施工资质、工程转包、挂靠等情形）或违反招标投标法规定（如 依法应当招标而未招标、串通投标导致中标无效及合同无效等）。施工合同无效会对工程造价、工期及质量索赔、欠
2、款利息等造成 一定的影响。其中如何确定工程造价是发承包双方最大的争议。根据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释相关规定，即使建设工程施工合同无效，只要在工程竣工验收 合格，承包人仍可请求参照合同约定请求支付工程价款。但承包人或 发包人无权因合同无效而主张工程价款按定额价或市场价据实结算。另外，如合同无效，承发包双方均无权再依据无效合同约定追究 对方的违约责任（如工期违约责任等），而只能追究对方的过错责任。因此，不论合同是否有效，施工企业一方面应确保工程质量合格, 这是工程款结算的前提条件。另一方面，即便合同无效也应参照无效 合同中约定的计价条款进行结算，因此施工单
3、位应对工程计价及价款 调整等条款约定予以充分重视。风险2 :黑白合同及让利风险黑白合同又称为阴阳合同，是指合同当事人就同一建设 工程订立两份以上的内容不同的施工合同，其中向建设行政主管部门 备案的中标合同，称为“阳合同或“白合同，未备案的合同称为 阴合同或“黑合同。在我国工程建设领域黑白合同问题至 今屡禁不止，且通常都发生在招投标合同签订阶段，但由此导致的结 算纠纷极为常见。招标投标法46条规定招标人与中标人不得订立背离合同实质 性内容的其他协议。通常涉及变更工程价款、计价方式、施工工期、 质量标准等中标结果的协议，应当认定为第21条规定的实质性变更。 此外，最高法判例（2013 ）民申字第1
4、791号裁定认定施工范围、付 款方式也属于实质性内容；（2013 ）民申字第5号裁定认为付款期限 也属于实质性内容。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释第21条规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据。但如果两份施工合同均无效，根据最高法院判例，此时应参照双 方实际履行的合同进行结算，不再按照备案合同进行结算。承包人需要注意的是，黑白合同是一把双刃剑，备案合同通常对 施工方有利，但是也不尽然，需要具体问题具体分析。在合同实际履 行中，承发包双方如需签订补充协议变更合同内容，施工企业应慎重 考虑是否涉及黑白合同结算依据问题，以及导致日后工程结算风险有 充分考虑
5、并制定相应对策。此外，约定让利的合同也要判断是否构成黑合同。通常情况 下，违背中标通知书的让利约定应认定无效；备案的中标合同未约定 让利而私下签订的让利约定无效；如果中标通知书有让利约定且符合 规定的降价幅度的，可认定让利有效；让利条款应当建立在依约全面 履行合同的基础上，如果合同未全面履行（如中途解除或合同范围发 生重大调整等），让利条款不一定适用。因此如果施工合同涉及让利 约定，建议施工单位进行分析该让利条款在工程结算时是否应当适用。风险3 :低于成本报价风险招标投标法明文规定不得低于成本报价，但建筑行业市场竞 争激烈，市场不规范，低于成本报价现象仍经常发生。由于建筑业属 于微利行业，低于
6、成本报价很容易导致工程项目亏损，最终引发结算 纠纷。那么如何判断低于成本呢？承包人能否以低于成本报价为由主 张施工合同无效，进而要求按照定额标准据实结算？最高人民法院（2015 ）民提字第142号裁定书认为，法律禁止投 标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避 免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低 于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工 合同无效。但是，对何为成本价应作正确理解，所谓投标人不 得以低于成本的报价竞标应指投标人投标报价不得低于其为完成投 标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高 管理水平和经济效
7、益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据 定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充 分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的 个别成本，其以此为由主张建设工程施工合同无效，无事实依据。 原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。从前述最高法院判例看，在工程结算纠纷案件中，施工方很难举 证证明低于成本报价，以按定额标准鉴定的造价低于合同价款为由主 张施工合同无效的主张难以得到法院支持。承包人风险防范应注意：第一：准确预测施工成本，提高投标报 价水平；第二，合理低价竞标，慎重投标决策管理；第三片屏弃合同无 效就可据实结算的幻想。第二阶段：与
8、合同履行相关风险（中期风险）风险4 :质量不合格风险工程质量是建设工程的核心环节，质量合格与否关系着能否按时 验收合格、拿到工程款等，工程质量不合格还会引发一系列问题，因 此工程质量是承包方工作的重中之重。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条及第十条规定，施工企业完成工程质量不合格的, 应对不合格工程进行修复，直至竣工验收合格，施工企业才有权要求 业主支付工程价款。实践中，质量不合格很可能导致业主不予结算或 将修复费用扣除后再支付工程价款。若施工方未解决已完工程质量问 题就诉至法院，业主势必会提起质量索赔并启动质量鉴定程序。法院 一般会按照质量鉴定结论确定的修复
9、金额对应付工程款予以扣除。根 据最高院（2015 ）民一终字第129号案例，若鉴定报告证实质量不合 格，且该质量问题可能导致工程拆除重建或者无法修复合格，则施工 方无权索要工程款，甚至可能还要返还已付款。故作为施工企业在施工过程中应及时修复质量不合格工程，出现 不可控的质量问题，应及时与监理、业主协商确定修复方案，并注意 保留已积极履行修复义务的各项证据，避免出现结算时业主提出巨额扣款或不予支付工程款的情形。风险5 :工期延误风险工期延误是影响工程投资目标的主要原因，也是导致承发包纠纷 的重要原因之一。据统计，大部分建设工程都存在工期延误的问题， 因此全面认识到工期延误的风险点，找出引起工期延
10、误的主要因素至 关重要。工期延误的原因主要有三种：承包人自身原因、业主自身原因以 及客观原因引起的工期延误。业主自身原因及客观原因造成工期延误, 施工方可向业主主张索赔，若不按合同约定期限及时向业主发出索赔 通知并提供证明索赔金额的证据材料，会导致业主结算时对索赔费用 不予认可的风险。因施工企业自身原因导致工期延误，施工企业应在 施工过程中对业主的索赔及时做出回复，并据实保留相关证据，否则 会导致业主结算时因此项索赔对施工企业进行巨额扣款的风险。另外，为防范工期延误导致不予结算的风险，施工企业还应注意: 第一，在合同条款中应对工期延误的违约金合理约定并设定最高限额 标准；第二在施工过程中按施工
11、节点对工期延误进行分析并进行证据 保存，在施工过程中应注意工期索赔。风险6 :变更签证风险工程变更签证是履约过程中对工期顺延和经济索赔的确认文件， 是项目最终结算时增减工程造价的凭据。施工企业在施工过程中的变 更签证手续不全的主要情形有：签证签发主体不适格，没有业主盖章 或业主工作人员签字确认；没有书面变更签证的情形下直接执行业主 的变更指令；未在合同约定期限内向业主提出变更工程款费用的报告。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工 过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施 工，但未能提供签证文件证明
12、工程量发生的，可以按照当事人提供的 其他证据确认实际发生的工程量。若变更签证手续不全，施工方有义 务对增加的工程量承担举证责任。变更签证手续不全，业主很有可能 拒绝承认签证的真实性和有效性，结算时对签证中工程费用不予认可, 因此施工企业一定注意防范以上手续不全的情形，降低结算时业主对 签证费用不予认可的风险。作为施工单位，应及时办理工程变更签证文件，并保留相关实施 证据”方止因变更签证手续不全导致的结算纠纷。风险7 :中途解约风险由于业主资金不到位、中途退场、承发双方发生纠纷，业主强行 清场、承包人擅自撤场等原因，造成工程未完工时双方中途解约。在 实务中如果第三方进行后续施工，会涉及已完工程分
13、界面等问题。对 于这类案件的争议焦点，通常包括中途解约的原因责任，以及原承包人 已完施工界面及工程量的争议等。为防止中途解约后出现原承包人已完工程量无法界定，最好由双 方进行对撤场时已完工程形象进度及工程量进行共同签字确认，形成 撤场已完工程明细表。如果一方不配合的，另一方可以考虑委托公证 机构进行现场公证并制作公证书。公证书应有相应的已完工作面形象 进度描述，有相应的示意图，有带解说的录像资料，有相应的照片资 料等，以便将来发生纠纷时可以对照施工图纸和公证书进行鉴定。此外施工单位还应注意保留相应的工程施工佐证证据，例如：施 工日志、双方来往函件、会议纪要、变更通知、设计图纸、工程费用定额、工
14、程量签证单、附解说的录音录像等。第三阶段：与验收结算相关风险（后期风险）风险8 :工程未验收风险工程不具备验收条件、业主拖延或不组织验收，或者因为承包人原因造成工程未验收，在此情况下，发包人很容易提出质量索赔。工 程未经验收，发包人投入使用后，往往又以工程存在质量为由，拖延 结算不予支付工程价款。司法实务中，工程验收是工程结算的前提，还涉及缺陷责任期的 起算、以及质保金返还时间的起算，对承包人结算及尾款支付的影响 重大。当工程具备施工验收条件后，施工单位应及时提请竣工验收，并 做好相关验收准备工作。如因发包人原因无法竣工验收，施工单位应 当及时发函进行交涉并保留相关证据。如果业主未经验收擅自使
15、用工 程，可视为已经通过竣工验收。此外，施工企业对发包人提出的验收 质量问题应及时整改，并保存有关整改验收记录。风险9 :拒收及拖延结算风险工程竣工交付后，发包人常常以各种理由拒收结算报告或是拖延 结算，使得工程结算工作迟迟难以完成，从而以结算作为借口拖延支 付工程尾款，对施工单位极为不利。根据最高院司法解释第20条的规定，如果合同约定发包人收到竣 工结算文件后，在约定期限内不予回复视为认可结算文件的，发包人 逾期审核结算报告应以报审价作为结算价。适用该条规定的前提是当 事人之间有明确的约定。施工企业应当争取在合同中明确提出结算异 议的期限及逾期不予答复的法律后果。同时寄发结算审核资料应保留
16、证据，如发包方拒不接收结算报告，承包方可采取邮递快递并进行公 证方式寄出，并保留好邮递文件清单、邮递送达回执等作为工程结算 款的依据。考虑到工程纠纷诉讼仲裁案件审理周期长等因素，如发包方明显 拖延结算并以此为由拖欠工程尾款的，承包方应及时提起诉讼仲裁并 申请工程造价鉴定，以鉴定意见作为最终工程价款依据。风险10 :行政审计风险根据现行法律规定，政府投资项目需要接受审计监督。近年来越 来越多的政府投资工程施工合同约定以审计结论作为最终工程结算价 款的依据，而很多项目的审计行为并不规范，有的审计结论明显不合 理施工单位无法接受，由此导致政府投资工程的审计纠纷及工程结算 纠纷问题非常突出。根据最高人
17、民法院全国民事审判工作会议纪要（2011 442号），当事人以审计机关做出的审计报告主张变更有效的施工合 同约定的工程价款数额的，不予支持。2017年6月5日，全国人大法 工委在给中建协反馈函中也指出地方性法规中直接以审计结果作为 竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果 作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限， 应当予以纠正。笔者认为，对于政府投资工程，审计结论能否作为最终工程价款, 不应简单机械看合同约定，关键是审计结论是否正确，是否严格依照 合同约定的计价原则和计价依据等进行审计。如果施工单位对审计结 论不满且无法达成一致，可以考虑直接提起诉讼仲裁并申请工程造价 鉴定，以减少审计纠纷对工程结算的影响。在诉讼仲裁案件中，未经 施工单位签认的审计结论仅是证据之一，并不必然成为定案依据。