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1、第四章第四章 抽象行政行为抽象行政行为案例一：报考公务员超龄被拒案案例一：报考公务员超龄被拒案n n20052005年年9 9月月2828日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起“报报考公务员被拒考公务员被拒”案件。原告刘家海因超过人事部门设定的案件。原告刘家海因超过人事部门设定的报考年龄一年，未获得报考资格。他认为，被告设定强制报考年龄一年，未获得报考资格。他认为，被告设定强制性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区党委组确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮
2、族自治区党委组织部的具体行政行为违法。法院经过审理，驳回了刘家海织部的具体行政行为违法。法院经过审理，驳回了刘家海的诉讼请求。的诉讼请求。n n被告自治区人事厅与自治区党委组织部于被告自治区人事厅与自治区党委组织部于20042004年年7 7月月2323日联日联合发布关于印发合发布关于印发20042004年下半年广西壮族自治区国家公年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知，该简章规定务员和机关工作者考试录用简章的通知，该简章规定的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为3535岁以下岁以下（19691969年年7 7月月1 1日以后出生）
3、。报名办法和方式为：自治区日以后出生）。报名办法和方式为：自治区直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审查等。查等。n n原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，填写的出生年月为：填写的出生年月为：19681968年年4 4月。因原告的年龄已超过月。因原告的年龄已超过3535周周岁，被告根据报考单位的反馈意见，分别于岁，被告根据报考单位的反馈意见，分别于20042004年年8
4、8月月2 2日、日、8 8月月9 9日在其设定的网站报名系统上对原告做出日在其设定的网站报名系统上对原告做出“此次招考此次招考录用，要求年龄在录用，要求年龄在3535周岁以下，你已超龄周岁以下，你已超龄”和和“对不起、对不起、你已超龄了你已超龄了3535岁以下岁以下”的信息反馈意见，不同意原告的信息反馈意见，不同意原告参加本次公务员录用考试。参加本次公务员录用考试。n n原告因不服被告做出的上述行政行为，于原告因不服被告做出的上述行政行为，于20042004年年1010月向自月向自治区政府申请行政复议，在复议过程中，自治区政府将司治区政府申请行政复议，在复议过程中，自治区政府将司法厅追加第三人
5、参加复议，并于法厅追加第三人参加复议，并于20052005年年1 1月月1919日做出决定，日做出决定，维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行为。为。刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼n n法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖
6、区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，因此被告制定的因此被告制定的20042004年下半年广西壮族自治区国家公务年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章是依据国家公务员暂行员和机关工作者考试录用简章是依据国家公务员暂行条例、国家公务员录用暂行规定等有关规定制定的，条例、国家公务员录用暂行规定等有关规定制定的，是合法有效的。据此，报考者必须具备考试录用简章规定是合法有效的。据此，报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。原告的超过了的资格条件。原告的超过了3535岁以下的年龄条件，被告通岁以下的年龄条件，被告通过网上报名系统
7、对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据过网上报名系统对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据充分，被告做出不同意原告参加本次公务员录用考试是合充分，被告做出不同意原告参加本次公务员录用考试是合法的。同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，法的。同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。综在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。综上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。思考题思考题思考题思考题1 1、设定报名资格是否属于行政诉讼受案范围？、设定报名资格是否属于行政诉讼受案范围？2 2、本案中关于印发、
8、本案中关于印发20042004年下半年广西壮族自治年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知是何种行政行为？知是何种行政行为？3 3、从单纯行政诉讼的角度来看，司法机关的判决有、从单纯行政诉讼的角度来看，司法机关的判决有没有问题？没有问题？行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。4 4、从宪法的角度看，司法机关的判决有没有问题？、从宪法的角度看，司法机关的判决有没有问题？分析分析1 1、本案是一个非典
9、型的行政诉讼案件，法院审查的是设定、本案是一个非典型的行政诉讼案件，法院审查的是设定报考资格条件这种非典型的具体行政行为，虽然这种行政报考资格条件这种非典型的具体行政行为，虽然这种行政行为不属于行政诉讼法第行为不属于行政诉讼法第1111条列举的范围之内，但根据行条列举的范围之内，但根据行政诉讼法第政诉讼法第2 2条的规定：公民、法人或其他组织认为行政条的规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故设定报考资格应属有权依照本法向人民法院提起诉讼。故设定报考资格应属于行政
10、诉讼的受案范围。于行政诉讼的受案范围。2 2、通知中所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所通知中所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所以属于抽象行政行为的范畴，而抽象行政行为在我国是不以属于抽象行政行为的范畴，而抽象行政行为在我国是不可诉的，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象可诉的，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象行政行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过行政行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过3535周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。
11、拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公务而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公务员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。注：注：注：注：国家公务员法国家公务员法国家公务员法国家公务员法20062006年年年年1 1月月月月1 1日起生效，于当时并不适用日起生效，于当时并不适用日起生效，于当时并不适用日起生效，于当时并不适用3 3、行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。因此，审理和行政
12、法规和地方性法规为依据，参照规章。因此，审理和判决本案的依据是国家公务员暂行条例，参照国家判决本案的依据是国家公务员暂行条例，参照国家公务员录用暂行规定，前者只是在第公务员录用暂行规定，前者只是在第1515条规定，报考国条规定，报考国家公务员应当具备国家规定的资格，而并没有规定具体的家公务员应当具备国家规定的资格，而并没有规定具体的报考资格，后者在其第报考资格，后者在其第1414条第条第6 6项规定报考公务员，年龄项规定报考公务员，年龄应在应在3535周岁以下。所以法院在国家还没有制定法律，而行周岁以下。所以法院在国家还没有制定法律，而行政法规没有具体规定的情况下，参照人事部部门规章国政法规没
13、有具体规定的情况下，参照人事部部门规章国家公务员录用暂行规定作出驳回起诉、上诉的判决是符家公务员录用暂行规定作出驳回起诉、上诉的判决是符合法律规定的。合法律规定的。4 4、虽然法院依据法规或参照规章的判决并未支持刘某的诉、虽然法院依据法规或参照规章的判决并未支持刘某的诉讼请求，但这不代表本案没有问题，因人事部和广西壮族讼请求，但这不代表本案没有问题，因人事部和广西壮族自治区的招考部门所设定的自治区的招考部门所设定的3535岁的年龄上限侵犯了公民平岁的年龄上限侵犯了公民平等的政治权利，故应受到宪法中公民基本权利条款的审查。等的政治权利，故应受到宪法中公民基本权利条款的审查。n n由于当时公务员法
14、还没有颁布，故在本案中行政行为由于当时公务员法还没有颁布，故在本案中行政行为的依据就是国务院的行政法规国家公务员暂行条例、的依据就是国务院的行政法规国家公务员暂行条例、人事部的部门规章国家公务员录用暂行规定和广西政人事部的部门规章国家公务员录用暂行规定和广西政府办公厅的文件广西壮族自治区国家公务员录用实施办府办公厅的文件广西壮族自治区国家公务员录用实施办法。国家公务员暂行条例并没有具体设置（规定）法。国家公务员暂行条例并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反，在总则第对公民报考公务员的强制性限制条件，相反，在总则第2 2条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，条
15、里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而国家公务员录用暂行规定在国家没有制定法律、而上国家公务员录用暂行规定在国家没有制定法律、而上位的行政法规有没有具体规定的情况下，确定了公务员包位的行政法规有没有具体规定的情况下，确定了公务员包括资格，括资格，3535周岁以上的人不得包括公务员，应当说并没有周岁以上的人不得包括公务员，应当说并没有违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须借助于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规借助
16、于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了3535周岁以上公民的周岁以上公民的平等的参政权，但是，违宪审查对普通公民来说很难。平等的参政权，但是，违宪审查对普通公民来说很难。而在而在20002000年年7 7月月1 1日立法法出台以后，已无必要再诉诸宪日立法法出台以后，已无必要再诉诸宪法。根据立法法第法。根据立法法第8 8条第五项和第条第五项和第9 9条的规定，对公民条的规定，对公民政治权利的剥夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定政治权利的剥夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定行政法规。所以根据法律优位和法律保留的原则
17、，可确定行政法规。所以根据法律优位和法律保留的原则，可确定的是：国务院暂行条例规定的公务员录用条件并没有的是：国务院暂行条例规定的公务员录用条件并没有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在立法如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在立法法生效后自动失效。国家公务员暂行条例不存在授法生效后自动失效。国家公务员暂行条例不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。国家公务员录用暂行规定由于仅仅是部门规章，无权对国家公务员
18、录用暂行规定由于仅仅是部门规章，无权对公民的政治权利进行限制和剥夺，所以其中的剥夺公民的政治权利进行限制和剥夺，所以其中的剥夺3535周岁周岁以上公民的平等参政权的规定，在内容上违反了立法法以上公民的平等参政权的规定，在内容上违反了立法法而无效。而无效。因超龄被拒的其他案件因超龄被拒的其他案件n n年过年过7070的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，把广东省司法厅告上法庭。广州市白云区法院对把广东省司法厅告上法庭。广州市白云区法院对此案作出一审判决，广东省司法厅要为当年此案作
19、出一审判决，广东省司法厅要为当年7272岁岁的谢文彬办理注册年审手续。的谢文彬办理注册年审手续。n n因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范围的理由不予受理。围的理由不予受理。案例二：乔占祥诉铁道部案案例二：乔占祥诉铁道部案一、基本案情一、基本案情n n国家计委（现国家发展与改革委员会）依据铁道部报送
20、的国家计委（现国家发展与改革委员会）依据铁道部报送的关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函（铁关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函（铁财函财函2000 2532000 253号），于号），于20002000年年1111月下发了关于部分旅月下发了关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复（计价格客列车实行政府指导价有关问题的批复（计价格2000196020001960号），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府号），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许部分列车票价适当上浮；允许部分列车票价指导价，允许部分列车票价适当上浮；允许部分列车票价下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。下
21、浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。n n铁道部依据国家计委的上述批复，发出关于铁道部依据国家计委的上述批复，发出关于20012001年年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知，通知规定春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知，通知规定了节前和节后的部分列车票价上浮，儿童、学生、现役军了节前和节后的部分列车票价上浮，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮的有关内容。人、革命伤残军人票价不上浮的有关内容。n n河北省石家庄市居民乔占祥购买了河北省石家庄市居民乔占祥购买了20012001年年1 1月月1717日从是家中日从是家中到磁县、到磁县、20012001年年1 1月月2222日从石家庄到
22、邯郸的车票。分别涨价日从石家庄到邯郸的车票。分别涨价5 5元和元和4 4元。元。n n据此，乔占祥认为铁道部关于据此，乔占祥认为铁道部关于20012001年部分旅客列车涨价的年部分旅客列车涨价的通知侵害了其合法权益，于通知侵害了其合法权益，于20012001年年1 1月月1818日根据行政复议法日根据行政复议法的规定，就不服铁道部的通知向铁道部申请行政复议，的规定，就不服铁道部的通知向铁道部申请行政复议，请求：（请求：（1 1）撤销被申请人于）撤销被申请人于20012001年年1 1月月4 4日公布的日公布的20012001年春年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为；（运期间部分旅客列车
23、实行票价上浮的行政行为；（2 2）审）审查被申请人作出上述行政行为的依据查被申请人作出上述行政行为的依据国家计委关于部国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导有关的问题的批复不合法，分旅客列车票价实行政府指导有关的问题的批复不合法，并予以撤销。并予以撤销。在铁道部作出维持涨价通知的复议决定后，乔占祥向北京市在铁道部作出维持涨价通知的复议决定后，乔占祥向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼：请求（第一中级人民法院提起行政诉讼：请求（1 1）判决撤销被）判决撤销被告作出的铁复议告作出的铁复议2001120011号行政复议决定书，并责令被告号行政复议决定书，并责令被告依法履行行政复议法第依法履行行政复
24、议法第2626条规定的审查及转送的法定条规定的审查及转送的法定职责；（职责；（2 2）判决撤销被告作出的通知。法院受理此）判决撤销被告作出的通知。法院受理此案，并作出驳回原告诉讼请求的判决；案，并作出驳回原告诉讼请求的判决；二、思考问题二、思考问题乔占祥对一审判决不服又向北京市高级人民法院提出上诉，二审法院作出了驳回上诉、维持原判决的判决。1 1、通知是具体行政行为，还是抽象行政行为。、通知是具体行政行为，还是抽象行政行为。2 2、分析乔占祥的复议请求和诉讼请求是否有法律依、分析乔占祥的复议请求和诉讼请求是否有法律依据。据。3 3、从行政诉讼法的法理上看，法院应如何判决呢？、从行政诉讼法的法理
25、上看，法院应如何判决呢？1 1、铁道部的通知属于具体行政行为。、铁道部的通知属于具体行政行为。铁道部的通知影响到所有可能乘坐被允许涨价铁道部的通知影响到所有可能乘坐被允许涨价的列车的人的利益。但是，这些人在此时并不具的列车的人的利益。但是，这些人在此时并不具备申请人资格或原告资格，因为他们的实际利益备申请人资格或原告资格，因为他们的实际利益并没有受到损害。当乔占祥购买了根据该通知并没有受到损害。当乔占祥购买了根据该通知而涨价的车票而使自己的合法权益受到侵犯，而涨价的车票而使自己的合法权益受到侵犯，与该通知之间具有直接的法律上的利害关系，与该通知之间具有直接的法律上的利害关系，因而有权提起诉讼。
26、因而有权提起诉讼。第四章第四章 抽象行政行为抽象行政行为n n第一节 抽象行政行为概述n n第二节 行政立法行为n n第三节 其他抽象行政行为第一节 抽象行政行为概述一、概念：一、概念：一、概念：一、概念：指国家行政主体针对不特定的人和不特定的事制指国家行政主体针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。特征特征特征特征：对象的普遍性；效力的普遍性和持续性；准立法性；：对象的普遍性；效力的普遍性和持续性；准立法性；不可诉性。不可诉性。二
27、、分类（二、分类（二、分类（二、分类（以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准）1 1、行政机关的行政立法行为。（行政法规、行政规章）、行政机关的行政立法行为。（行政法规、行政规章）2 2、行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主、行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主要是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政要是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施、发布决定和命令的行为。措施、发布决定和命令的行为。三、抽象行政行为有效成立的要件三、抽象行政行为有效成立的要件（一）行政立法有效成立的要件（一）行政立法有效成立的要件、行政立
28、法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定。、行政立法经行政首长签署。、行政立法公开发布。（二）其他抽象行政行为的成立要件（二）其他抽象行政行为的成立要件、其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。、行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。、公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。第二节行政立法行为 （制定行政法规、行政规章）一、概念与特点一、概念与特点一、概念与特点一、概念与特点行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。定行政法规和行政规章的活动。行政立法概念的几层含义：
29、行政立法概念的几层含义：（1 1）行政立法的主体是特定国家行政机关。行政立法的主体是特定国家行政机关。国务院、国务院部委、省、自治区、直辖市人民政国务院、国务院部委、省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大市的人民政府，全国人和经国务院批准的较大市的人民政府，全国人大常委会授权的经济特区市人民政府，以及法大常委会授权的经济特区市人民政府，以及法律和行政法规授权的国务院的某些直属机构。律和行政法规授权的国务院的某些直属机构。国家权力机关的立法活动，即使是制定行政管理法国家权力机关的立法活动，即使是制定行政管理法律
30、规范的活动，也不属于行政立法。律规范的活动，也不属于行政立法。（2）行政立法是制定和发布行政法规和行政规章的行为。行政立法的结果是产生具有普遍约束力的行政法规和行政规章。行政机关针对特定对象的行政执法和行政司法行为不属于行政立法，行政机关制定行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件的行为，只是一般的抽象行政行为，也不属于行政立法。（3）行政立法是依照法定权限和程序进行的。行政法规是根据宪法第89条第1项、立法法第56条所规定的行政职权制定的；行政规章是根据宪法第90条第2款，立法法第71、72、73条和地方组织法第51条第1项所规定的行政职权制定的。越权无效同样适用于行政立法。此外，
31、行政立法还必须依照法定立法程序进行，即必须经过报请立项、起草、征求意见、审查、决定、公布等立法程序。（二）行政立法的特点1、行政立法的行政性质行政立法的行政性质行政立法的行政性质行政立法的行政性质表现在（表现在（1 1）行政立法的主体是国家行政机关（）行政立法的主体是国家行政机关（2 2）主要目的）主要目的是实施和执行权力机关制定的法律，（是实施和执行权力机关制定的法律，（3 3）行政立法所调）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务。整的对象主要是行政管理事务。行政立法虽具有行政行为性质，但又不同于具体行政行为。行政立法虽具有行政行为性质，但又不同于具体行政行为。（1 1）主体不完全相同。行政
32、立法的主体是法律特别规定）主体不完全相同。行政立法的主体是法律特别规定的，并非所有的行政机关都享有行政立法权，但所有的行的，并非所有的行政机关都享有行政立法权，但所有的行政机关都有实施一定具体行政行为的权力。（政机关都有实施一定具体行政行为的权力。（2 2）对象不）对象不同。行政立法的对象具有不特定性，是针对不特定的人和同。行政立法的对象具有不特定性，是针对不特定的人和事所作出的；而具体行政行为的对象具有特定性，针对特事所作出的；而具体行政行为的对象具有特定性，针对特定的人和事。（定的人和事。（3 3）效力不同。行政立法行为所制定的行）效力不同。行政立法行为所制定的行政法规、规章能多次、反复适
33、用；而具体行政行为的效力政法规、规章能多次、反复适用；而具体行政行为的效力通常是一次性的。（通常是一次性的。（4 4）程序不同。行政立法行为的程序）程序不同。行政立法行为的程序较具体行政行为的程序严格、正式，具体行政行为的程序较具体行政行为的程序严格、正式，具体行政行为的程序相对简单、灵活。相对简单、灵活。（二）行政立法的特点2、行政立法的立法性质行政立法的立法性质行政立法的立法性质行政立法的立法性质表现在（）是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律表现在（）是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动。（）所制定的行为规则属于法的范畴，具规范的活动。（）所制定的行为规则属于法的范畴，具
34、有法的基本特征，即普遍性、规范性和强制性。）必须有法的基本特征，即普遍性、规范性和强制性。）必须遵循相应的立法程序，经过起草、征求意见、审查、决定、遵循相应的立法程序，经过起草、征求意见、审查、决定、公布等行政立法程序。公布等行政立法程序。行政立法具有从属法律性。（行政立法具有从属法律性。（1 1）行政立法以宪法、法律、）行政立法以宪法、法律、法规为根据。行政立法是有关法律、法规的具体化，具有法规为根据。行政立法是有关法律、法规的具体化，具有执行性。（执行性。（2 2）行政立法的内容不得与权力机关所立之法）行政立法的内容不得与权力机关所立之法的内容相抵触（的内容相抵触（3 3）行政立法的范围不
35、得与权力机关立法）行政立法的范围不得与权力机关立法的范围相冲突，在立法事项上，权力机关具有优先权。的范围相冲突，在立法事项上，权力机关具有优先权。（4 4）行政立法的目的是为了执行权力机关的立法。）行政立法的目的是为了执行权力机关的立法。【注意】行政立法区别于权力机关立法（）立法的主体不同。后者的主体是人民代表大会及其常（）立法的主体不同。后者的主体是人民代表大会及其常委会，前者主体则是有权行政机关。委会，前者主体则是有权行政机关。（）立法权的来源不同。后者直接来源于人民授权，前者（）立法权的来源不同。后者直接来源于人民授权，前者则一部分来源于人民授权，另一部分来自于权力机关或上则一部分来源于
36、人民授权，另一部分来自于权力机关或上级行政机关的授权。级行政机关的授权。（）立法的内容不同。后者是有关国家政治、经济、文化（）立法的内容不同。后者是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题。行政立法的内容通常是有生活中的基本制度和重大问题。行政立法的内容通常是有关社会政治、经济等管理事务中的具体问题。关社会政治、经济等管理事务中的具体问题。（）所立之法的效力等级不同。权力机关所立之法的效力（）所立之法的效力等级不同。权力机关所立之法的效力高于行政立法。行政立法不能与其抵触。高于行政立法。行政立法不能与其抵触。（）立法的程序不同。权力机关立法程序更正式、严格。（）立法的程序不同。权力机
37、关立法程序更正式、严格。（）立法的形式不同。后者以（）立法的形式不同。后者以“法典法典”或或“法法”的形式颁的形式颁布。行政立法通常以条例、规定、办法等形式颁布。布。行政立法通常以条例、规定、办法等形式颁布。（）立法的效果不同。后者稳定。（）立法的效果不同。后者稳定。二、行政立法的分类（一）职权性行政立法和授权性行政立法（一）职权性行政立法和授权性行政立法（一）职权性行政立法和授权性行政立法（一）职权性行政立法和授权性行政立法（根据权力来源不同）（根据权力来源不同）职权性行政立法是指特定行政机关根据宪法和组织职权性行政立法是指特定行政机关根据宪法和组织法赋予的职权，就其职权范围内的事项制定行政
38、法赋予的职权，就其职权范围内的事项制定行政法规和规章的活动。国务院的职权性行政立法源法规和规章的活动。国务院的职权性行政立法源于宪法第于宪法第8989条第条第1 1项的规定，国务院有权根据项的规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政措施，制定行政法规，发宪法和法律，制定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。从我国立法体制上看，各级政府布决定和命令。从我国立法体制上看，各级政府依职权制定行政法规、规章。依职权制定行政法规、规章。授权性行政立法是指行政机关依据法律、法规授权授权性行政立法是指行政机关依据法律、法规授权或权力机关的专门授权而进行的立法活动。或权力机关的专门授权而进行的立法活动。授权
39、性行政立法分为一般授权性行政立法和特别授授权性行政立法分为一般授权性行政立法和特别授权性行政立法权性行政立法（1 1）一般授权性行政立法，指国家行政机关直接依）一般授权性行政立法，指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。如我国宪法第行政规章的活动。如我国宪法第8989条规定，国务条规定，国务院可以根据宪法和法律，规定行政措施，制定行院可以根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。政法规，发布决定和命令。（2 2）特别授权性行政立法，即最高权力机关将应由）特别授权性行政立法，即最高权力机关将应由法律
40、规定的事项，以法律规定的事项，以“决定决定”的形式，特别授予的形式，特别授予国家最高行政机关行使或上级行政机关对下级行国家最高行政机关行使或上级行政机关对下级行政机关进行立法授权。如，政机关进行立法授权。如，19831983年年9 9月月2 2日，全国日，全国人大常委会作出了关于授权国务院对职工退休人大常委会作出了关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定。退职办法进行部分修改和补充的决定。（二）中央行政立法和地方行政立法（二）中央行政立法和地方行政立法n n前者指国务院制定和发布行政法规和国务院各部门制定部前者指国务院制定和发布行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动。门规章的
41、活动。中央行政立法包括国务院制定和发布行政法规、国务院各部中央行政立法包括国务院制定和发布行政法规、国务院各部门制定和发布部门规章的活动。立法法第门制定和发布部门规章的活动。立法法第7171条规定除条规定除国务院各部、委外，中国人民银行、审计署和具有行政管国务院各部、委外，中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构也可以制定部门规章。理职能的直属机构也可以制定部门规章。n n后者指一定层级以上的地方人民政府制定和发布行政规章后者指一定层级以上的地方人民政府制定和发布行政规章的活动。立法法第的活动。立法法第7373条规定，省、自治区、直辖市和条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可
42、以根据法律、行政法律和本省、自较大的市的人民政府可以根据法律、行政法律和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。地方行政立法一方治区、直辖市的地方性法规制定规章。地方行政立法一方面要根据地方的实际情况，将法律、法规的规定具体化，面要根据地方的实际情况，将法律、法规的规定具体化，确定实施细则和实施办法；另一方面又要对地方的特殊性确定实施细则和实施办法；另一方面又要对地方的特殊性问题作出具体规定，以调整区域性的特殊社会关系。问题作出具体规定，以调整区域性的特殊社会关系。n n地方行政立法所制定的规章，只能在本行政区域内发生法地方行政立法所制定的规章，只能在本行政区域内发生法律效力。律效力。（三）
43、执行性立法、试验性立法和补充性立法（三）执行性立法、试验性立法和补充性立法、执行性立法，指行政机关为执行法律、法规的规定而进、执行性立法，指行政机关为执行法律、法规的规定而进行的行政立法活动。执行性行政立法可以依职权也可以依行的行政立法活动。执行性行政立法可以依职权也可以依授权进行，但不得创设新的权利义务，不得随意增减法律、授权进行，但不得创设新的权利义务，不得随意增减法律、法规的内容。如根据义务教育法第法规的内容。如根据义务教育法第1717条的授权规定，条的授权规定，国务院教育主管部门有权制定该法的实施细则。执行性行国务院教育主管部门有权制定该法的实施细则。执行性行政立法所规定的行政法规和规
44、章，一般称为实施条例、实政立法所规定的行政法规和规章，一般称为实施条例、实施细则或实施办法。施细则或实施办法。、创制性行政立法，指行政机关根据宪法、组织法规定的、创制性行政立法，指行政机关根据宪法、组织法规定的职权或其他单行法律、法规的授权，在其授权范围内，就职权或其他单行法律、法规的授权，在其授权范围内，就本应由法律或法规规定的事项，在条件尚不成熟时，创制本应由法律或法规规定的事项，在条件尚不成熟时，创制新的法律规则的行政立法活动。也称试验性立法，经过一新的法律规则的行政立法活动。也称试验性立法，经过一段试验期，待条件成熟后，应当上升为法律或法规。通过段试验期，待条件成熟后，应当上升为法律或
45、法规。通过这种立法制定的法规或规章，称为这种立法制定的法规或规章，称为“暂行条例暂行条例”、“暂行暂行规定规定”、“暂行办法暂行办法”，或者，或者“试行条例试行条例”、“试行规定试行规定”、“试行办法试行办法”。3 3、补充性行政立法是指为了补充已发布的法律、法、补充性行政立法是指为了补充已发布的法律、法规而制定规范性文件的活动。由于制定法律、法规而制定规范性文件的活动。由于制定法律、法规时对某些情况不能预见或不便详细规定，需要规时对某些情况不能预见或不便详细规定，需要行政机关根据实际情况，予以适当补充。补充性行政机关根据实际情况，予以适当补充。补充性行政立法一般需创设出新的法律规则，因此，它
46、行政立法一般需创设出新的法律规则，因此，它又被称为创制性行政立法（姜明安）。这类立法又被称为创制性行政立法（姜明安）。这类立法一般叫补充规定，如国务院根据全国人大常委会一般叫补充规定，如国务院根据全国人大常委会的授权，对安置老弱病残干部暂行办法和关于工的授权，对安置老弱病残干部暂行办法和关于工人退休退职暂行办法作必要的修改和补充规定。人退休退职暂行办法作必要的修改和补充规定。三、行政立法的主体及其权限（一）行政立法的主体（一）行政立法的主体（一）行政立法的主体（一）行政立法的主体1 1、制定行政法规的主体。国务院。行政法规的名称、制定行政法规的主体。国务院。行政法规的名称“条例条例”、“规定规
47、定”、“办法办法”、“实施办法实施办法”、“实施细实施细则则”等。依国务院制定行政法规的权力来源，可将制等。依国务院制定行政法规的权力来源，可将制定行政法规的主体具体分为：定行政法规的主体具体分为：（1 1）依据职权制定行政法规。根据宪法和组织法授权，如）依据职权制定行政法规。根据宪法和组织法授权，如国务院制定的全民所有制企业转换经营机制条例、国务院制定的全民所有制企业转换经营机制条例、麻醉药品管理办法（麻醉药品管理办法（2 2）依据单行法律授权制定行）依据单行法律授权制定行政法规。如土地管理法政法规。如土地管理法5656条规定：条规定：“国务院土地国务院土地管理部门根据本法制定实施条例，报国
48、务院批准后施管理部门根据本法制定实施条例，报国务院批准后施行行”（3 3）依据特别授权决定制定行政法规。如）依据特别授权决定制定行政法规。如19841984年年全国人大常委会通过关于授权国务院改革工商税制全国人大常委会通过关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定。和发布试行有关税收条例（草案）的决定。2 2、制定部门规章的主体。、制定部门规章的主体。（1 1）国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署）国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署有规章制定权。有规章制定权。（2 2）国务院直属机构序列的行政机构有权制定部门）国务院直属机构序列的行政机构有权制定部门规章，如国家工
49、商行政管理局、海关总署、国家规章，如国家工商行政管理局、海关总署、国家税务总局等。税务总局等。（3 3）国务院直属事业单位，属于具有行政管理职能）国务院直属事业单位，属于具有行政管理职能的直属机构有规章制定权。中国地震局、中国气的直属机构有规章制定权。中国地震局、中国气象局、中国证券监督委员会等直属事业单位，除象局、中国证券监督委员会等直属事业单位，除了属于事业单位性质以外，它们与国务院直属机了属于事业单位性质以外，它们与国务院直属机构同样有行政管理职能。如证券法中就明确构同样有行政管理职能。如证券法中就明确规定，国务院证券监督管理机构可以制定规章。规定，国务院证券监督管理机构可以制定规章。3
50、 3、制定地方政府规章的主体。两个层级、制定地方政府规章的主体。两个层级（1 1）省、自治区、直辖市的人民政府）省、自治区、直辖市的人民政府（2 2）较大的市的人民政府）较大的市的人民政府较大的市包括（较大的市包括（1 1）省、自治区的人民政府所在地的）省、自治区的人民政府所在地的市；（市；（2 2）经国务院批准的享有规章制定权的较大）经国务院批准的享有规章制定权的较大的市，如唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、的市，如唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、宁吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、宁波、邯郸、本溪、淄博、徐州、苏州等市；（波、邯郸、本溪、