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1、反间谍法（草案）中的“名”与“实”摘要 通过修法和立法，把包括反间谍法在内的所有国家安全类法律法规作为一个有机整体来布局，是推进国家安全法治建设的重要前提，也是一项需要抓紧进行的重要工作。在以法治建设为主题的十八届四中全会即将召开之际，国家安全法治建设应后起直追，国家安全法律体系应尽快完善起来。2006年,我曾指出现行中华人民共和国国家安全法名实不副，建议制定一部名副其实的国家安全法，并将现行国家安全法修订为反间谍法。今年8月，根据现行国家安全法修订而成的中华人民共和国反间谍法（草案），终于提交全国人大常委会审议。但无论是参加审议的人大代表和法律工作者，还是没有参加审议的普通民众和相关专家，对
2、这部在中国历史上从来没有过的反间谍法律草案，都提出了不少意见和建议。全国人大常委会在初次审议后，将这部法律草案在人大网公布，向社会公开征求意见。这说明，反间谍法（草案）还存在问题，还需要根据社会公众、专家学者和人大代表的意见和建议进行修改，以便将来正式颁布的反间谍法是一部经得起逻辑推敲、理论分析和实践检验的好法、良法、善法。在此，本人还从“名”与“实”的角度，对反间谍法（草案）作些粗浅分析。一、“名”不“明”：没有明确但需要明确的基本概念法律讲究概念明确。只有概念明确，法律执行起来才不会产生歧义。但是现在的反间谍法（草案），一些基本概念并不明确，没有给出必要的界定。这种“名”不“明”的情况，在
3、全国人大常委会审议这部法律时，已有委员指出。但是我看来，这部法律草案首先没有明确而又需要明确的概念，并不是有些委员所说的“间谍”，而是“间谍行为”。在反间谍法（草案）中，“间谍”一词出现于下述七种语境中，一是“反间谍”，二是“间谍行为”，三是“专用间谍器材”，四是“间谍罪”，五是“间谍组织”，六是“间谍犯罪”，七是“间谍活动”。统观全部条款，“间谍人员”意义上的“间谍”概念，一次都没有出现过，而包含了“间谍”一词的“反间谍”则出现了14次之多，“间谍行为”一词出现了10次。事实上，“反间谍”这一复合名词中的“间谍”一词，表达的概念并不是“间谍人员”，而是“间谍行为”。不仅如此，在草案中出现过3
4、次的“专用间谍器材”，以及各出现过1次的“间谍罪”“间谍组织”“间谍犯罪”，其中的“间谍”一词所表达的也是“间谍行为”。至于“间谍活动”，与“间谍行为”其实是两个语词表达的同一个概念，完全可以归为“间谍行为”。正是由于“间谍”表达的就是“间谍行为”，“间谍活动”与“间谍行为”事实上是同一概念，而且“间谍行为”一词又出现了10次之多，因而反间谍法（草案）中最需要明确的概念，便是“间谍行为”。然而令人遗憾的是，如此重要且频繁出现的概念“间谍行为”，草案并没有给出明确界定。不仅如此，包含了“间谍（行为）”一词的“反间谍”、“专用间谍器材”、“间谍罪”、“间谍组织”、“间谍犯罪”等概念，草案也都没有给
5、以明确界定。但是，由于这些概念都是将来执行反间谍法必须严格掌握的，因而也都有必要给予明确界定。也许有人觉得，这些概念可以通过出台反间谍法实施细则来明确，但是我还是认为，能够在反间谍法明确界定的概念，还是直接在这部法律中给予明确界定为好，不要把它们留给未来的“细则”。如果所有概念和问题在这部法律中都解决了，那么细则也就不需要了，而且执行起来可更有权威性。即便是界定所有概念有困难，反间谍法也应该明确界定其中的一些重要概念，如“间谍行为”、“专用间谍器材”、“间谍罪”等。也许有人认为，我国现行刑法对“间谍行为”和“间谍罪”已有规定，反间谍法不必再重复这一规定。的确，现行刑法第一百一条明确规定：“有下
6、列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为敌人指示轰击目标的。”这一条款直接界定了“间谍行为”，同时也就明确了“间谍罪”。但是更明显的情况是，现行刑法的这一规定，已严重脱离当前国际间谍情报活动的实际情况，现实的情况比这要复杂许多，而且“为敌人指示轰击目标”也难归为间谍罪。之所以要明确界定这些概念，是因为这些概念如果不得到准确界定，很可能在法律实践中出现一些难以判断的情况。例如，有人提出反间谍法应把“商业间谍”纳入其中，那么商业间谍是否也在本法规定的“间谍行为”之内呢？因为
7、“间谍行为”没有得到明确界定，这一问题就很难以回答。因此，反间谍法需要承担起严格界定“间谍行为”与“间谍罪”的立法责任。二、“名”非“名”：过时错位的概念需要修订上面提到的“专用间谍器材”，不仅是反间谍法（草案）没有明确的概念，而且也是一个没有办法明确的“虚假概念”，是一个不合时宜的名称。“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。”许多过去只有间谍“专用”的器材，如今已成为百姓日常生活中的普通物件；许多比过去间谍用来窃听窃照更灵巧更方便的器材，也已成百姓生活和新闻采访中的必需。公民为了自己人身和财产安全，在自家室内或院内布设针孔式窃听窃照设备，这是否算作“持有和使用专用间谍器材”，今天已经成为一个与公
8、民权利相关的重大现实问题。按照现实情况，公民应该有权在自己私人领域布设窃听、窃照设备和器材，以便保障自己财产和生命安全。如果把这些器材的使用和持有视为违法甚至犯罪，很可能会侵犯公民权利。从概念角度看，这是因为“专用间谍器材”这个“名”，在今天已经难以给其规定确切的“实”了，这已是一个不成立的“名”，一个无“实”以对的名。今天这个“名”早不是过去那个 “名”了。因此，反间谍法不需要在“专用间谍器材”上做文章，而只需要把“间谍行为”的文章做深、做透、做好就够了。问题的关键不在于什么器材，而在于用器材干什么。记得在一个案件中，有个间谍用我们政府机关的办公电脑、扫描仪、传真机，给境外间谍机关传送我们的
9、秘密文件，根本没有用什么“专用间谍器材”，其所作所为照样是间谍行为。而一个普通公民，用一些所谓的“专用间谍器材”来保家护院，其做法似乎也不应界定为间谍行为。更关键的是，什么是专用间谍器材，什么不是专用间谍器材，普通公民根本无法辨别，在这种情况下，让他们承担不持有和使用“专用间谍器材”的义务，就成为一个不现实的要求。此外，在国家安全委员会设立、总体国家安全观提出之后，反间谍法（草案）沿用现行国家安全法中的一些概念，已经出现了现实错位。“国家安全机关”就是这样一个概念。在现行国家安全法1993年颁发之前，党政机关名称包含“国家安全”的只有“国家安全部”一家，因而可以用“国家安全机关”专指之。当20
10、00年出现“中央国家安全领导小组”后，“国家安全机关”事实上已难以专指国家安全部及其地方厅局了。但是，由于没有遇到相关的修法和立法，且中央国家安全领导小组不为外部熟知，因而早就颁布实施的国家安全法依然可以用“国家安全机关”专指国家安全部及各地方厅局。然而现在的情况已经完全不同。新设立的中央国家安全委员会不仅为社会周知，而且是一个比国家安全部更权威更名副其实的国家安全机关。因此，反间谍法（草案）中的一些表述，如“国家安全机关是反间谍工作的主管机关”等等，已经与现实错位，应该予以修订。本人觉得 ，把“国家安全机关”修订为“国家安全部及地方国家安全厅局”，或许就更严谨些了。与此相应，现行国家安全法中
11、的“国家安全工作”，也需要修订为“反间谍工作”，反间谍法（草案）的确已把大多数“国家安全工作”修订为“反间谍工作”了，问题是还留下个别一些没有变动，而这些也应当用“反间谍工作”替代。例如，草案第六条规定：“国家对支持、协助国家安全工作的组织和个人给予保护，对维护国家安全有重大贡献的给予奖励。”再如第十九条规定：“公民和组织应当为国家安全工作提供便利条件或者其他协助。”这里的“国家安全工作”，都应改为“反间谍工作”；“维护国家安全”也可改为“配合反间谍工作”。否则，不仅与本法涉及的实际范围不符，而且还有越位的嫌疑，因为反间谍法管辖的毕竟不是国家安全和国家安全工作的全部。三、“名”与“实”：国家安
12、全立法中的一个整体性问题如前所述，反间谍法（草案）中的一些问题，特别是一些概念问题，是因为国家安全委员会的设立和总体国家安全观的提出而出现或显现的。如果没有国家安全委员会的设立，如果没有把“制定国家安全工作方针政策”和“研究解决国家安全工作中的重大问题”作为国安会的主要职责，那么也许还可以继续用“国家安全机关”专指国家安全部及地方国家安全厅局，还可以用“国家安全工作”专指国家安全部及地方国家安全厅局主管和从事的隐蔽战线工作。国家安全委员会的设立和总体国家安全观的提出，使“国家安全机关”和“国家安全工作”两个名词不再是原来的含义，其所指实际对象发生了重要变化。“国家安全机关”的外延从“国家安全部
13、及地方国家安全厅局”，扩展到了“中央国家安全委员会”，而且还应扩展到国防部、中央军事委员会、国家保密局等机关。“国家安全工作”从隐蔽战线的情报与反间谍工作，扩展到了“公开战线”的军事国防工作、保密保卫工作、国内安全保卫工作等等领域。这种变化首先是名词概念的变化，但却不止于名词概念的变化，还涉及到不同国家安全机关的职责范围和工作范围的变化。这种变化，必须通过修法和立法在国家安全法治体系中得到反映。在习近平关于国家安全委员会主要职责论述中，“制定国家安全工作方针政策”和“研究解决国家安全工作中的重大问题”是后两项职责，而前两项职责分别是“制定和实施国家安全战略”与“推进国家安全法治建设”。虽然推出
14、反间谍法并不是国家安全委员会成立后才启动的修法工作，但在当前它无疑已经成为“推进国家安全法治建设”的重要环节。因此，如果把修订反间谍法的工作做踏实了，那这就成为推进国家安全法治建设的重要一步；相反，如果修订工作没有做好，则必然对推进国家安全法治建设产生不利影响。为了做好包括反间谍法在内的整个国家安全立法工作，必须在宪法中给“国家安全委员会”以宪法地位，必须通过修宪对国家安全委员会及其组成人员，以及国家安全委员会主要职责，做出明确规定。同时，宪法中的一些与国家安全相关的表述，也应使其更加准确。例如，现行宪法中规定，“中华人民共和国公民有维护祖国安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国安全、荣誉和利
15、益的行为。”在这段规定中，“祖国”一词用得就不合理，应当改为“国家”。这是因为，在当前现实中，不以中华人民共和国为祖国的中国公民越来越多，让这些公民维护祖国的安全，无异于让他们维护其出生地国家的安全，而这就有可能危害中国的国家安全。这种情况表明，宪法的这一规定已经不能适应新形势，“祖国”之名已不符合当前中国公民的真实情况，需要通过修宪把“祖国”都改为“国家”，目前要从国家安全需要出发对宪法进行修订，最重要的还不是把上述段落中的“祖国”改为“国家”，而是需要通过修宪给国家安全委员会以宪法地位，使国家安全委员会成为一个国家主席领导的国家安全机关，一个真正意义上的国家安全机关。因此，首先需要通过宪法
16、给国家安全委员会以宪法地位，使国家安全委员会由党的机关转变为国家机关，或者同时成为一个国家机关。其次，需要根据总体国家安全观，由全国人大不是其常委会，制定一部名副其实的总体性国家安全法，且使其具有基本法律的地位。再次，在修宪和出台国家安全法的同时，还需要对目前已经出台和执行着的刑法保密法国防法反分裂国家法等进行合乎总体国家安全观的修订，还需要出台比较完善的反间谍法国家情报法等等。如果现行国家安全法不具备修订为反间谍法的条件，反间谍法也可以重新起草。只有这样，国家安全法律体系才可能是总体的国家安全法律体系；国家安全法治也才可能是总体的国家安全法治。此外还有一个重要问题，是许多国家在国家安全立法、
17、执法中都遇到过的，这就以“国家安全”或“反间谍”之“名”，行侵害公民权利之“实”。虽然立法者和执法者完全可能没有侵害公民权利的主观意图，但相应的法律立法不严时，或者在立法时没有充分考虑公民权利保障时，就完全可能在客观上对公民权利形成侵害。为了防止这种情况发生，就需要在包括反间谍法在内的各种国家安全立法中，以及此后执法时，充分考虑公民权利保障问题，在国家安全与公民权利之间找到最佳平衡点。这是对立法智慧和执法智慧的重大考验。如前所述，反间谍法（草案）在有关“专用间谍器材”条款中，对此考虑就不够周全。为了使未来正式颁布的反间谍法能够在指导反间谍工作时，很好地保障公民权利，不妨在规定反间谍工作中公民应尽各项义务的同时，也规定“反间谍机关在反间谍工作中应最大限度保障公民权利。”当然，立法者也可以通过严格规范技术侦察措施的审批程序，来预防公民权利受到不必要的侵害。总之，通过修法和立法，把包括反间谍法在内的所有国家安全类法律法规作为一个有机整体来布局，是推进国家安全法治建设的重要前提，也是一项需要抓紧进行的重要工作。在以法治建设为主题的十八届四中全会即将召开之际，国家安全法治建设应后起直追，国家安全法律体系应尽快完善起来。 8