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1、当事依定按照固定储算工程价款的晒一、解释原文第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请 求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。二、条文主旨本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，当 事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。在我国建 筑实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程款结算 方式也多种多样。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方 式，会导致不同的法律后果.合同中约定按照固定价结算工程款的， 普通是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合 预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有 这些方式，都可以不
2、通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总 价款.承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生 合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约 定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴 定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都 不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化 的，在可以区分合同约定部份和设计变更部份的工程时，也不应导致 对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部份按合同约定 的结算方法和结算标准计算工程款。三、理解与合用是，在合同订立后,因发生情势变更导致合同目的受挫，应确定当事人 之间所约定
3、的条件不成就，从而使当事人的债务被免除。在大陆法中,普通承认情势变更原则，认为情势变更可导致变更或者解除合同的效 力。在我国，虽然法律上没有规定情势变更，但在学理上通说认为，情 势变更原则旨在消除合同履行过程中浮现的显失公平现象，从而使合 同得以在公平的基础上得到实际履行，或者依据诚实信用原则解除合 同。”可见，合用情势变更原则是有严格的条件限制的，在目前我国民 事法律没有明确规定的情况下，显然普通不宜合用情势变更原则来调 整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配的。如果浮现了导致 承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以合用民法中的公平原则进 行调整，使当事人的利益得到平衡。但也应当谨慎合用
4、公平原则。从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看, 都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡，总是觉得对自己不利。 当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着 分配风险的作用，由此决定着谁在实际上谨防风险a承担风险。如果 不承认这种合同条款的法律效力，那末实际上建设工程施工合同约定 的工程价款就很可能是此外一种状况，实际上的合同当事人也会发生 变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。 做这样规定,可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓 延，有利于建立和发展健康的建造市场秩序。4 .关于一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计
5、、审 价的，应当如何处理的问题。承包人或者发包人认为合同约定的固定 价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的是申请鉴定机构进行鉴定，有的是要去评估部门进行评估，有的 是申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等.上述情况，都 是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。 因此，不管是什么称谓，只要是当事人不允许按照合同约定的固定价 结算工程价款的，都属于本条司法解释排除的情形.固然，对于因发包 人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对 该增加的超出原合同约定的部份工程款进行确定，也是必要的，与整 个合同约定的按固定价结算工程款的原
6、则并不矛盾.在这里需要注意 的是，不对整个工程造价进行鉴定、评估、审计,而只是对增减部份按 合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。（一）起草背景在审判实践中，有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为,合同中约定的固定的工程价款与工程量不符，需要委托中介机构对工 程价款进行鉴定、评估、审计或者审价，另一方当事人认为合同中已 经约定了固定的工程价款总额,不需要再进行鉴定、评估、审计或者 审价等。如何处理这种情况，在我国民事审判实务中，曾经浮现多种 做法.有的审判人员根据当事人申请，撒开当事人在合同中的约定, 委托中介机构对工程造价进行鉴定、评估、审计等.有的审判人员根 据当事人在合同中的约定，按
7、照约定的工程价款数额确定发包人应当 支付的工程款。有的审判人员采取对未变动的部份按照合同约定进行 处理，对变动的部份四毛中介树勾进行鉴定、评估、审计，区别对待。 实践中的做法五花八门，极不统一.如何正确对待当事人在建设工程 施工合同中约定的固定价款，需要统一认识，明确界线。本条规定就 是在这种情况下起草的。（二）社会各界所提的修改意见及采用与否的情况在通过中国法院网和人民法院报向社会各界征求意见时， 该条列为第十一条，具体内容为：“建设工程施工合同约定工程款一 次包定，一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工 程款的，不予支持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增 减部份按合
8、同约定的结算方法和结算标准计算工程款。该条在最后 定稿的文本中排在第二十二条，具体内容也作了比较大的调整，并在 司法解释文本中首次采用了“固定价”的概念。在行业习惯上片巴“固定 价”俗称为“包死价”、“一口价”。在征求意见过程中，本条的内容争 议不是很大，提出的修改意见也不多，但对如何表述也曾经浮现过不 同的文本.1 .专家学者提的修改意见.在征求意见过程中，绝大多数专家学者基本允许采用现行的写法，认为既然承包人与发包人双方通过合同约 定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是 有预知，并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重 当事人的竟思自治。按照固定价结算工程
9、款，体现了公平原则，有利 于防止浮现不正当竞争的行为。同时，有的学者提出，当承包人与发 包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，需要确定一个 原则调整双方当事人的利益，不致双方当事人的利益失衡。对于如何 解决这一问题，有的学者认为，因为双方当事人履行合同的条件与签 订合同时的条件相比，已经发生了变化，如果仍然按照原合同约定的 固定价进行工程价款结算，就显失公平，应当合用情势变更原则，对 双方约定的固定价进行调整；有的学者认为，当承包人与发包人在履 行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则 来调整双方当事人的利益，但合用情势变更原则显然与我国现行的法 律规定不相一致，
10、该原则在合同法起草过程中曾经被提及，后来 在最后通过时被删除，可见没有在立法上得到认可。通过司法解释 来确定在立法上没有得到确认的重大法律原则，有悖法律规范性文 件的制定规则.从目前的实际情况出发，还是合用公平原则来调整 双方当事人的利益为宜。2 .网民提的修改意见.一些网民提出，当事人双方在合同中约定 了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定价格条款 的，应当严格按照合同约定结算工程款，因为在承揽工程时承包人与 发包人双方应当预见到工程建设过程中的各种风险。也有的网民提出, 虽然双方在合同中约定了“一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等 固定价格条款，但在履行合同过程中
11、，情况发生了变化，而这些变化 是双方当事人意志以外的因素所致，此时如果继续按照原合同约定的 价格履行合同，则显失公平，应该合用情势变更原则，允许当事人对 工程款结算问题进行变更。3 .分析研究后确定的条文。针对社会各界提出的修改意见和建 议,最高人民法院民一庭在概括总结时，注意强调从正面突出合同约 定按固定价格结算工程款的，当事人一方主张对工程价款进行鉴定 的，人民法院不予支持。在修改过程中，曾经有一种观点认为，如果 双方当事人允许鉴定的可以作为“除外”条款.考虑到当事人约定的固 定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束 力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合
12、同约定执 行，即使双方当事人允许通过鉴定的方式确定工程款，也不予以允 许.还有一种观点认为，在合同约定固定价的情况下，当事人一方提 出按照其他计价方法结算工程款的，人民法院不予支持。考虑到当事 人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价结算工程款的最基本、最具 有代表性的方式，在本解释中点出不支持当事人提出通过鉴定方式确定结算工程款的意思，固然包括不支持当事人一方采取其他方式结算工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审 价的，都属于要求不按固定价结算工程款的行为，当事人为此提出相 应的申请的，人民法院一律都不予支持。关于专家学者提出是合用情 势变更原则还是合用公平原则来调整
13、双方当事人的利益问题，考虑到 当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时, 确实需要确定一个原则宋调整双方当事人的利益，但合用情势变更原 则确实与我国现行的法律规定不相一致，在司法解释中予以明确，不 是很合适.从目前的实际情况出发，还是考虑合用公平原则来调整双 方当事人的利益为宜。但这层意思也没有在本条解释中明确规定，只 是没有排除这一原则，实际上包含了这层意思.最后，形成为了目前 的条文.（三）需要注意的几个问题1.关于工程造价构成和确定的问题。建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建 设费用。它由建造安装工程费，设备、工具购置费、工
14、程建设其他费 和豫备费以及税金组成.从另一个角度看，工程造价又可分为单位工 程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价；从阶段划分,工程造 价又可分为可彳亍性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设 计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的决策造价。建设工 程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定，表现为以下三种形 式：（1 ）固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的 风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款再也 不调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2 ）可调价格合同.合同价款可根据双方的约定而调整,双方在专用条 款内约定合同价款
15、调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成 本和酬金两部份，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方 法。在可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法 规和国家有关政策变化影响合同价款；（2 ）工程造价管理部门发布的 价格调整；（3 ）因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 小时；（4）双方约定的其他因素。双方在合同中需要对工程价款的计 算问题作出明确约定。在不同的工程种类中，工程造价的计算方式是 不一样的。如为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造 价，如按初步设计总概算投资包干的，应以经审批的概算投资中与承 包内容相应部份的投资（包括相应的不可预见费）作
16、为工程造价;如按 施工图预算包干，则以经审查后的施工图总概算或者综合预算价作为 工程价款；如果一时不能计算出工程价款，特别是按照施工图预算加 现场签证以及据实结算的工程,即使不能事先确定工程价款，也需要在 合同中明确规定工程价款的计算原则，如执行哪一年的定额，合用什 么样的计算标准，以及如何签证和审定工程款等。2 .关于建设工程固定价表现的形式问题。承包人与发包人双方 在合同中约定采用固定价结算的形式普通有两种，一种是价格固定, 一种是面积固定单价包干。前者如就某一工程固定为1000万元，后 者如每平方米600元、总面积10000平方米等。在实践中，约定合 同包干的内容多样。但总的意思是清晰的
17、，在约定的风险范围和风险费用内合同价款再也不调整.或者是约定的工程总价款还是通过约定 的单位面积平方米包干，都是可以通过当事人双方举证、质证、认 证等过程计算出来，不需要专门委托中介机构鉴定确定结算的工程 款。3 .关于按固定价结算与分配利益风险关系的问题。实践中，时常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工 程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续 按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承包人认为这样非但不能赚得利润，而且在干完一个工程后还得赔本；大多数发包人认为，按照合同约定的定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也有的
18、发包人认为，原来合同约定的固定价 格偏高，实际履行合同过程中工程量发生了变化，承包人所做的工程 必合同约定的要少，古攵应该通过鉴定等方式确定据实结算工程价款。 有的观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件方式了变化, 应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价 的付款责任。实际亡，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更 原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主 张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是 否符合情势变更的条件。情势变更合用于变更或者解除合同的事由。 我国合同法起草过程中曾经提及情势变更原则，但在最后审议通 过的合同法中没有规定。在英美法中，情势变更原则合用的条件