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1、 第六章第六章 合同的担保合同的担保 本章内容要览本章内容要览担保担保概述概述一一保保证证二二抵抵押押三三质质押押四四留留置置五五定定金金六六第一节第一节 担保概述担保概述一、担保的概念一、担保的概念二、担保的适用范围二、担保的适用范围（一）仅适用（一）仅适用民商事民商事法律行为；法律行为；（二）仅适用民商事法律活动中产生的具有（二）仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容债权债务内容的行为；的行为；（三）仅适用民商事法律行为所产生的（三）仅适用民商事法律行为所产生的合同之债合同之债。法律规定法律规定或或当事人约定当事人约定的保证合同履行、保的保证合同履行、保 证债权人利证债权人利益的实现
2、的法律措施。益的实现的法律措施。担保法的法律特征担保法的法律特征法法律律规规定定1995、6、30日通过了日通过了中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法，10、1日施行。日施行。2000年年9、29最高法审判委员会最高法审判委员会1133次会议通次会议通过了该法的司法解释过了该法的司法解释从属性从属性补充性补充性相对独立性相对独立性17岁的甲每月工资岁的甲每月工资500元，以工资为主要生活来源，无积蓄无元，以工资为主要生活来源，无积蓄无贵重财产。好友乙和丙订立了一贵重财产。好友乙和丙订立了一10万元的合同，乙请甲担保，万元的合同，乙请甲担保，甲与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后来
3、，甲与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后来，乙不能履行债务，丙要甲承担保证责任。乙不能履行债务，丙要甲承担保证责任。三、担保的方式三、担保的方式人保人保物保物保财保财保保证保证抵押、质押、留置抵押、质押、留置定金定金担担保保方方式式四、合同担保四、合同担保合同的担保，即合同的担保，即合同之债合同之债的担保，是促使债务人履行其债务、的担保，是促使债务人履行其债务、保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。五、合同担保的种类五、合同担保的种类（一）根据担保产生的原因（一）根据担保产生的原因1.法定担保法定担保依照依照法律的规定法律的规定直
4、接产生的担保。直接产生的担保。（1）因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和）因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产生的抵押权。因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产生的抵押权。（2）留置权）留置权2.约定担保约定担保当事人通过当事人通过合同的约定合同的约定而产生的担保。而产生的担保。保证、抵押、质押、定金保证、抵押、质押、定金（1）约定担保产生于当事人的）约定担保产生于当事人的担保合同担保合同，也即担保约定。，也即担保约定。（2）约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。）约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。（二）根据担保标的的不同（
5、二）根据担保标的的不同1.人保人保（信用担保）（信用担保）以债务人以外的以债务人以外的第三人的信用第三人的信用为标的为标的而设定的担保。而设定的担保。保证保证2.物保物保以以债务人债务人或者或者第三人第三人所有的特定的所有的特定的动产动产、不动产不动产或或其他财产权利其他财产权利为标的而设定的担保。为标的而设定的担保。抵押、质押、留置抵押、质押、留置定金定金3.财保财保五、合同担保的特征五、合同担保的特征（一）从属性（附随性（一）从属性（附随性/附从性附从性/伴随性）伴随性）1.1.成立上的从属性成立上的从属性2.消灭上的从属性消灭上的从属性3.处分上的从属性处分上的从属性（二）相对独立性（二
6、）相对独立性1.1.发生或存在的独立性发生或存在的独立性2.效力的相对独立性效力的相对独立性六、无效担保合同六、无效担保合同（一）产生的原因（一）产生的原因1.主合同和担保合同共有的无效原因主合同和担保合同共有的无效原因1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的）以合法形式掩盖非法目的4）损害公共利益）损害公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定）违反法律、行政法规的强制性规定2.担保合同特殊的无效的情形担保合同特殊的无效的情形1）国家机
7、关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。提供担保的，担保合同无效。2）董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务）董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。提供担保的，担保合同无效。3）未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的）未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效。当事人提供的对外担保无效。4）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。担保的，
8、担保合同无效。（二）法律后果（二）法律后果1.无效合同自始无效无效合同自始无效2.责任承担责任承担七、担保责任的免除七、担保责任的免除（一）发生不可抗力（一）发生不可抗力（二）主债务已得到全面、正确的履行（二）主债务已得到全面、正确的履行（三）债权人擅自许可债务人转让债务（三）债权人擅自许可债务人转让债务（四）债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意（四）债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意（五）债权人在法定期间内未主张债权（五）债权人在法定期间内未主张债权 保证保证：担保法第担保法第6条规定：保证是指保证人和债权条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保
9、证人按照约定人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务履行债务或者或者承担责任承担责任的行为。的行为。保证人代替债务人按主合同的标的、数量等约定的内容履行。对主合同的实际履行指保证人不代替主债务人指保证人不代替主债务人履行债务，而是就主合同履行债务，而是就主合同债权因主债务人不履行而债权因主债务人不履行而受到的损失承担赔偿责任受到的损失承担赔偿责任第二节第二节 保证保证一、保证的概念和法律特征一、保证的概念和法律特征保证合同法律关系保证合同法律关系保证人保证人保证关系保证关系 内部性内部性 主债权债务关系主债权债务关系债权人债权人债务人债务人从合同从合同 主合同主合同（二）法律特征（
10、二）法律特征1.保证是一种保证是一种人的担保人的担保方式；方式；保证人的信誉与一般财产保证人的信誉与一般财产2.保证人为债务人以外的保证人为债务人以外的第三人第三人；3.保证合同是一种保证合同是一种有名有名合同、合同、诺成诺成合同、合同、单务单务合同、合同、无偿无偿合合同、同、要式要式合同；合同；4.保证人履行义务保证人履行义务不具有必然性不具有必然性。二、保证方式二、保证方式当事人在保证合同中当事人在保证合同中约定约定保证人仅对债务人保证人仅对债务人不能履行不能履行债务负债务负补充责任补充责任的保证。的保证。（一）一般保证（一）一般保证1.1.一般保证是一般保证是当事人特殊约定当事人特殊约定
11、的保证方式；的保证方式；2.2.保证人承担保证责任的前提条件是保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务债务人不能履行债务；不能履行债务不能履行债务不履行债务不履行债务丧失了债务的履行能力，或者说履行不能丧失了债务的履行能力，或者说履行不能在债务履行期内没有履行债务在债务履行期内没有履行债务4.4.保证人承担的是保证人承担的是补充责任补充责任。保证人请求债权人必须保证人请求债权人必须先起诉债务人先起诉债务人并执行债务人的财产，并执行债务人的财产，否则即拒绝履行保证责任的权利。否则即拒绝履行保证责任的权利。3.3.保证人享有保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权；先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使
12、的阻却先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使的阻却 担保法第担保法第1717条规定了三种情形：条规定了三种情形：债务人住所变债务人住所变更，致使债权更，致使债权人要求其履行人要求其履行债务发生重大债务发生重大困难。困难。人民法院受人民法院受理债务人破理债务人破产案件，中产案件，中止执行程序止执行程序的的保证人以书保证人以书面形式放弃面形式放弃先诉抗辩权先诉抗辩权的的 保证人丧失先诉抗辩权保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提是，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向无力清偿到期债务，因此债权
13、人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。连带责任保证连带责任保证连带责任保证连带责任保证 担保法第担保法第1818条条：当事人在保证合同约定保证人与债务：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担人对债务承担连带责任连带责任的，为连带责任保证。的，为连带责任保证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期届只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。人在其保证范围内承担保证责任。担保法第担保法第1919条条：当事人
14、对保证方式没有约定或：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。约定不明确的按照连带责任保证承担责任。注注意意数个保证人承担的连带责任数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？和连带责任保证是一回事吗？同一债务有数个保证人同一债务有数个保证人同一债务有数个保证人同一债务有数个保证人 担保法第担保法第1212条：条：同一债务有两个以同一债务有两个以上保证人的，保证人应按上保证人的，保证人应按 保证合同约定的保证保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担连带责任，债
15、权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任权向债务人追偿或要求承担连带责任 的其他保的其他保证人清偿其应承担的份额。证人清偿其应承担的份额。三、保证人的范围三、保证人的范围担保法担保法第第7 7条规定：条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。织或者公民，可以作保证人。”（一）自然人（一）自然人1.1.具有具有完全民事行为能力完全民事行为能力；2.2.以其以其个人所
16、有的全部财产个人所有的全部财产对债权人承担保证责任；对债权人承担保证责任；（二）国家机关作保证人的禁止与例外（二）国家机关作保证人的禁止与例外1.1.国家机关国家机关原则上原则上不得担任保证人；不得担任保证人；2.2.在特殊情况下，国家机关也可担任保证人，但须同时满足：在特殊情况下，国家机关也可担任保证人，但须同时满足：（1）我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的）我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的（2）需经国务院批准）需经国务院批准（三）公益事业单位、社会团体禁止作保证人（三）公益事业单位、社会团体禁止作保证人（四）企业法人的分支机构作保证人（四）企业法人的分支机
17、构作保证人必须同时满足：必须同时满足：（1）必须有法人的书面授权；）必须有法人的书面授权；（2）法人的书面授权应当明确授权范围。）法人的书面授权应当明确授权范围。（五）企业职能部门禁止作保证人（五）企业职能部门禁止作保证人案例案例C A市一公司市一公司B原是市里的赢利大户，后由于领导班子原是市里的赢利大户，后由于领导班子调整，经营不善，企业实力大减。调整，经营不善，企业实力大减。后一家国外的后一家国外的C公司公司有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由C公司公司投资投资60%,B公司投资公司投资40%，C公司负责在国外购买机器公司负责在国外购买机
18、器设备，设备，B公司负责提供厂房和外汇额度。但公司负责提供厂房和外汇额度。但 C公司提出公司提出要要B公司当地市政府作保证人，如果公司当地市政府作保证人，如果B公司到期不能提供公司到期不能提供厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿C公司的损失，于是公司的损失，于是B公司就去找了市政府，市政府考虑到公司就去找了市政府，市政府考虑到B公司过去对市里公司过去对市里所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，C公司公司把设备运抵把设备运抵A市后，发现市后，发现B公司根本无力提供厂房和外汇公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是，要求市政府按
19、照约定，承担赔偿责任，赔额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔偿偿C公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？案例案例 甲工厂欲向银行贷款甲工厂欲向银行贷款300万元。银行审查甲工厂财产万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人，银行审查后甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力，要求甲万贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的
20、丙公工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的贷的300万元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期万元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替加工厂偿还要求丙公司按照约定承担保证
21、责任，替加工厂偿还300万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即只同意承担一半即150万元的贷款本息，于是银行起诉万元的贷款本息，于是银行起诉到法院。问：法院应如何办理？到法院。问：法院应如何办理？四、保证担保的范围（保证范围）四、保证担保的范围（保证范围）（一）法定保证范围（一）法定保证范围1.1.主债权主债权2.2.利息利息3.3.违约金违约金4.4.损害赔偿金损害赔偿金5.5.实现债权的费用实现债权的费用（二）约定保证范围（二）约定保证范围1.1.保证合同当事人在约定保证范围时，有保证合同当事人在约定保证范围时，
22、有优先于法定保证范优先于法定保证范围围适用的效力；适用的效力；2.2.保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任；保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任；3.3.当事人对保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定没有约定或者或者约定不明确约定不明确时，保时，保证人应当对证人应当对全部债务全部债务承担责任。承担责任。五、保证期间（保证责任的期限）五、保证期间（保证责任的期限）保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人债权人只能只能在此期间内向在此期间内向保证人行使请求权保证人行使请求权。（一）债权人行使权利的方式因保证方式的不同而
23、不同（一）债权人行使权利的方式因保证方式的不同而不同1.一般保证中，债权人行使权利的方式是一般保证中，债权人行使权利的方式是提起诉讼提起诉讼或者或者申请仲裁申请仲裁2.连带责任保证中，债权人只要请求保证人履行保证义务，连带责任保证中，债权人只要请求保证人履行保证义务，就符合法律要求。就符合法律要求。（二）保证期间（二）保证期间1.当事人在保证合同中约定了保证期间的，应尊重当事人的意愿当事人在保证合同中约定了保证期间的，应尊重当事人的意愿如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起视为没有约
24、定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月个月2.当事人在保证合同中当事人在保证合同中没有约定没有约定保证期间的，依照法律规定保证期间的，依照法律规定为主债务履行期届满之日起为主债务履行期届满之日起6个月个月案例甲、乙于甲、乙于2001年年10月月5日签订一借款合同，丙作为担保方日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年年2月月5日，到期未还由丙对借款本金日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。万元承担连带责任。2001年年12月月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年
25、年4月月5日，并通知丙，丙对此未置可否。日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年年5月月1日，甲日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。情，请判断下列说法是否正确。1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。任。3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。向丙主张权利。4、若丙不同意变更
26、还款期，则甲向丙主张权利的保证期若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于间止于2002年年8月月5日。日。5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于期间止于2002年年10月月5日。日。1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连万元承担连带责任。根据带责任。根据担保法担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另
27、有约定的，按照约定。有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。当对全部债务承担责任。2、错误。根据、错误。根据担保法担保法规定，债权人与债务人对主合同履行期规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。者法律规定的期间。3、错误。合同约定的是承担、错误。合同约定的是承担“连带责任连带责任”。丙承担的是。丙承担的是“连带责连带责任保证任保证”，而非，而非“一般保证一
28、般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。范围内承担保证责任。4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起间为主债务履行期届满之日起6个月。个月。5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。此规定，丙书面同意，变更有效期有效。第二节
29、第二节 抵押抵押一、抵押的概念和有关各方一、抵押的概念和有关各方债务人债务人或者或者第三人第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。（一）概念（一）概念1.抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的2.抵押权从属于主债权抵押权从属于主债权3.抵押权人有权就抵押物卖得的价款优先受偿抵押权人有权就抵押物卖得的价款优先受偿（二）有关各方（二）
30、有关各方1.抵押人抵押人为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人（1 1）国家机关不得为他人提供抵押；）国家机关不得为他人提供抵押；（2 2）以公益为目的的事业单位、社会团体不得）以公益为目的的事业单位、社会团体不得以其教育设施、医疗设施设定抵押；以其教育设施、医疗设施设定抵押；2.抵押权人抵押权人接受抵押物担保的债权人接受抵押物担保的债权人3.抵押物抵押物债务人或者第三人用于设定抵押权的财产债务人或者第三人用于设定抵押权的财产（2 2）动产）动产（1 1）不动产）不动产不得抵押的财产：不得抵押的财产：1）国有或集体土地所有权；）国有或集体土地所
31、有权；2）集体土地使用权；）集体土地使用权；（3 3）不动产用益物权）不动产用益物权a.依法承包并经发包方同意的依法承包并经发包方同意的“四荒四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权；滩）土地使用权；b.以乡（镇）、村办企业厂房等建筑物抵押的，占有范围内的集以乡（镇）、村办企业厂房等建筑物抵押的，占有范围内的集体土地使用权一并抵押。体土地使用权一并抵押。3）公益法人的公益设施；）公益法人的公益设施；4）所有权、使用权不明或有争议的财产；）所有权、使用权不明或有争议的财产；例外：公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有例外：公益法人以公益设施以外的财产为自身债务
32、设抵押的，有效：效：a.对象：公益设施以外的财产；对象：公益设施以外的财产；b.担保债务：抵押人自身的债务。担保债务：抵押人自身的债务。e.g.1 某大学向银行贷款某大学向银行贷款1000万元，以校车队所属的车辆作抵押。万元，以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效？该抵押是否有效？e.g.2 甲、乙为夫妻，共有一处房产。一日，甲与债权人商定以该甲、乙为夫妻，共有一处房产。一日，甲与债权人商定以该房产为并设定抵押，签约地点在甲家中，乙在一旁递纸供墨。事后，房产为并设定抵押，签约地点在甲家中，乙在一旁递纸供墨。事后，乙以未经自己同意为由，请求法院确认合同无效。法院应如何判决乙以未经自己同意为由，
33、请求法院确认合同无效。法院应如何判决？二、抵押合同二、抵押合同1.1.抵押人和抵押权人应当以抵押人和抵押权人应当以书面形式书面形式订立抵押合同订立抵押合同2.2.抵押合同可以是抵押合同可以是单独订立单独订立的书面合同，的书面合同，也可以是也可以是主合同中主合同中的抵押条款的抵押条款3.3.抵押合同的生效抵押合同的生效（1）一般抵押合同，自签订时生效）一般抵押合同，自签订时生效（2）应办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日生效（）应办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日生效（P81）5）依法被查封、扣押、监管的财产；）依法被查封、扣押、监管的财产；6）依法被确认的违法、违章建筑。）依法被确认的违法、
34、违章建筑。三、抵押权实现的方式三、抵押权实现的方式（一）折价（一）折价（二）拍卖（二）拍卖（三）变卖（三）变卖案例案例某乡镇企业为购置设备，向银行贷款某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还证。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。连带清偿责任。问：问：1、乡财政所是否应承担连带责任？为什么？、乡财
35、政所是否应承担连带责任？为什么？2、法院对此案应作如何处理？、法院对此案应作如何处理？3、如果保证人不是乡财政所，而是、如果保证人不是乡财政所，而是B公司，但保证方式没公司，但保证方式没有约定，该案应当如何处理？如果保证期间没有约定，又有约定，该案应当如何处理？如果保证期间没有约定，又该如何处理？该如何处理？案例案例1、乡财政所不承担保证责任，属于无效担保。根据、乡财政所不承担保证责任，属于无效担保。根据担担保法保法规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得作为保证人。济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得
36、作为保证人。2、根据、根据担保法解释担保法解释规定，主合同有效而担保合同无规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中主合同。本案中主合同有效，债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格，属有效，债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格，属于有过错，而债务人不能清偿部分为于有过错，而债务人不能清偿部分为30-15-10=5万元，所万元，所以乡财政所承担民事责任最多只有以乡财政所承担民事责任最多只有2.5万元。万元。3、保证方式未约定，视
37、为连带责任保证。保证期间未约、保证方式未约定，视为连带责任保证。保证期间未约定，为主债务履行期届满之日起定，为主债务履行期届满之日起6个月。个月。第三节第三节 质质 押押一、质押的概念和有关各方一、质押的概念和有关各方债务人债务人或者或者第三人第三人将其将其动产动产或者或者财产权利财产权利移交移交债权人占有债权人占有，以，以该动产或者财产权利作为债权的担保，当债务人届期不履行债该动产或者财产权利作为债权的担保，当债务人届期不履行债务时，债权人有权依法以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、务时，债权人有权依法以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利所得价款优先受偿。变卖该动产或财产
38、权利所得价款优先受偿。（一）概念（一）概念1.出质人债务人或第三人出质人债务人或第三人2.质权人债权人质权人债权人3.质物移交的动产、财产权利质物移交的动产、财产权利（二）法律特征（二）法律特征1.质权的设立以转移质押物的占有为前提；质权的设立以转移质押物的占有为前提；2.质押物限于动产和财产权利；质押物限于动产和财产权利；汇票、本票、支票、债券、股票、股份、商标权汇票、本票、支票、债券、股票、股份、商标权3.质押物被债权人占有；质押物被债权人占有；二、动产质押二、动产质押（一）动产质押合同（一）动产质押合同1.主体主体（1）出质人：将出质物交给主合同债权人，以作该债权担保的人）出质人：将出质
39、物交给主合同债权人，以作该债权担保的人（2）质权人：因享有债权而占有出质人提供的质物，并在债务人）质权人：因享有债权而占有出质人提供的质物，并在债务人到期不履行债务的情况下，可以处分质物并优先受偿的人。到期不履行债务的情况下，可以处分质物并优先受偿的人。2.形式形式书面形式书面形式3.生效生效自质物自质物移交于移交于质权人占有时生效质权人占有时生效（二）质权人义务（二）质权人义务1.1.保管义务保管义务2.2.将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。3.3.质
40、权人未经同意不得使用质物的义务质权人未经同意不得使用质物的义务4.4.返还质物的义务返还质物的义务5.5.未经出质人同意，在质权存续期间，不得为担保自己未经出质人同意，在质权存续期间，不得为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权三、权利质押三、权利质押（一）权利质押的标的（一）权利质押的标的2.2.股权股权（股票、股份）（股票、股份）1.1.证券债权证券债权（汇票、支票、本票、（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、债券、存款单、仓单、提单）提单）3.3.知识产权知识产权（商标专用权（商标专用权专利权，著作权）专利权，著作权）4.4.依法可
41、以质押的其他权利依法可以质押的其他权利（二）权利质押合同的生效（二）权利质押合同的生效1.1.以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自质押合同自权利凭证交付之日权利凭证交付之日起生效。起生效。2.2.以依法可以转让的股票出质的，向证券登记机构办理出质以依法可以转让的股票出质的，向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记，质押合同自登记之日登记之日起生效。起生效。3.3.以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，向其管理部门办理出质登记，质押合同自出质的
42、，向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日登记之日起起生效。生效。案例乙是一个独资企业（新新玩具厂乙是一个独资企业（新新玩具厂),其企业生产乐乐牌玩具熊。其企业生产乐乐牌玩具熊。2002年年3月月8日，乙因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款日，乙因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款100万元。甲万元。甲经审查后同意贷款，贷款期限为一年，但要求为这笔贷款提供担保。经审查后同意贷款，贷款期限为一年，但要求为这笔贷款提供担保。乙将本企业的乐乐商标专用权（经权威机构评估价值乙将本企业的乐乐商标专用权（经权威机构评估价值40万）质押给银万）质押给银行，行，3月月11日双方签订了质押合同并到工商行
43、政管理机关办理了质押日双方签订了质押合同并到工商行政管理机关办理了质押登记。由于还有登记。由于还有60万的借款血药担保，于是乙又请了他的朋友丙丁戊万的借款血药担保，于是乙又请了他的朋友丙丁戊为剩余的为剩余的60万提供担保，但当时保证人之间没有约定各自的保证份额。万提供担保，但当时保证人之间没有约定各自的保证份额。2002年年5月，金山玩具公司向商标评审委员会申请撤销乙的的乐乐注月，金山玩具公司向商标评审委员会申请撤销乙的的乐乐注册商鸟。裁定申请成立，撤销注册商标。乙不服起诉，驳回维持原判。册商鸟。裁定申请成立，撤销注册商标。乙不服起诉，驳回维持原判。此后，乙效益下滑，到此后，乙效益下滑，到20
44、03年年2月月10日，宣布破产。贷款后期，甲见日，宣布破产。贷款后期，甲见乙已无还款能力，于是要求丙丁戊还款，三人拒绝。乙已无还款能力，于是要求丙丁戊还款，三人拒绝。2003年年5月月18日，日，甲向法院起诉丙要求其承担还款义务。甲向法院起诉丙要求其承担还款义务。案例1.甲乙之间的质押合同是否有效？为什么？甲乙之间的质押合同是否有效？为什么？2.丙丁戊应承担何种保证责任？丙丁戊能否主张自己享有丙丁戊应承担何种保证责任？丙丁戊能否主张自己享有先抗辩权？为什么？先抗辩权？为什么？3.乙的商标权被撤销后，丙丁戊又应承担多少保证份额？乙的商标权被撤销后，丙丁戊又应承担多少保证份额？4.贷款到期后，乙五
45、偿还能力，甲可以如何收回贷款？贷款到期后，乙五偿还能力，甲可以如何收回贷款？5.在丙偿还银行在丙偿还银行60万后，他可以去的那些权利？万后，他可以去的那些权利？6.在新新玩具厂宣告破产后，甲能否要求乙个人承担还款在新新玩具厂宣告破产后，甲能否要求乙个人承担还款义务？甲可以在多长时间内行使这种权利？义务？甲可以在多长时间内行使这种权利？案例第一第一 甲乙的质押合同有效，本案中甲乙通过协商一致为债的担保设立甲乙的质押合同有效，本案中甲乙通过协商一致为债的担保设立质押，并且登记，虽然商标被撤消但是不影响合同的效力。质押，并且登记，虽然商标被撤消但是不影响合同的效力。第二根据第二根据担保法担保法共同保
46、证人对同一债务保证没约定份额，共同保共同保证人对同一债务保证没约定份额，共同保证人承担连带责任。可以主张自己的抗辩权证人承担连带责任。可以主张自己的抗辩权中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。辩权。第三这个要看合同对保证责任的形式约定一般保证丙丁戊只承担第三这个要看合同对保证责任的形式约定一般保证丙丁戊只承担60万，万，假如约定是连带保证就应该对此债务假如约定是连带保证就应该对此债务100万承担连带责任没有约定或万承担连带责任没有约定或者约定不明确为连带保证。者约定不明确
47、为连带保证。第四第四 乙可以根据保证责任的形式向丙丁戊主张保证责任。乙可以根据保证责任的形式向丙丁戊主张保证责任。第五第五 丙在偿还丙在偿还60万后可以想其他保证人和债务人追尝。万后可以想其他保证人和债务人追尝。第六第六 甲可以要求乙个人承担还款义务。甲可在甲可以要求乙个人承担还款义务。甲可在2年内行使求偿权。年内行使求偿权。A企业在公司章程中明确约定，其法定代表人王某对外签订合同的最高企业在公司章程中明确约定，其法定代表人王某对外签订合同的最高限额为限额为150万元。万元。2007年年4月月1日，王某在一次商品交易会上，为了抓住稍纵日，王某在一次商品交易会上，为了抓住稍纵即逝的商机，代表即逝
48、的商机，代表A企业与企业与B企业签订了一份企业签订了一份250万元的买卖合同，万元的买卖合同，B企业不企业不知道王某违反了知道王某违反了A企业的内部规定。按照买卖合同的约定，由企业的内部规定。按照买卖合同的约定，由A企业在企业在2007年年6月月5日前向日前向B企业提供货物，企业提供货物，B企业收到货物后的企业收到货物后的10天内支付货款天内支付货款250万元。万元。2007年年6月月1日，日，A企业按照合同约定完成全部货物的生产，企业按照合同约定完成全部货物的生产，6月月2日日A企企业有确切证据得知业有确切证据得知B企业经营状况严重恶化，可能无力支付企业经营状况严重恶化，可能无力支付250万
49、元的货款。万元的货款。6月月5日，日，B企业要求企业要求A企业提交货物，遭到企业提交货物，遭到A企业的拒绝，企业的拒绝，A企业要求企业要求B企业企业提供担保。提供担保。B企业以自己的机器设备作为抵押，担保的价值为企业以自己的机器设备作为抵押，担保的价值为100万元，同时万元，同时B企业请求企业请求C企业为保证人，企业为保证人，C企业担保的价值为企业担保的价值为150万元。万元。6月月20日，日，A、B签订了抵押合同，双方在抵押合同中约定，如签订了抵押合同，双方在抵押合同中约定，如B企业不能支付到期货款，该企业不能支付到期货款，该机器设备的所以权直接归机器设备的所以权直接归A企业所有，同时，企业
50、所有，同时，A、B企业并未就该抵押合同办企业并未就该抵押合同办理登记。理登记。A企业与企业与C企业签订了保证合同，双方在保证合同中约定，企业签订了保证合同，双方在保证合同中约定，C企业的企业的保证方式为连带保证，但双方未约定保证期间和保证担保的范围。保证方式为连带保证，但双方未约定保证期间和保证担保的范围。7月月1日，日，A企业按照合同约定向企业按照合同约定向B企业提交了全部货物。企业提交了全部货物。B企业接到货物企业接到货物后，对标的物的数量和质量未提出异议，但由于经营状况不佳，后，对标的物的数量和质量未提出异议，但由于经营状况不佳，7月月10日（支日（支付货款的最后期限）无力支付货款。付货