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1、第二章第二章 合同的订立合同的订立本章内容要览本章内容要览合同的合同的形式和形式和内容内容 一一合同订立合同订立的的程序程序 二二格式格式条款条款 三三缔约过失缔约过失责任责任 四四第一节第一节 合同的形式和内容合同的形式和内容一、合同的形式一、合同的形式作为合同核心要素的意思表示的作为合同核心要素的意思表示的外在表现形式。外在表现形式。（一）书面形式（一）书面形式1、概念、概念以以书面文字书面文字所进行的意思表示所进行的意思表示以不要式为原则，以要式为例外以不要式为原则，以要式为例外2、种类、种类（1 1）一般书面形式一般书面形式信信件件合合同同书书数据数据电文电文（2 2）特殊书面形式特殊
2、书面形式公公证证登登记记审审批批鉴鉴证证转到 合同公证合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的请，依法对合同的真实性与合法性真实性与合法性进行审查并予以确认的进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是一种法律制度。我国的公证机关是公证处公证处。公证机关进行。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。合同鉴证合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，对其所签订的合同进行审查
3、，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关并督促当事人双方认真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。我国的合同鉴证实行的是自是县级以上工商行政管理局。我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。合同公证、合同签证合同公证、合同签证 在法律和行政法规中，有些法律条文规定，合同应当办理批准在法律和行政法规中，有些法律条文规定，合同应当办理批准手续，或规定办理批准登记手续后合同才生效。那么，这些法律规手续，或规定办理批准登记手续后合同才生效。那么，这些法律规定对于合同的效力有什么影响？
4、如果合同没有经过批准或登记，这定对于合同的效力有什么影响？如果合同没有经过批准或登记，这些合同是否有效呢？些合同是否有效呢？合同登记、合同审批合同登记、合同审批 这些规定对于合同的效力没有影响，合同仍然是有效的。如果这些规定对于合同的效力没有影响，合同仍然是有效的。如果法律或行政法规明确规定，如果不办理批准或登记则合同无效，则法律或行政法规明确规定，如果不办理批准或登记则合同无效，则此时合同才是无效的。如果没有明确地这样规定，则合同是有效的。此时合同才是无效的。如果没有明确地这样规定，则合同是有效的。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问
5、题的解释（一）第九条规定：的解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办
6、理登记手续不影响合同的效力，合同标登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。的物所有权及其他物权不能转移。”合同登记、合同审批合同登记、合同审批我国房地产法规定，房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋我国房地产法规定，房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续。如果双方当事人签订合同后还没有办理过户登记，过户登记手续。如果双方当事人签订合同后还没有办理过户登记，则应当认为房屋买卖合同已经成立，但尚没有生效，房屋的所有权则应当认为房屋买卖合同已经成立，但尚没有生效，房屋的所有权仍然是原房主。但没有办理过户登记手续，并不意味着房屋买卖合仍然是原
7、房主。但没有办理过户登记手续，并不意味着房屋买卖合同无效。买方有权依据合同的约定，起诉要求认定合同有效，并要同无效。买方有权依据合同的约定，起诉要求认定合同有效，并要求卖方继续履行合同，将房屋过户给自已。未生效不等于无效，未求卖方继续履行合同，将房屋过户给自已。未生效不等于无效，未生效的前提是合同已经成立并有效。当事人只要补办了相关的批准生效的前提是合同已经成立并有效。当事人只要补办了相关的批准或登记手续后，合同就会生效。或登记手续后，合同就会生效。返回3、采用书面形式订立合同的要求、采用书面形式订立合同的要求合同法第合同法第3636条规定：条规定：“法律、行政法规规定或者当法律、行政法规规定
8、或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”合同法第合同法第1010条第条第2 2款规定：款规定：“法律、行政法规规定采法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，面形式的，应当采用书面形式。应当采用书面形式。”案案 例例【背景材料】【背景材料】甲建筑公司作为一图书馆项目的施工总承包单位，其将所承揽甲建筑公司作为一图书馆项目的施工总承包单位，其将所承揽的图
9、书馆的玻璃幕墙的施工分包给了乙建筑公司。双方仅仅口头约的图书馆的玻璃幕墙的施工分包给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了分包合同中的事项而没有签订书面合同。定了分包合同中的事项而没有签订书面合同。2006年年9月月12日，乙日，乙完成了甲要求的玻璃幕墙的施工，要求甲支付相应的工程款。甲以完成了甲要求的玻璃幕墙的施工，要求甲支付相应的工程款。甲以没有签订书面合同为由拒绝承担支付工程款的义务。没有签订书面合同为由拒绝承担支付工程款的义务。【问题】你认为甲的观点正确吗？【问题】你认为甲的观点正确吗？【分析】【分析】不正确。合同法第不正确。合同法第270条规定：条规定：“建设工程合同应当采建设工程合同应当
10、采用书面形式用书面形式。”这里的这里的“应当应当”是是“必须必须”的意思。但是合的意思。但是合同法第同法第36条规定：条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙已经履行了设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙已经履行了主要义务，因此该合同是成立的，甲应当支付相应的分包工程主要义务，因此该合同是成立的，
11、甲应当支付相应的分包工程款。款。（二）口头形式（二）口头形式1、概念、概念当事人用谈话的方式所订立的合同当事人用谈话的方式所订立的合同2、特点、特点发生争议，举证较难发生争议，举证较难简单方便，直接迅速简单方便，直接迅速（三）其他形式（三）其他形式1、推定形式、推定形式当事人以一定的当事人以一定的积极行为积极行为表达于外部，表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式。从而使他人可以推定其意思表示的形式。2、默示形式、默示形式当事人采用当事人采用沉默不语沉默不语的方式进行意思表示的方式进行意思表示无言词而有行动无言词而有行动无言词又无行动无言词又无行动合同法第合同法第1212条规定：条规定：
12、“合同的内容由当事人约定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款一般包括以下条款（1 1）当事人的名称或者姓名或者）当事人的名称或者姓名或者住所；（住所；（2 2）标的；（）标的；（3 3）数量；（）数量；（4 4）质量；（）质量；（5 5）价）价款或者酬金；（款或者酬金；（6 6）履行期限、地点、方式；（）履行期限、地点、方式；（7 7）违）违约责任；（约责任；（8 8）解决争议的方法。）解决争议的方法。”二、合同的内容（合同条款）二、合同的内容（合同条款）标标的的2当事人的当事人的名称或者名称或者姓名和姓名和住所住所1履行期限履行期限、地点和、地点和方式方式6解决争议解决争议的的方法方法
13、8数数量量3质质量量4价款价款或者或者报酬报酬5违约违约责任责任71 1、当事人的名称或姓名、住所、当事人的名称或姓名、住所当事人是合同权利义务的承受者，明确当事人：当事人是合同权利义务的承受者，明确当事人：（1 1）明确合同权利义务的承受者；）明确合同权利义务的承受者；（2 2）一旦发生纠纷是确定诉讼管辖的依据；）一旦发生纠纷是确定诉讼管辖的依据；（3 3）当事人的名称或姓名应和住所相结合，只有这）当事人的名称或姓名应和住所相结合，只有这样才能使当事人特定化、固定化；样才能使当事人特定化、固定化；（4 4）当事人的名称或姓名和住所应当规范，有依法）当事人的名称或姓名和住所应当规范，有依法核准
14、登记的名称，应使用依法核准登记的名称。核准登记的名称，应使用依法核准登记的名称。2 2、标的、标的标的是合同权利义务指向的对象，它决定合同标的是合同权利义务指向的对象，它决定合同权利义务的质和量：权利义务的质和量：（1 1）应是法律规定可做标的的物、行为、）应是法律规定可做标的的物、行为、智力成果、有价证券等；智力成果、有价证券等；（2 2）标的应明确、具体；）标的应明确、具体；（3 3）标的因人、因地、因时而有不同的称谓，）标的因人、因地、因时而有不同的称谓，因此一般应尽量用规范的称谓，如学科名称、因此一般应尽量用规范的称谓，如学科名称、法律规定名称。法律规定名称。3 3、数量、数量数量是标
15、的的量的规定，是以数字和计数量是标的的量的规定，是以数字和计量单位衡量标的多少的尺度：量单位衡量标的多少的尺度：（1 1）应选择计量单位，根据我国计量法）应选择计量单位，根据我国计量法的规定，应使用国际标准单位制；的规定，应使用国际标准单位制；（2 2）确认计量方法；）确认计量方法；（3 3）对种类物应规定合理的溢短差；）对种类物应规定合理的溢短差；（4 4）毛重或净重。）毛重或净重。4 4、质量、质量 质量是标的的质的规定，表示标的的物理属性、化学质量是标的的质的规定，表示标的的物理属性、化学属性：属性：（1 1）标的物理和化学成分；）标的物理和化学成分；（2 2）标的规格，通常是用度、量、
16、衡来确定）标的规格，通常是用度、量、衡来确定（3 3）标的的性能，如强度、硬度等；）标的的性能，如强度、硬度等；（4 4）标的的款式，主要指标的的色彩、式样、图案、）标的的款式，主要指标的的色彩、式样、图案、时尚等；时尚等；（5 5）标的的感觉要素，如味道、音质、新鲜度等。）标的的感觉要素，如味道、音质、新鲜度等。5 5、价金、价金或酬金或酬金价款是取得标的物所应支付的代价。酬金是价款是取得标的物所应支付的代价。酬金是获得服务所应支付的代价。获得服务所应支付的代价。在价金条款中：在价金条款中：（1 1）应明确计价方法；）应明确计价方法；（2 2）规定计价币种；）规定计价币种；（3 3）规定其他
17、费用由谁负担，怎样负担。）规定其他费用由谁负担，怎样负担。6 6、履行期限、地点和方式、履行期限、地点和方式（1 1）履行期限是履行合同的时间界限，它）履行期限是履行合同的时间界限，它关系合同义务完成的时间，涉及当事人的期关系合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定是否按时履行或迟延履行限利益，也是确定是否按时履行或迟延履行的依据。的依据。履行期限可以规定为即时履行、定时履履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；明确每期的具体时间；履行期限应具体，应尽可能地避免使用履行期限应具体，应尽可能地避免使用
18、如如“马上马上”、“立刻立刻”等不确定的时间术等不确定的时间术语和诸如语和诸如“X“X天以后天以后”等词；等词；双务合同中履行期限应是双方当事人的双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。义务完成期限。（2 2）履行地点是履行合同义务的地方。履行地点是履行合同义务的地方。确定验收地点的依据；确定验收地点的依据；确定运输费用、风险由谁负担的依据；确定运输费用、风险由谁负担的依据；确定标的物所有权是否移转、何时移转的确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据；依据；确定诉讼管辖的依据。确定诉讼管辖的依据。履行地点应当明确具体，而且在双务合同中履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方
19、当事人履行各自合同义务的一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。地点。（3 3）履行方式是合同义务履行的方式，它由合同的性）履行方式是合同义务履行的方式，它由合同的性质和内容决定，合同性质内容不同，履行的方式也可能质和内容决定，合同性质内容不同，履行的方式也可能不同。不同。按履行义务的期次，分为一次性履行和分期分批履行；按履行义务的期次，分为一次性履行和分期分批履行；按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；式；按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。支付等。履行方式关
20、系到合同义务完成的地点，有关费用、风险履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁负担，也可能关系到诉讼管辖的确定。由谁负担，也可能关系到诉讼管辖的确定。7 7、违约责任、违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使非违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方免受或少受损失的法律措施。违约方免受或少受损失的法律措施。违约责任条款应包括违约责任承担的方违约责任条款应包括违约责任承担的方式、责任范围、计算方法等。式、责任范围、计算方法等。8 8、争议的解决方法、争议的解决方法 争议的解决方法是指有关解决争议运用什争议的解决方法是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或么程序、适用
21、何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。鉴定机构等内容。当事人双方可在合同中约定仲裁条款、选当事人双方可在合同中约定仲裁条款、选择诉讼法院条款等。择诉讼法院条款等。三、关于合同的示范文本三、关于合同的示范文本各类合同的示范文本并各类合同的示范文本并无法律约束力无法律约束力，只对，只对当事人订立合同起当事人订立合同起参考作用参考作用合同法第合同法第6161条规定：条规定：“合同生效后，当事人就质合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的
22、，按照合同有关条款或者交易习惯确定按照合同有关条款或者交易习惯确定。”补充补充方式方式（1）当事人补充协议确定；）当事人补充协议确定；（2）依合同有关条款确定；）依合同有关条款确定；（3）依交易习惯确定；）依交易习惯确定；建设工程施工合同示范书建设工程施工合同示范书 第一部分第一部分 协议书协议书发包人（全称）：发包人（全称）：承包人（全称）：承包人（全称）：依照中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法依照中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发、承包人就本建设工程施
23、工事项协商一致，订立本合同。原则，发、承包人就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。达成协议如下：达成协议如下：一、工程概况一、工程概况 工程名称：工程名称：工程地点：工程地点：工程规模及结构特征：工程规模及结构特征：工程承包范围：工程承包范围：工程立项批准文号：工程立项批准文号：资金来源：资金来源：二、合同工期二、合同工期开工日期：开工日期：竣工日期：竣工日期：合同工期总日历天数合同工期总日历天数 天。天。三、质量标准三、质量标准工程质量标准：工程质量标准：四、合同价款四、合同价款币种：币种：合同总价（大写）：合同总价（大写）：元元（小写）：（小写）：￥：￥：元元综合单价或费率：综合单价或
24、费率：详见承包人的投标报价书（招标工程）详见承包人的投标报价书（招标工程）详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）五、组成合同的文件五、组成合同的文件 组成本合同的文件包括：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书本合同协议书 2、中标通知书中标通知书 3、投标书及其附件投标书及其附件 4、经确认的工程报价单经确认的工程报价单 5、本合同专用条款和补充条款本合同专用条款和补充条款 6、本合同通用条款本合同通用条款 7、标准、规范及有关技术文件标准、规范及有关技术文件 8、图纸图纸 9、工程量清单工程量清单 10、双方有关工程的洽商、变更等书面记录和
25、文件双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件 11、发包人或工程师有关通知及工程会议纪要发包人或工程师有关通知及工程会议纪要 12、工程进行过程中的有关信件、数据电文（电报、电传、传工程进行过程中的有关信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。真、电子数据交换和电子邮件）。六、词语定义六、词语定义本协议书中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中分别赋本协议书中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中分别赋予他们的定义相同。予他们的定义相同。七、承包人承诺七、承包人承诺承包人向发包人承诺按照合同约定及工程师的指令进行施工、竣工承包人向发包人承诺按照合同约定及工程师的指令进行施工、
26、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任并履行本合同书所约定的并在质量保修期内承担工程质量保修责任并履行本合同书所约定的全部义务。全部义务。八、发包人的承诺八、发包人的承诺发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并履行本合同所约定的全部义务。他应当支付的款项，并履行本合同所约定的全部义务。九、合同生效九、合同生效合同订立时间：合同订立时间：年年 月月 日。日。合同订立地点：合同订立地点：发包人和承包人约定双方法定代表人签字或盖章后生效，并送发包人和承包人约定双方法定代表人签字或盖章后生效，并送工程所在
27、地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。发发 包包 人：（公章）人：（公章）承承 包包 人：（公章）人：（公章）住住 所：所：住住 所：所：法定代表人：法定代表人：法定代表人：法定代表人：委托代理人：委托代理人：委托代理人：委托代理人：电电 话：话：电电 话：话：传传 真：真：传传 真：真：开户银行：开户银行：开户银行：开户银行：帐帐 号：号：帐帐 号：号：邮政编码：邮政编码：邮政编码：邮政编码：鉴证意见：鉴证意见：鉴证机关（章）鉴证机关（章）经经 办办 人：人：2012年年 月月 日日 第二节第二节 合同订立的程序合同订立的程序一、要约
28、一、要约（一）要约概念（一）要约概念概念概念1.（发盘、出盘、发价、出价、报价）（发盘、出盘、发价、出价、报价）希望与他人订立合同的意思表示。希望与他人订立合同的意思表示。要约人要约人受要约人受要约人表示表示（1）要约是一种）要约是一种意思表示意思表示；（2）要约是）要约是希望和他人订希望和他人订立合同的立合同的意思表示；意思表示；1.是由是由特定人特定人作出的意思表示作出的意思表示2.必须具有必须具有订立合同订立合同的意图的意图3.要约人必须向希望与之订立合同的要约人必须向希望与之订立合同的受要约人发出受要约人发出4.要约的要约的内容内容必须必须具体、确定具体、确定要件要件2.（二）要约邀请
29、（要约引诱）（二）要约邀请（要约引诱）概念概念1.希望希望他人向自己发出要约他人向自己发出要约的意思表示。的意思表示。联系联系2.是唤起要约的意思表示是唤起要约的意思表示区别区别3.区别区别要约要约要约邀请要约邀请目的目的不同不同与受要约人订立合与受要约人订立合同，要约一经承诺，同，要约一经承诺，合同即成立合同即成立唤起他人向自己发唤起他人向自己发出要约，双方进入出要约，双方进入合同订立阶段合同订立阶段性质性质不同不同要约一经发出就会要约一经发出就会产生一定法律效力，产生一定法律效力，要约人受要约的拘要约人受要约的拘束束行为人订立合同的行为人订立合同的预备行为，不具有预备行为，不具有法律意义法
30、律意义特别提示：要约将成立合同的最终权利交给了对方，特别提示：要约将成立合同的最终权利交给了对方，要约邀请将成立合同的最终权利留给了自己。要约邀请将成立合同的最终权利留给了自己。商业广告原则上为要约邀请，个别情形符合要商业广告原则上为要约邀请，个别情形符合要约规定的，方视为要约。约规定的，方视为要约。合同法第合同法第1515条规定，下列四种法律文件肯定条规定，下列四种法律文件肯定为要约邀请：为要约邀请：寄送的寄送的价目表价目表拍卖拍卖公告公告招标招标公告公告招股招股说明书说明书2001年年3月月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，
31、称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合
32、同因为承诺而生效。超市拒绝购买约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。问：超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？问：超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？案案 例例 首先，这个电报是超市发出的，是特定的人发出的。但首先，这个电报是超市发出的，是特定的人发出的。但是，根据这份电报的内容，是不具备一个合同应该具备的是，根据这份电报的内容，是不具备一个合同应该具备的主要条款的。
33、没有标的的数量，价款，也没有履行的期限。主要条款的。没有标的的数量，价款，也没有履行的期限。因此这根本不是一份要约，而是一项要约邀请。超市是不因此这根本不是一份要约，而是一项要约邀请。超市是不受该行为的约束的。超市和甲厂之间没有法律上的关系，受该行为的约束的。超市和甲厂之间没有法律上的关系，甲厂受到的损失应该自己承担。甲厂受到的损失应该自己承担。分析分析 一般自受要约人了解要约时生效一般自受要约人了解要约时生效只要要约送达受要约人可以只要要约送达受要约人可以控制并应当能了解的地方即可控制并应当能了解的地方即可合同法第合同法第1616条第条第1 1款规定：款规定：“要约到达受要约人时生效。要约到
34、达受要约人时生效。”（三）要约的生效（三）要约的生效口头口头要约要约一般自要约一般自要约送达送达受要约人时生效受要约人时生效书面书面要约要约问题：问题：1.张某张某11月月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某要求李某3日内答复。同月日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。
35、张某表示不卖，理由是已过车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起天。李某则主张从得知之日起计算未过计算未过3天。请问要约是否过期？天。请问要约是否过期？2.甲于甲于3月月1日向乙发出一商业要约普通信函，日向乙发出一商业要约普通信函，3月月5日到达乙的收日到达乙的收发室，发室，3月月7日才收到该信函。问：该要约何时生效？日才收到该信函。问：该要约何时生效？对要约人对要约人的效力的效力要约生效，意味着受要约人有承诺权要约生效，意味着受要约人有承诺权要约生效，意味着接受承诺的义务要约生效，意味着接受承诺的义务要约生效，即不能撤回要约生效，即不能撤回形式形式效力效力能决定合同成立的一方
36、是能决定合同成立的一方是要约生效，特定情况下要约可以撤销要约生效，特定情况下要约可以撤销对受要约人对受要约人的效力的效力实质实质效力效力受要约人受要约人（四）要约的消灭（四）要约的消灭要约要约的的不生效不生效1.要约的不生效要约的不生效要约不发生要约的效力要约不发生要约的效力要约的失效：要约的效力终止要约的失效：要约的效力终止要约人在发出要约后，于要约要约人在发出要约后，于要约到达到达受要约人之前受要约人之前取消其要约的行为。取消其要约的行为。要约的撤回要约的撤回撤回的条件撤回的条件撤回的通知撤回的通知先于或同时于先于或同时于要约要约到达受要约人到达受要约人在要约生效前对发送的要约的修改，其效
37、果等于原要约撤回，在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于原要约撤回，新要约产生。新要约产生。要约要约的失效的失效（要约（要约消灭）消灭）2.（2）要约人依法撤销要约）要约人依法撤销要约（1）拒绝要约的通知到达要约人）拒绝要约的通知到达要约人已经发生效力已经发生效力的要约因的要约因一定事由一定事由导致导致其效力终止。其效力终止。合同法第合同法第2020条规定了要约失效的事由：条规定了要约失效的事由：（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更）受要约人对要约的内容作出实质性变更要约到达受要约人后，受要约人发出要约到达受要约人
38、后，受要约人发出承诺的通知前承诺的通知前宣告取消要约的行为。宣告取消要约的行为。要约的撤销要约的撤销合同法第合同法第1919条规定了要约不可撤销的情形：条规定了要约不可撤销的情形：1）要约人确定了）要约人确定了承诺期限承诺期限2）要约人以其他形式）要约人以其他形式明示要约不可撤销明示要约不可撤销3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经并已经为履行合同作了准备工作为履行合同作了准备工作（3）要约撤回要约撤销）要约撤回要约撤销要约撤回要约撤回要约撤销要约撤销联联系系都旨在使要约作废，或者取消要约，并且都只能在都旨在使要约作废，或者取消要约，并且都只能在承
39、诺作出前实施。承诺作出前实施。区区别别撤回发生在要约未到达撤回发生在要约未到达受要约人并生效之前；受要约人并生效之前；撤销发生在要约已经到撤销发生在要约已经到达并生效，但受要约人达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内尚未作出承诺的期限内要约的撤回在于阻止要要约的撤回在于阻止要约生效约生效要约的撤销在于消灭要要约的撤销在于消灭要约的效力约的效力要约的撤回没有赔偿责要约的撤回没有赔偿责任的限制任的限制撤销要约而给受要约人撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应造成损害的，要约人应负赔偿责任负赔偿责任二、承诺（接受、接盘）二、承诺（接受、接盘）（一）承诺概念（一）承诺概念合同法第合同法第2121条
40、：条：“承诺是受要约人同承诺是受要约人同意要约的意思表示意要约的意思表示”。（二）承诺的要件（二）承诺的要件（1）承诺必须是受要约人的意思表示承诺必须是受要约人的意思表示（2）承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出（3）受要约人不论是自己还是通过代理人作出承诺，受要约人不论是自己还是通过代理人作出承诺，只能向要约人或者要约人的代理人为之只能向要约人或者要约人的代理人为之（1 1）合同法第）合同法第3131条：条：“承诺对要约的内容作出非实质性承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要变更的，除要约人及时表示
41、反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外，该承诺有效，合同的内容以承诺约的内容作出任何变更以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。的内容为准。”要约人及时表示反对要约人及时表示反对变更，不构成承诺变更，不构成承诺要约表明承诺不得对要约要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的内容作出任何变更a.受要约人对合同的受要约人对合同的非主要条款非主要条款作出变更作出变更b.受要约人对合同的受要约人对合同的主要条款主要条款作出作出轻微轻微改变改变c.受要约人在承诺中添加了受要约人在承诺中添加了法定义务法定义务下列情形可以视为是对要约的下列情形可以视为是对要约的非实质性变更非实质性变更，
42、构成承诺：，构成承诺：（三）承诺的方式（三）承诺的方式通知通知方式方式1.（1）口头形式）口头形式（2）书面形式）书面形式承诺通知的形式一般应与承诺通知的形式一般应与要约的形式相同要约的形式相同行为行为方式方式2.只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，承诺才可以采用行为的方式，作出承诺的，承诺才可以采用行为的方式，否则行为不能构成承诺否则行为不能构成承诺明示方式明示方式合同法第合同法第2222条：条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。易习惯或者要约表明可以通过
43、行为作出承诺的除外。”承诺生效的时间：行为作出的时间承诺生效的时间：行为作出的时间 吴某听孙某说某高档自助餐厅（同时兼营炒菜）近期八折酬宾，吴某听孙某说某高档自助餐厅（同时兼营炒菜）近期八折酬宾，便约朋友到餐厅就餐。吴某自己从自助餐厅摆放的牛肉、鸡肉、红便约朋友到餐厅就餐。吴某自己从自助餐厅摆放的牛肉、鸡肉、红烧鱼中各盛一盘，其中牛肉标价一盘烧鱼中各盛一盘，其中牛肉标价一盘15元、鸡肉一盘元、鸡肉一盘18元、红烧元、红烧鱼一盘鱼一盘20元；另外在炒菜部点一菜一汤，按照打八折计算共计元；另外在炒菜部点一菜一汤，按照打八折计算共计72元（实价元（实价90元）。在就餐过程中，服务员端上一盘清蒸排骨，
44、吴元）。在就餐过程中，服务员端上一盘清蒸排骨，吴某虽没有点这道菜，却招呼朋友一块吃了这道菜。后来餐厅发现原某虽没有点这道菜，却招呼朋友一块吃了这道菜。后来餐厅发现原来上错菜，为此向吴某索要一盘清蒸排骨的价金。吴某认为自己虽来上错菜，为此向吴某索要一盘清蒸排骨的价金。吴某认为自己虽没有点这道菜，但餐厅却上了这道菜，这种行为构成赠与，而餐厅没有点这道菜，但餐厅却上了这道菜，这种行为构成赠与，而餐厅则认为吴某及其朋友未加拒绝并吃了这道菜，购买清蒸排骨这道菜则认为吴某及其朋友未加拒绝并吃了这道菜，购买清蒸排骨这道菜的合同已经成立。另外，孙某告知吴某，餐厅打八折酬宾实为玩笑，的合同已经成立。另外，孙某告
45、知吴某，餐厅打八折酬宾实为玩笑，其实自助餐厅上的标价都是实价，而不能再打折。因此，吴某在结其实自助餐厅上的标价都是实价，而不能再打折。因此，吴某在结账时与餐厅发生争执。账时与餐厅发生争执。问：吴某应按何种价格交付就餐费？问：吴某应按何种价格交付就餐费？案案 例例 一般情况下，餐厅的菜单报价属于要约邀请，但在自助餐厅，一般情况下，餐厅的菜单报价属于要约邀请，但在自助餐厅，采用的是消费者直接选购货物并在进行消费后按货计价的习惯，故采用的是消费者直接选购货物并在进行消费后按货计价的习惯，故自助餐厅的报价应为要约，而消费者的自助消费行为构成承诺。在自助餐厅的报价应为要约，而消费者的自助消费行为构成承诺
46、。在本案中，吴某从自助餐厅摆放的牛肉、鸡肉、红烧鱼中各盛一盘等本案中，吴某从自助餐厅摆放的牛肉、鸡肉、红烧鱼中各盛一盘等行为构成承诺。尽管吴某基于对菜价的错误认识（误认为打折）而行为构成承诺。尽管吴某基于对菜价的错误认识（误认为打折）而进行承诺，但这并不影响其意思表示符合承诺的条件，其与餐厅之进行承诺，但这并不影响其意思表示符合承诺的条件，其与餐厅之间的合同仍成立。至于吴某吃了错上的菜，从餐厅方面看，其权利间的合同仍成立。至于吴某吃了错上的菜，从餐厅方面看，其权利受到侵害，吴某的行为构成侵权；从吴某方面看，其得到不应得到受到侵害，吴某的行为构成侵权；从吴某方面看，其得到不应得到的利益，该事实构
47、成不当得利。因此，吴某应返还其得到的不当利的利益，该事实构成不当得利。因此，吴某应返还其得到的不当利益，在菜已经被吃掉情况下，吴某应该赔偿相应的价款。益，在菜已经被吃掉情况下，吴某应该赔偿相应的价款。分析分析 1.承诺的法律效力的含义承诺的法律效力的含义到达主义到达主义（四）承诺的法律效力（四）承诺的法律效力承诺生效后的法律后果承诺生效后的法律后果合同法第合同法第2525条：条：“承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立”。2.承诺的生效的时间承诺的生效的时间到达要约人到达要约人承诺的通知承诺的通知到达要约人的范围到达要约人的范围，至于要约人，至于要约人是否真正了解通知的内容则无关。是否真正了解通
48、知的内容则无关。合同法第合同法第1616条第条第2 2款：款：“采用数据电文形式订立合同，收件人采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。系统的首次时间，视为到达时间。”承诺只可撤回不可撤销承诺只可撤回不可撤销是在承诺生效前，受要约人是在承诺生效前，受要约人撤回已发出的承诺通知。撤回已发出的承诺通知。3.承诺的撤回承诺的撤回含义含义撤回通知先
49、于承诺到达或同时到达撤回通知先于承诺到达或同时到达条件条件合同法第合同法第2727条：条：“承诺可以撤回。撤回承诺承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人诺通知同时到达要约人”。原则是新要约原则是新要约4.承诺的迟到（承诺迟延）承诺的迟到（承诺迟延）承诺因受要约人在承诺期限届满后发出而迟到承诺因受要约人在承诺期限届满后发出而迟到迟发的承诺迟到迟发的承诺迟到未迟发的承诺迟到未迟发的承诺迟到承诺于承诺期限届满后到达要约人承诺于承诺期限届满后到达要约人合同法第合同法第2828条：条：“受要约人超过承诺期限发出受要约
50、人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约为新要约”。问题：迟发迟到的承诺是否有效，由谁来选择决定？问题：迟发迟到的承诺是否有效，由谁来选择决定？受要约人在承诺期限内发出承诺通知，受要约人在承诺期限内发出承诺通知，但因送达原因而迟到的承诺但因送达原因而迟到的承诺合同法第合同法第2929条：条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺约人时超