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1、黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师第一课第一课 2013版建设工程施工合同（示版建设工程施工合同（示范文本）特点、八项新制度介绍、通范文本）特点、八项新制度介绍、通用条款用条款重重点条文理解以及承包人内部承点条文理解以及承包人内部承包、工期风险防范和不安抗辩权的行使包、工期风险防范和不安抗辩权的行使 主讲人：赵绍舜主讲人：赵绍舜 四川泓森律师事务所主任律师四川泓森律师事务所主任律师2024/1/222黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师第一讲第一讲 20132013年年建设工程施工合同示范文本建设工程
2、施工合同示范文本制定制定背景概述背景概述一、国家为什么要修订一、国家为什么要修订19991999版施工合同，出台版施工合同，出台20132013版施工合同？版施工合同？（一）（一）19991999版施工合同与现行法律规范不相适应版施工合同与现行法律规范不相适应（二二）19991999版版施施工工合合同同结结构构和和内内容容与与建建筑筑市市场场发发展展的的实实际际情情况况不不相相适应适应 99 99版没暂停施工，权利义务设置及风险分配不明确版没暂停施工，权利义务设置及风险分配不明确（三）加强合同管理符合政府转变职能和市场发展（三）加强合同管理符合政府转变职能和市场发展二、二、20132013版施
3、工合同起草遵循了什么原则？版施工合同起草遵循了什么原则？（一）合法性（二）适当引导（三）实践性（四）先进性（一）合法性（二）适当引导（三）实践性（四）先进性三、三、20132013版施工合同起草和修订经历了怎样的过程？版施工合同起草和修订经历了怎样的过程？0909年年全全面面梳梳理理法法律律规规范范 20112011年年5 5月月广广泛泛征征求求社社会会意意见见 20112011年年6 6月月至至20122012年年6 6月月邀邀请请4 4次次专专家家论论证证会会议议，20122012年年1010月月再再次次听听取取了了有有关关专专家家学学者者意意见见，20122012年年1212月月至至20
4、132013年年2 2月月报报批批稿稿征征求求住住房房城城乡乡建建设设部部标标准准定定额额司司、工工程程质质量量安安全全司司意意见见。2013 2013 年年4 4 月月3 3日日，住住房房和联合发和联合发2013201356 56 号文件，号文件，20132013年年7 7月月1 1日执行日执行2024/1/223黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师第二讲第二讲 2013 2013版版示范文本的法律地位以及规示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用范建筑市场的重要作用一、一、20132013版版建设工程施工合同示范文本的结构介绍建设工程施工合
5、同示范文本的结构介绍(一一)关于合同协议书介绍关于合同协议书介绍 共共1313条条 第第7 7条承诺为新增条承诺为新增1 1.合同协议书合同条款的作用合同协议书合同条款的作用第第一一纲纲领领性性文文件件,基基本本涵涵盖盖合合同同的的基基本本条条款款，第第二二是是合合同生效的形式要件反映同生效的形式要件反映2.2.协议书第协议书第7 7条条“承诺承诺”双方对此应寄予高度关注双方对此应寄予高度关注3.3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，.3.3.双双方方理理解解并并承承诺诺不不再再就就同同一一工工程程另另行行签签订订与与合合同同实质性内容相背离的协议
6、实质性内容相背离的协议 2024/1/224黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师（二）通用合同条款总共有（二）通用合同条款总共有2020个个合同元素合同元素1.1.一般约定；一般约定；11.11.价格调整；价格调整；2.2.发包人；发包人；12.12.合同价格、计量与支付合同价格、计量与支付3.3.承包人；承包人；13.13.验收和工程试车；验收和工程试车；4.4.监理人；监理人；14.14.竣工结算；竣工结算；5.5.工程质量；工程质量；15.15.缺陷责任与保修；缺陷责任与保修；6.6.安全文明施工与环境保护；安全文明施工与环境保护；16.16
7、.违约；违约；7.7.工期和进度；工期和进度；17.17.不可抗力；不可抗力；8.8.材料与设备；材料与设备；18.18.保险；保险；9.9.试验与检验；试验与检验；19.19.索赔；索赔；10.10.变更；变更；20.20.争议解决争议解决 所谓通用合同条款：就是合同当事人根据法律规范的规定，就所谓通用合同条款：就是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。通用合同条款的作用：反复使用、避免漏项、便的通用性约定。通用合同条款的作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅于管理和查阅
8、作作2024/1/225黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师（三）关于（三）关于专用合同条款专用合同条款介绍介绍1.1.专用合同条款的作用专用合同条款的作用细化、完善、补充、修改或另行约定的条款细化、完善、补充、修改或另行约定的条款2.2.使用专用合同条款时，应注意以下事项使用专用合同条款时，应注意以下事项编号一致；避免直接修改通用合同条款编号一致；避免直接修改通用合同条款；如无细；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无无”或划或划“/”“/”3.3.使用专用合同条款不应违背的原则使用专用合同条款不应
9、违背的原则专用合同条款不应对通用合同条款进行颠覆性修专用合同条款不应对通用合同条款进行颠覆性修改，如果这样则从基本面上背离该合同的原则和改，如果这样则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符2024/1/226黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 二、二、20132013年示范文本的性质和适用范围年示范文本的性质和适用范围 示范文本为非强制性使用文本示范文本为非强制性使用文本三、建设工程合同示范文本的三、建设工程合同示范文本的法律地位法律地位-是我国以是我国以市场方式从事工程承
10、包行业的交易习惯市场方式从事工程承包行业的交易习惯(一一)在法律、法规没有规定时，行业交易习惯在法律、法规没有规定时，行业交易习惯即即示示范文本可以作为判案的根据范文本可以作为判案的根据合同法合同法6161条条：“合同生效后合同生效后.不能达成补充协议不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”“125”“125条条“当事人对合同条款的理解有争议的当事人对合同条款的理解有争议的.交易习惯以交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”合同合同法解释二法解释二第第7 7条规定：条规定：“交易习惯是指在交易交易习惯
11、是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法者指当事人双方经常使用的习惯做法”2024/1/227黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师（二二）1 1999999版施工合同通用条款中的有关规定版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。司法解释处理相关争议的依据。司法解释第司法解释第14
12、14条规定条规定的的实际竣工日期的认定问实际竣工日期的认定问题题，就是吸收了，就是吸收了1 1999999版通用条款版通用条款3232条条“竣工验竣工验收收”1 1至至4 4条条的规定的规定。解释第解释第1515条规定的出现质量事故对工期影响的条规定的出现质量事故对工期影响的处理就是吸收了处理就是吸收了1 1999999版通用条款第版通用条款第1818条条“重新重新检验检验”的规定的规定。司司法解释必须依据法律、法规的规定法解释必须依据法律、法规的规定，19991999版版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，合施工合同的通用条款属于行业交易习惯，合同法第同法第6262条、条、125125条是法
13、律依据。条是法律依据。2024/1/228黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师四四、20132013版建设工程施工合同（示版建设工程施工合同（示范文本）的重要意义范文本）的重要意义住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出：住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出：“20132013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，
14、有效降低居违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。将具有十分重要的意义。”2024/1/229黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师第三讲第三讲 2013 2013版版示范文本特点示范文本特点 一、增加了一、增加了8 8项新的合同管理制度项新的合同管理制度一是双向担保制度一是双向
15、担保制度.2.5.2.5、3.73.7款承发包双方互为担保款承发包双方互为担保二是合理调价制度二是合理调价制度.11.1.11.1款市场价格波动风险适度调价款市场价格波动风险适度调价三是缺陷责任期制度三是缺陷责任期制度.第第1515条引入了缺陷责任与保修制度条引入了缺陷责任与保修制度四是工程系列保险制度四是工程系列保险制度.第第1818条除对工程保险作出规定条除对工程保险作出规定五五是是商商定定或或确确定定制制度度.第第4.44.4条条总总监监理理工工程程师师承承担担组组织织和和实实施责任施责任.六六是是索索赔赔期期限限制制度度.第第1919条条对对发发承承包包双双方方的的索索赔赔期期限限都都
16、规规定为定为2828天天七是双倍赔偿制度七是双倍赔偿制度,14.2,14.2条贷款基准利率两倍支付违约金条贷款基准利率两倍支付违约金八是争议评审解决制度八是争议评审解决制度.20.3.20.3款引入了争议评审解决机制款引入了争议评审解决机制2024/1/2210黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师二、调整完善了合同结构体系二、调整完善了合同结构体系 (一一)合合同同结结构构体体系系更更为为完完善善，权权利利义义务务分分配配具具体体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展明确，有利于引导建筑市场健康有序发展（二二）建建立立了了以以监监理理人人为为施施工工
17、管管理理和和文文件件传传递递核核心心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性三、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定三、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定（一一）完完善善合合同同价价格格类类型型，适适应应工工程程计计价价模模式式发发展展和工程管理实践需要和工程管理实践需要（二二）增增加加暂暂估估价价的的规规定定，规规定定了了暂暂估估价价项项目目的的操操作程序作程序2024/1/2211黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引
18、导、规范和权益平衡和权益平衡（一）（一）重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意思自治思自治（二）（二）增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展（三）（三）细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损致发包人和承包人双方权益受损（四）（四）更加合理平衡发包人和承包人的
19、权利义务更加合理平衡发包人和承包人的权利义务五、加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的五、加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性适用性法律、法规、规章和充分借鉴了法律、法规、规章和充分借鉴了FIDIC合同文本及现行合同文本及现行国家有关部委发布的合同文本等特点国家有关部委发布的合同文本等特点2024/1/2212黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 第第四四讲讲 2013 2013版示范文本版示范文本3.2.13.2.1条对项条对项目经理的要求目经理的要求一一.通用合同条款通用合同条款3.2.13.2.1条对项目经理的规定条对项目
20、经理的规定 共共5 5条条3 32 21 1 项项目目经经理理应应为为合合同同当当事事人人所所确确认认的的人人选选，并并在在专专用用合合同同条条款款中中明明确确项项目目经经理理的的姓姓名名、职职称称、注注册册执执业业证证书书编编号号、联联系系方方式式及及授授权权范范围围等等事事项项，项项目目经经理理经经承承包包人人授授权权后后代代表表承承包包人人负负责责履履行行合合同同。项项目目经经理理应应是是承承包包人人正正式式聘聘用用的的员员工工，承承包包人人应应向向发发包包人人提提交交项项目目经经理理与与承承包包人人之之间间的的劳劳动动合合同同，以以及及承承包包人人为为项项目目经经理理缴缴纳纳社社会会保
21、保险险的的有有效效证证明明。承承包包人人不不提提交交上上述述文文件件的的，项项目目经经理理无无权权履履行行职职责责，发发包包人人有有权权要要求求更更换换项项目目经经理理，由此增加的费用和由此增加的费用和(或或)延误的工期责任由承包人承担。延误的工期责任由承包人承担。2024/1/2213黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 项项目目经经理理应应常常驻驻施施工工现现场场，且且每每月月在在施施工工现现场场时时间间不不得得少少于于专专用用合合同同条条款款约约定定的的天天数数。项项目目经经理理不不得得同同时时担担任任其其他他项项目目的的项项目目经经理理。项
22、项目目经经理理确确需需离离开开施施工工现现场场时时，应应事事先先通通知知监监理理人人，并并取取得得发发包包人人的的书书面面同同意意。项项目目经经理理的的通通知知中中应应当当载载明明临临时时代代行行其其职职责责的的人人员员的的注注册册执执业业资资格格、管管理理经经验验等等资资料料，该该人人员员应应具具备备履履行行相相应应职责的能力。职责的能力。承承包包人人违违反反上上述述约约定定的的，应应按按照照专专用用合合同同条条款款的约定，承担违约责任。的约定，承担违约责任。2024/1/2214黑白合同、材料涨价研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 二、制定通用合同条款二、制定
23、通用合同条款3.2.13.2.1条条文的目的条条文的目的-与与19991999版版施施工工合合同同相相比比，20132013版版施施工工合合同同增增加加了了项项目目经经理理暂暂时时离离开开施施工工现现场场的约定，明确了操作流程的约定，明确了操作流程所所谓谓项项目目经经理理是是承承包包人人任任命命并并派派驻驻施施工工现现场场，在在承承包包人人授授权权范范围围内内代代表表承承包包人人负负责合同履行的项目负责人责合同履行的项目负责人三、对通用合同条款三、对通用合同条款3.2.13.2.1条的理解条的理解建造师执业资格建造师执业资格的技术人员的技术人员,防止挂靠、转包或违法分包防止挂靠、转包或违法分包
24、四、合同当事人在使用通用合同条款四、合同当事人在使用通用合同条款3.2.13.2.1条应注意事项条应注意事项1.1.项目经理的专业能力是承包人履约的关键因素之一项目经理的专业能力是承包人履约的关键因素之一2.2.承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出明确约定承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出明确约定20122012年年4 4月月成成都都中中院院受受理理的的增增加加工工程程量量案案，1313年年四四川川高高院院发发回回重重审审，增增加加的的初初装装，化化粪粪池池、临临建建、道道路路硬硬化化等等143143万万无无依依据据。增增加加无无签签证证，二二审审中中，发发包包人人举举出
25、出增加工程的费用项目经理领走了增加工程的费用项目经理领走了3.3.发发包包人人应应当当在在专专用用合合同同条条款款中中约约定定项项目目经经理理离离开开施施工工现现场场的的条条件件和和期期限限在在专专用用合同条款中约定合同条款中约定五、五、3.2.23.2.2条条-3.2.5-3.2.5条有关项目经理的规定条有关项目经理的规定临临机机处处置置权权，发发包包人人更更换换项项目目经经理理提提前前1414天天书书面面通通知知，发发包包人人有有更更换换不不称称职职的的项项目经理提前目经理提前1414天，项目经理授权下属提前天，项目经理授权下属提前7 7天通知天通知2024/1/2215黑白合同、材料涨价
26、研究黑白合同、材料涨价研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师第第五五讲讲 内部承包的风险防范与效益创造内部承包的风险防范与效益创造 一、建筑企业内部承包原理及法律规定一、建筑企业内部承包原理及法律规定（一）内部承包的定义及其特征（一）内部承包的定义及其特征19871987年年1010月月1010日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行颁布的关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定第银行颁布的关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定第2 2条规定：条规定：“建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有
27、权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性 19881988年，国务院年，国务院全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第例第4141条规定：条规定：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则，承包经营企业应当按责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”对于内部承包对于内部承包同未被合同法吸纳作为单独的一种合同类型同未被合同法吸纳作为单独的一
28、种合同类型一般而言是指一般而言是指：建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的2024/1/2216低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 内部承包的特征：内部承包的特征：1.1.承包主体的内部性承包主体的内部性 劳动关系和管理关系劳动关系和管理关系 2.2.承包客体是对特定项目的经营权承包客体是对特
29、定项目的经营权 3.3.对外责任仍由企业承担对外责任仍由企业承担 4.4.对内则由承包人独立核算，自负盈亏对内则由承包人独立核算，自负盈亏(二二)内部承包的表现形式内部承包的表现形式第一种形式，对单个项目进行内部承包的形式第一种形式，对单个项目进行内部承包的形式第二种形式，企业设立分支机构第二种形式，企业设立分支机构(三三)内部承包模式的成因内部承包模式的成因1.1.经济体制调整的历史原因经济体制调整的历史原因2.2.资质管理严格的制度原因资质管理严格的制度原因,资质审批制资质审批制3.3.经济利益双赢的现实原因经济利益双赢的现实原因2024/1/2217低价中标工程款结算研究低价中标工程款结
30、算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 （四）内部承包与挂靠的区分（四）内部承包与挂靠的区分一一般般而而言言，挂挂靠靠是是指指没没有有资资质质的的施施工工人人或或资资质质低低的的施施工工人人(即即挂挂靠靠人人)借借用用有有资资质质或或资资质质高高的的建建筑筑企企业业(被被挂挂靠靠人人)的的名名义义承承揽揽工工程程并并向向其其交交纳纳管管理理费费的的行行为为。内内部部承承包具有合法性包具有合法性,挂靠被禁止挂靠被禁止 建建筑筑法法第第6666条条明明确确规规定定：“建建筑筑施施工工企企业业转转让让、出出借借资资质质证证书书或或者者以以其其他他方方式式允允许许他他人人以以本本企企业业的的名名
31、义义承承揽揽工工程程的的，责责令令改改正正，没没收收违违法法所所得得，并并处处罚罚款款，可可以以责责令令停停业业整整顿顿，降降低低资资质质等等级级；情情节节严严重重的的，吊吊销销资资质质证证书书。对对因因该该项项承承揽揽工工程程不不符符合合规规定定的的质质量量标标准准造造成成的的损损失失，建建筑筑施施工工企企业业与与使使用用本本企企业业名名义义的的单单位位或或者者个个人人承担连带赔偿责任。承担连带赔偿责任。”2024/1/2218低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 挂靠和内部承包之所以难以区分，是因为两者挂靠和内部承包之所以难以区分，是因为两者具
32、有很大相似性：具有很大相似性：1.1.对外表现都为一种内部关系对外表现都为一种内部关系 2.2.内部均独立进行核算内部均独立进行核算 3.3.都是自主经营都是自主经营 4.4.都拥有自己财产的投入都拥有自己财产的投入建设部曾试图对挂靠和内部承包进行区分：建设部曾试图对挂靠和内部承包进行区分：年月日建设部印发年月日建设部印发 建建（建建（）号）号关于若干违法违规行为的判定关于若干违法违规行为的判定第第4 4条规定了挂靠的判定标准：条规定了挂靠的判定标准：2024/1/2219低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师(1)(1)有无资产的产权有无资产的产权
33、(包括所有权、使用权、处分包括所有权、使用权、处分权、受益权等权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；式划转现单位，并经公证；(2)(2)有无统一的财务管理，不能以有无统一的财务管理，不能以“承包承包”等名等名义搞变相的独立核算；义搞变相的独立核算；(3)(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为该规定以产权、财务管理以及人事任免三个方面该规定以产权、财务管理以及人事任免三个方面对挂靠进行界定对挂靠进行界定.但该规定的判定
34、标准无疑过于但该规定的判定标准无疑过于严格，如果按照上述标准，则所有的内部承包都严格，如果按照上述标准，则所有的内部承包都可以被认定为挂靠。可以被认定为挂靠。2024/1/2220低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 20042004年年，建建设设部部第第124124号号令令房房屋屋建建筑筑和和市市政政基基础础设设施施工工程程施施工工分分包包管管理理办办法法第第1515条条规规定定：“禁禁止止转转让让、出出借借企企业业资资质质证证书书或或者者以以其其他他方方式式允允许许他他人人以以本本企企业业名名义义承承揽揽工工程程。分分包包工工程程发发包包人人(
35、即即建建设设工工程程施施工工合合同同中中的的承承包包人人)没没有有将将其其承承包包的的工工程程进进行行分分包包，在在施施工工现现场场所所设设项项目目管管理理机机构构的的项项目目负负责责人人、技技术术负负责责人人、项项目目核核算算负负责责人人、质质量量管管理理人人员员、安安全全管管理理人人员员不不是是工工程程承承包包人人本本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”该该规规定定着着重重从从人人事事关关系系上上进进行行认认定定，但但，一一方方面面建建筑筑企企业业完完全全可可以以外外聘聘这这些些人人员员；另另一一方方面面，即即使使真真的的是是挂挂靠
36、，也可以通过签订劳动合同进行规避靠，也可以通过签订劳动合同进行规避2024/1/2221低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 浙浙江江省省高高级级人人民民法法院院在在关关于于审审理理建建设设工工程程施施工工合合同同纠纠纷纷案案件件若若干干问问题题的的意意见见征征求求意意见见稿稿(六六)第第1 1条条：“建建设设工工程程施施工工合合同同的的承承包包人人与与其其下下属属分分支支机机构构或或职职工工签签订订合合同同，将将其其所所承承包包的的全全部部或或部部分分工工程程承承包包给给其其下下属属分分支支机机构构或或职职工工施施工工，在在资资金金、技技术术、设
37、设备备、人人力力等等方方面面给给予予支支持持的的，可可认认定定为为企企业业内内部部承承包包合合同同，当当事事人人以以内内部部承承包包合合同同的的承承包包方方无无施施工工资资质质为为由由主主张张合合同同无无效效的的，不不予予支支持持。”内部承包与挂靠的区分在以下几个方面仍有重要意义：内部承包与挂靠的区分在以下几个方面仍有重要意义：(1)(1)当企业与内部承包人发生矛盾时，需要认定承包合同效力；当企业与内部承包人发生矛盾时，需要认定承包合同效力；(2)(2)当政府的建设行政主管部门行使监督管理职权时，需要区分内当政府的建设行政主管部门行使监督管理职权时，需要区分内部承包合法与非法的界限。部承包合法
38、与非法的界限。(3)(3)当给企业造成巨大损失，企业拟追究承包人刑事责任时，内部当给企业造成巨大损失，企业拟追究承包人刑事责任时，内部承包与挂靠无论在涉嫌罪名、主体等各方面均有所不同。承包与挂靠无论在涉嫌罪名、主体等各方面均有所不同。2024/1/2222低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 我们认为主要从以下三个判断要素为：我们认为主要从以下三个判断要素为：(1)(1)承包人以及主要管理人员是否与企业具承包人以及主要管理人员是否与企业具有劳动人事关系或是股东关系；有劳动人事关系或是股东关系；(2)(2)工程技术、设备的提供方；工程技术、设备的提供
39、方；(3)(3)工程资金的来源、使用以及财务管理制工程资金的来源、使用以及财务管理制度度二、内部承包模式下法律关系剖析及风险二、内部承包模式下法律关系剖析及风险()()承包人代表建筑企业与第三方发生经承包人代表建筑企业与第三方发生经济往来时的法律关系济往来时的法律关系，一般来说，承包人，一般来说，承包人的的行为后果应由建筑企业承担行为后果应由建筑企业承担2024/1/2223低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 是否内部承包人的一切行为均由企业承担责任是否内部承包人的一切行为均由企业承担责任?1.1.看内部承包人是否具有代理权或构成表见代理看内部承
40、包人是否具有代理权或构成表见代理 1 1）对于签字权限的认定）对于签字权限的认定根据建筑施工企业项目经理资质管理办法第根据建筑施工企业项目经理资质管理办法第8 8条第条第(2)(2)项的规定，项目经理是以企业法定代表人的代表身份处项的规定，项目经理是以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。因此，项目经理有权代表建筑企业。关合同。因此，项目经理有权代表建筑企业。对于除项目经理以外的现场负责人或材料员、采购员等，对于除项目经理以外的现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部
41、管因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签字行为是否构成表见代理的理权力，故对此类人员的签字行为是否构成表见代理的认定问题，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当认定问题，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人负举证责任事人负举证责任.20132013版通用条款版通用条款2.52.5条条2024/1/2224低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 2 2）对于加盖印章的认定）对于加盖印章的认定 对外订立合同时需加盖建筑企业或项目部符合要求的对外订立合同时需加盖建筑企业或项目部符合要求的相关印章，此处的相关印章主要是
42、指项目部章，应当予相关印章，此处的相关印章主要是指项目部章，应当予以认定；对外订立合同时加盖无证据证明经建筑企业同以认定；对外订立合同时加盖无证据证明经建筑企业同意刻制的项目部章，相对人能举证证明该印章在工程施意刻制的项目部章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑企业知道或应当知道实际施工人工中正常使用或者建筑企业知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，也应当予以认定。利用该印章从事相关行为的，也应当予以认定。对于项目部技术专用章的效力问题，由于该印章本身对于项目部技术专用章的效力问题，由于该印章本身已经将用途限定为已经将用途限定为“技术专用技术专用”，一般应当否定其签
43、订，一般应当否定其签订合同的效力。但是，相对人能举证证明该技术专用章在合同的效力。但是，相对人能举证证明该技术专用章在工程施工中一直用于签订合同的，也应当予以认定。工程施工中一直用于签订合同的，也应当予以认定。某建筑公司与广汉航校厂房工程案，资料专用章都盖在某建筑公司与广汉航校厂房工程案，资料专用章都盖在了备案合同上，武侯法院和成都中院都认定了该盖章了备案合同上，武侯法院和成都中院都认定了该盖章2024/1/2225低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师案案例例1 1建建筑筑企企业业应应加加强强对对项项目目的的监监控控，(2011)(2011)成成民
44、初字第民初字第860860号号装装修修改改造造工工程程项项目目经经理理魏魏某某某某在在借借条条上上签签字字确确认认并并盖盖章章 “四四川川装装饰饰股股份份有有限限公公司司财财通通证证券券项目部技术资料专用章项目部技术资料专用章”诉讼请求：判令承包人归还还借款诉讼请求：判令承包人归还还借款5454万元万元 1.1.被告主体不适格被告主体不适格 是个人债务是个人债务2.2.被告是否应向原告偿还借款？被告是否应向原告偿还借款？该印章如真实，也是资料专用，不发生借贷关系。该印章如真实，也是资料专用，不发生借贷关系。事实该印章虚假。原告仅举出合同、借条、名片事实该印章虚假。原告仅举出合同、借条、名片和收
45、据。和收据。开庭审理后，原告撤诉。开庭审理后，原告撤诉。2024/1/2226低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师,1.1.作作为为建建筑筑企企业业，应应当当加加强强对对项项目目经经理理职职权权的的严格控制严格控制 2.2.建筑企业应当加强对项目上各种印章的监管建筑企业应当加强对项目上各种印章的监管 3.3.相相对对人人主主张张建建筑筑企企业业承承担担责责任任时时，相相对对人人应应当当是是善善意且无过失意且无过失,承包人以下面四点理由抗辩：承包人以下面四点理由抗辩：(1)(1)建筑企业授权明确，相对人明知系越权代理的；建筑企业授权明确，相对人明知系
46、越权代理的；(2)(2)内部承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履内部承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑企业授权又以建筑企业名义出具债行合同后，未经建筑企业授权又以建筑企业名义出具债权凭证的；权凭证的；(3)(3)内部承包人加盖私刻内部承包人加盖私刻(或伪造或伪造)的印章或偷盖相关印的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；的物的交付、使用与本项工程有关的；(4)(4)大额借贷资金现金交付于内部承包人，且无证据证大额借贷资金现金交付于内部承包人，且无证据证明资金的
47、交付、使用与本项目工程有关的。明资金的交付、使用与本项目工程有关的。2024/1/2227低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师案案例例2 2 建建设设施施工工企企业业如如何何加加强强对对项项目目的的管管理理李李诉某建筑企业和张诉某建筑企业和张案案原原告告李李请请求求：判判令令被被告告张张与与被被告告建建筑筑企企业向原告偿还借款本金业向原告偿还借款本金270270万元。我们认为：万元。我们认为：一、这是个人借款一、这是个人借款1.1.该借据没印章也没承包人法定代表人签名该借据没印章也没承包人法定代表人签名2.2.该款项走向没给企业该款项走向没给企业3
48、.3.还款证明抬头就是收到李某某还款，非企业还款证明抬头就是收到李某某还款，非企业二、原告无证据证明征得了施工企业同意二、原告无证据证明征得了施工企业同意三、该施工企业也从来没向原告借款三、该施工企业也从来没向原告借款四、被告张某某的借款行为不能构成表见代理四、被告张某某的借款行为不能构成表见代理张某某非项目经理，即使是也不构成表见代理张某某非项目经理，即使是也不构成表见代理法院判决：张某某归还法院判决：张某某归还270270万，驳回对企业的请求万，驳回对企业的请求2024/1/2228低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 案案例例3 3建建筑筑施
49、施工工企企业业如如何何加加强强对对项项目目的的管管理理成成都都某某某某工工贸贸有有限限公公司司诉诉某某某某建建设设工工程有限公司案程有限公司案原告诉讼请求：判令解除建筑设备租赁合同；原告诉讼请求：判令解除建筑设备租赁合同；支付租金支付租金6868万元。万元。原告方认为：租赁合同对施工企业有约束力，租原告方认为：租赁合同对施工企业有约束力，租赁物送到工地，施工企业以支票形式支付的租金赁物送到工地，施工企业以支票形式支付的租金施工企业认为：租赁合同上项目部印章是私刻，施工企业认为：租赁合同上项目部印章是私刻，工程外脚手架工程已分包。工程外脚手架工程已分包。法院判决：租赁合同对施工企业有约束力，并承
50、法院判决：租赁合同对施工企业有约束力，并承担支付租金的义务。担支付租金的义务。2024/1/2229低价中标工程款结算研究低价中标工程款结算研究主讲人：主讲人：赵绍舜赵绍舜 律师律师 理理由由：钢钢管管、扣扣件件送送到到工工地地，施施工工企企业业用用支支票票支付过租金。租赁合同符合表见代理规定。支付过租金。租赁合同符合表见代理规定。合合同同法法第第4949条条：“行行为为人人没没有有代代理理权权、超超越越代代理理权权或或者者代代理理权权终终止止后后以以被被代代理理人人名名义义订订立立合合同同，相相对对人人有有理理由由相相信信行行为为人人有有代代理理权权的的，该该代代理行为有效理行为有效”1.1