《(6)--行政法的治理逻辑行政法与行政诉讼法.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《(6)--行政法的治理逻辑行政法与行政诉讼法.pdf（22页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、行政法的治理逻辑内容提要与国家管理模式相契合的行政法，因过分夸大公私益紧张关系，过分强调行政优益性，过分聚焦行政行为，过分重视命令 服从，导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。为此，第一要反思行政法的治理机理，通过维护公共理性来助成解决私人选择失灵问题，从收用行政、给付行政、秩序行政和合作行政四个方面统筹重塑公私交融的行政法利益基础。第二在“还原”行政法行动场域的基础上，依靠针对性的机制设计来塑造行政法主体角色。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系，遵循比例原则，设定一个行政支配性/公民自主性组合关系
2、的谱系。第四建构一套行政法商谈框架，运用 360商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。本文认为，与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡，它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。关键词行政法治治理交涉认同平衡引言:行政法制何以被接受?奉行法治自然应推崇法律至上，要确立法律至上的权威当然离不开国家强制。但国家强制力究竟是支撑法律至上权威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量?历史经验反复表明，如果法律调整过分依赖国家强制力，那么蕴含着道义的法治化就容易被偷换成拒绝道德检讨的工具性的法制化 “在功能分化的社会中，法的专门职能是对行为期待在时间的、社会的和实际的向度上以一致的方式加
3、以一般化，从而，经验中出现的冲突场合可以持续地根据合法律/不合法律这样的二元代码来加以判定。这种与形式法治相契合的“判定”却经常不是一种以理服人的“说服”而是依仗国家强制的“压服”。在传统的单中心、单向度的国家管理模式下，行政法治化围绕国家这一轴心展开，行政法无论是承诺维护实质理性还是钟情于追求形式理性，都能依靠其源自国家的高贵血统而在相当程度上豁免了有关其本身正当性的检讨。但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起，行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。之所以如此，主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施，不能再去关门立法和单向度实施规则，多元利益主体
4、要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权，作为治理主体之一，公民不再满足于在“国家剧场”之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。相反，当事人、利害关系人乃至公众越来越将是否参与行政法的创制和实施过程，参与者所表达的意见是否得到倾听和应有的尊重，相关主体能否认知、理解并认同特定行政法制度安排及其实施，当成衡量行政法制是否具有可接受性或正当性的决定性指标。亦即，行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈，而不能是政府5*罗豪才系北京大学法学教授、博士生导师;宋功德系国家行政学院法学部教授，法学博士。德哈贝马斯:在事实与规范之间:关于法律和民
5、主法治国的商谈理论，童世骏译，生活读书新知三联书店 2003 年版，第60 61 页。韦伯将法律理性抽象为形式非理性、实质非理性、形式理性、实质理性四种理想类型。参见 德马克斯韦伯:论经济与社会中的法律，张乃根译，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 25 页。中国法学2011 年第 2 期的独角戏。据此，行政法制如欲与行政法治重叠，需要在两个层面经受住正当性挑战:一是行政法规定本身具有合法性，不仅指下位法要符合上位法规定这种“合法律性”，更是指依靠商谈性立法过程来保证所立规范的可接受性或者正当性;二是行政法的实施具有合法性，不仅指行政行为的主体、权限、程序和内容合乎法律规定，更是指依靠开
6、放性的行政过程保证行政决定“事实上”出于当事人的认可甚至合意。在这个意义上，对于行政法而言，从国家管理转向公共治理意味着其调整逻辑要从公众对国家主张的单向度接受和被动服从，转向基于参与、因为理解、出于认同、所以自愿遵从，支撑行政法治化的不再是依靠权力的统治，而是一种围绕着公共理性之轴展开的商谈论证和认可，人们因认同而遵从行政法。放眼整个社会科学，如何消解“事实”与“规范”之间的张力，日益成为法学、社会学、政治学和哲学等诸学科都高度关注的共同话题，这种张力暴露出国家与社会、公共自主与私人自主、法的实证化与道德性等多对范畴之间的紧张关系。在我们看来，“事实”指称的是法治化的实证性、实然性，强调的是
7、依靠国家强制保证服从的法律效力，而“规范”指称的则是法治化的道德性、应然性，强调的是法律因受尊重而被遵从的可接受性。较私法而言，公法、特别是行政法常常挪用公共利益作为正当性检讨的挡箭牌 也正因为这种规避而致其容易陷入合法性困境 事实上，公法蜕变为“恶法”的不良纪录不止是一种历史，“恶法非法”的声讨和对公法保持警惕因之而起。公法上“事实”与“规范”之间的紧张关系，集中体现为“法”与“理”的不兼容，亦即根据合法律/不合法律的二元代码作出的关于公民是否行政违法或者行政主体是否违法行政的判定，经常陷入合法不合理或者合理不合法的尴尬境地。这就要求我们推进行政法治化，只有倍加谨慎才有可能避免因迷恋“事实”
8、而迷失“规范”。要缓解行政法上“事实”与“规范”之间的张力，立法应当符合民主、科学、合理等基本要求，法律实施应当遵循程序正当原则进行理性商谈，据此保证所立之法和所作出的公共决定不只在法律上具有一厢情愿的效力，还能在事实上产生预期的实效 更为重要的是，要保证行政法规制因在道义上的可接受性而成为一种理所当然。就当下而言，要避免行政法制与行政法治之间的错位，就得从“前提性反思”出发，将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域，依靠平衡的行政法全面实现促成公共理性、维护公共秩序、捍卫公民自
9、由的行政法治目标。要重塑行政法的治理逻辑，一个必要前提是提升行政法学的开放性，不能只面向司法，还要面向行政和社会，不再成为“社会科学的陌生人”。一、通过行政法的治理(一)行政法的治理机理公域之治为什么需要行政法?一个高度浓缩的答案是“政府是必要的恶”。尽管人们可以选择经验的或逻辑的路径、遵从规范主义或者功能主义的取向去寻找各自的答案 从经验角度考察行政法产生的历史背景，在社会结构意义上揭示行政法的生成机理，抑或在规范意义上建构行政法的生成6参见前引，哈贝马斯书，第 706 707 页。立法法 第 5、6 条规定:立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动;立法应
10、当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。“当前，行政法学往往将自身视野限定于深化对法律的解释和对法律进行技术上的分析、构筑法律体系、维持合法性，与行政法学、法社会学、国际法学、经济学、经营学、财政学、心理学等缺乏必要的交流，这已经妨碍了其自身的发展。”日大桥洋一:行政法学的结构性变革，吕艳滨译，中国人民大学出版社 2008 年版，“题记”。美 伯纳德施瓦茨:美国法律史，王军等译，中国政法大学出版社 1990 年版，第 199 页。参见德 奥托迈耶:德国行政法，刘飞译，商务印书馆 2002 年版，第一编“德国行政法的历史发展阶段”。事实上，改革开放后中
11、国行政法的“走出低谷”就是一个关于行政法与外在社会结构关系的一个极好的例证。在相当程度上，中国行政法的崛起和加速发展是对日益深化的政治体制、经济体制和社会体制改革所提出的依法行政、建设法治政府要求的回应。逻辑 但不同答案恐怕都得围绕着如何处理政府与公民二者关系这一主题展开，毕竟，行政法“故事”的主角只有两个:一方是行政主体【】，另一方是公民【】，二者代表着公私对峙【】。一方面，双方在行为选择逻辑上具有“预期目的 遭遇阻却 寻求破解”的同构性【】，即每方的行为选择都旨在实现特定目的，旨在满足某种权益诉求，它们为主体提供行动力;但因社会资源的相对稀缺，造成一方主体行为目的的实现会遭遇另一方的阻却;
12、每方主体都会为此采取相应的手段来排除对方的妨碍以实现目标【】或【】。另一方面，双方在行为模式设计上却正好相左:公民一方被假定为寻求私益最大化，而行政一方则被假定为寻求公共利益最大化;公民一方会出现私人选择失灵，行政一方则会出现公共选择失灵;公民一方要依靠公共行政矫正私人选择失灵;行政一方则依靠权力监督机制来解决公共选择失灵问题。如此一来，在行政与公民二者之间就形成一种公私对峙、相背而行的格局【】。倘若没有一种超越行政与公民双方之外的力量来调节二者关系，那就难免造成社会在无政府主义与行政专制两个极端之间来回“折腾”，最终造成公益与私益目标的双重落空。因国家出现而致的公私对抗早已有之，但通过行政法
13、来缓解甚至消解公私对抗这一新“发现”至今不过两三百年的历史。选择行政法来调节行政与公民双方的关系，其实质就是通过在行政与公民之间配置行政权责/公民权利的方式实现公私关系的制度化，它集中体现为提出“行政行为”概念、并通过将其入法这一“策略”实现从警察国向法治国的转变。瑏瑠什么是行政法的生成机理?行政法假定人的需求无限性与社会资源稀缺性之间是一对恒久矛盾，公民通过私人选择来追求自身利益最大化，势必会出现“人人为敌”的公共安全问题和严重“内耗”的交易费用问题。私人选择失灵催生公共行政以提供公共物品。行政法为了调节二者关系，一方面对于那些通过私人选择即可解决的领域，以“法未禁止即可为”的方式承认公民的
14、行动自由;另一方面，对于那些需要通过公共行政来解决，但公共行政本身又存在着变异风险的，行政法则对行政主体提出“无法律则无行政”、“法未授权即不可为”的依法行政要求，依靠依法行政来助成公民寻求自身利益的最大化。由此可见，行政法正是通过理性的行政权责/公民权利配置完成逻辑闭合:公民寻求私益最大化目标因私人选择失灵而致阻却依靠公共行政来清除障碍因公共行政失灵而致目标落空依靠依法行政来防止行政变异助成公民寻求私益最大化目标。行政法据此理顺公私关系，为避公私选择各自之短、扬二者之长提供制度化根基【】。行政法的“韭”型构成或许有助于我们直观地认知行政法的生成机理。作为一种象形，“韭”型结构彰显行政法的基本
15、构造;作为一种会意，“韭”型构成彰显行政法整合公私、“假公济私”的逻辑线索。当然，无论是象形还是会意，行政法的“韭”型构成对应于一种理想类型或者纯粹类型，未必与行政法的历史和地理形态重叠。事实上，有不少形态的行政法在公与私之间顾此失彼，未能演绎好“假公济私”的主题，深陷失衡的困境。(二)行政法的疆域界定行政法的疆域，就是要划分行政法与其他部门法、特别是私法的调整范围。倘若我们将界定行政法的疆域当作画一个圆，那么应当以公民的正当权益诉求为圆心、以理性的公共行政为半径。尽管公共行政作为“半径”直接决定着行政法之“圆”的大小，但是，公共行政不应自我决定“半径”的长短，而应取决于私人选择失灵范围的大小
16、。因此，真正决定行政法疆域“半径”的乃是私人选择:凡是私人选择7行政法的治理逻辑瑏瑠这种方式往往体现为“联手”有关国家或政府起源理论、宪政理论、法治理论等来探讨通过法律调整国家与人民关系、特别是规范政府与公民关系。在悲观的公共选择理论看来，“所有的 公共的 事物都是可疑的。对有些人来说，唯一值得尊重的公共目的似乎就是消灭公共部门”，“政治家、行政官员、公共利益集团 等等也都是 为了自己，这已经成为政治信念的重要组成部分”。美杰里马肖:贪婪、混沌和治理 利用公共选择改良公法，宋功德译，商务印书馆 2009 年版，第 39 页。“行政行为在具体情况中决定臣民的权利和义务”，迈耶说，“行政行为的蓝本
17、是法院的裁判”。行政行为应当是依法行政的产物，如同司法裁判是适用法律的结果。参见前引，迈耶书，第 97 98 页。中国法学2011 年第 2 期力所能及的领域，公共行政就没有必要出现，用以解决公私问题的行政法自然也就不会出现;当且仅当出现私人选择失灵，公共行政才有必要介入，进而需要行政法如影随形地对公私关系加以规范和调整。这就意味着，行政法制度安排应当遵循两个优先:一是私人选择优先于公共选择。凡是私人选择能够解决的，公共行政就不能干预。二是法律手段优先于行政手段。要解决行政失灵问题，无论解决公私矛盾还是理顺公共行政内部关系，凡是能够运用法律手段的就不运用行政手段，它与“无法律则无行政”相契合。
18、不难看出，两个优先将公共行政置于私人选择与行政法的包夹之中。我们之所以在以公共行政为“半径”界定行政法疆域的同时，特别强调行政法制度安排应将解决私人选择失灵问题当作逻辑起点，用意主要有三:一是警惕公共行政的自我扩张，公共行政应当回应解决私人选择失灵的需要，遵循辅助性原则来助成私人选择，对应于一种规模适度能够提供所需公共物品的有限政府，不能喧宾夺主，更不能本末倒置，因公共自主性的膨胀而代替甚至吞噬私人选择。二是通过凸显私人选择本位或者私人选择的优先地位来尊重自然人的主体性。以人为本推崇的是自然人的主体地位，出于培育人的创造性和发掘人的潜能等方面的考虑，应当更多地依靠自然人而非拟制的法人或者其他组
19、织来完成决策任务。三是揭示行政优益性与私人选择优先性之间的逻辑联系。私人选择优先性既意味着只要私人选择能力可及就拒绝公共行政介入，也意味着公共行政的疆域应当与私人选择失灵领域重叠，因而需要依靠行政法通过确立行政优益原则来支持公共行政取代失灵的私人选择。在这个意义上，行政优益原则可以视作是对私人选择优先逻辑的一种延续 私人选择失灵之处亦即行政优益原则通行之处，在私人选择能力所及领域，公共行政缺乏介入的必要性，行政优益自然亦无立足之地。由此可见，将解决私人选择失灵当作行政法制度安排的逻辑起点，这就赋予其谦抑品格:一方面，以私人选择是否失灵作为界定私法与公法、特别是行政法的分水岭，凡是私人选择能力可
20、及的领域则属于私法而非行政法调整，私法在排序上优先于行政法;瑏瑡另一方面，就行政法自身而言，在选择行政方式时也应遵循先社会、后国家，先协商、后强制，先下后上的排序。这种谦抑品格对应于比例原则。至于构成判断是否合乎“比例”的标准则源自宪法规定与/或社会共识，应当在守住道德底线基础上追求经济效益最大化。界定行政法的疆域不能偏离其本质属性。行政关系的灵魂是公共理性，而公共理性的精髓则是契合于公域之治的公共精神和公民品德，它集中体现为对公共利益的尊重。行政法的精神在于其公共性:为了实现维护公共利益、提供公共物品的公共目标，授权行政主体实施公共管理或者提供公共服务，这些公共选择属于公务行为。公共性的精髓
21、就是公共理性，它将追求公共理性的行政法与推崇私人理性的私法明显区分开来 尽管私法对民事主体双方也提出不得损害公共利益这一底线要求，但行政法对公民行为提出符合公共利益这一较高要求，对行政主体则更是提出代表、维护和增进公共利益的更高要求。亦即，尽管公法与私法都强调主体理性，但行政法更强调公共理性;尽管行政法对行政与公民都提出公共理性要求，但将培育和维护公共行政理性当作重点。当然，要使得抽象的和不易衡量的公共理性变得容易识别和遵从，就需要行政法巧妙地将行政关系的公共理性导向转化为合法性导向，遵守法律即是对公共理性的遵从。对于自然人而言，遵从公共理性既是荣耀也是负担，这就需要行政法为培育和维护公共理性
22、提供足够的制度激励，将遵从公共理性的要求转化为赋予法定权力或权利、设立理性的行为模式的方式，在行政关系主体遵守法律、遵从公共理性与实现其利益诉求最大化三者之间建立起正相关性。8瑏瑡在法国，“当私法准则不能满足行政活动的要求时，该准则自然应被弃置不用，而代之以新的特定准则;但是，当私法准则与行政法并不矛盾时，也就没有任何严格理由反对将该准则适用于行政活动。应当说，行政法的独立性只是相对的。”法让里韦罗、让瓦利纳:法国行政法，鲁仁译，商务印书馆 2008 年版，第 9 页。(三)行政法公私交融的利益基础制度是权益的载体，权利是利益的化身，瑏瑢行政法只有植根于可靠的利益基础才不会成为无本之木。瑏瑣人
23、们往往将行政法的利益基础归结为公益或者私益，瑏瑤其实行政法的难题不是在公私益之间作出非此即彼的选择，因为其生命力源自公私益的交融。行政法通过将普遍存在的私益冲突转化为公益与私益的辩证统一，为正当私益诉求的满足提供制度化保障。诚然，特定行政法律关系中的公私益可能是对峙的(局部性)，公民的行政违法或者行政主体的违法行政还会造成公私益的对抗(扭曲性)，但我们不能据此认为行政法的公私益关系注定是紧张的。相反，作为行政法利益基础的公私益关系是水乳交融的，而非油水分离的、更不是水火不相容的。行政法之所以要旗帜鲜明地保障公共利益，这是由公共行政的功能定位所决定的。公共利益之于助成私益实现的价值，一则体现为道
24、德性，通过对社会利益的二次分配和转移支付实现社会公平，体现公共管理和公法的道德性，弱化不同群体因禀赋差异而致的贫富差距，尤其是缩小贫富群体间的对抗，兑现“国家尊重和保障人权”的承诺。二则体现为效益性，包括提供路灯式的公共物品以避免私人重复提供造成的浪费;产生公共管理和公共服务的规模效益;通过征用补偿等方式实现卡尔多 希克斯效率，瑏瑥体现公共权力的催化增值功能;通过制度化方式节减交易费用;等等。据此，公共利益成为各类私益的蓄水池，具有综合平衡不同代际、层次和领域人群的利益诉求的价值。只有在立法层面上全面认知和建构理性和谐的公私益关系，才能确立起行政法治的重心(参见图 1)。图 1图 1 直观地揭
25、示了行政法利益基础的公私交融性:在总体上，不仅公私益融为一体，公共利益成为私益蓄水池，而且各类私益也彼此相连，利益之“水”因不停流动和循环而成为“活水”，在逻辑上不存在梗阻不畅或者“短路”问题。从公私益关系角度，可以将公共行政区分为收用行政、给付行政、合作9行政法的治理逻辑瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥“利益”，在拉丁语中的含义是在场、有份，是指主体对客体(其他人、事物或者关系)的参与(实在关联性)。利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用，必要、值得追求)。参见 德汉斯J沃尔夫等:行政法，高家伟译，商务印书
26、馆 2002 年版，第 324 页。请注意，宪法、行政法、司法、私法四者的利益基础构成并非如出一辙。宪法侧重于形而上地强调公益与私益之间的辩证统一性，规定二者的体用关系，国家利益之于个人利益具有手段性、工具性，这就确立起个人利益的本位性。司法强调维护“合法权益”，包括法定权益和合法的约定权益。私法容许私人正当地追寻私益最大化，通过私益的普遍增长附带地实现公益目标。行政法通过确立行政优益性原则，将宪法上抽象的公私益辩证统一关系在行政法律关系中加以具化，通过个案中的公益优先来实现其对全体私益的普遍保障。“那种认为惟有公法服务于公共利益、私法只保护个人私利的观点，乃是对是与非的完全颠倒，因为那种以为
27、只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才能有助于公共需求的观点，实是一种错误的观点”。英 弗里德利希冯哈耶克:法律、立法与自由，第1 卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000 年版，第 209 页。卡尔多 希克斯效率区别于帕累托最优的一个重要标志就是确立了补偿原则。倘若一项制度变革利大于弊，那么它就是有效率的。参见尼古拉斯麦考罗、斯蒂文G曼德姆:经济学与法律 从波斯纳到后现代主义，吴晓露、潘晓松译，法律出版社 2005 年版，第 24 页。中国法学2011 年第 2 期行政、秩序行政四类，其利益关系指向分别是从私益流向公益、从公益流向私益、公私益双向交流、公私益合一。图中箭头所示的即是利
28、益流动方向。行政法的利益基础主要是由四种指向的利益关系交汇而成:一是收用行政的公益本位。利益自私向公汇入公益蓄水池，公私益关系基本上属于此涨彼消。收用行政的正当性在于为公共行政履行职能提供资本。二是给付行政的私益本位。利益由公流向私直接满足公民提出的行政救助、物质帮助等福利请求。对于给付行政而言，满足私益需求本身就是一种公共利益，它是公共利益取之于私、用之于私直接体现，也直接反映出公私益之间的正相关性。三是合作行政的公私双赢。合作行政包括行政指导、行政契约等多种形态，对应一种基于合意之上的利益共赢关系，公民为了满足私益诉求而选择与行政合作，行政为了公益而选择与公民合作，二者取向相反、各取所需，
29、但殊途同归、共同实现了社会整体利益的增值。三是秩序行政的利益集成。相对于前三者而言，秩序行政的公私益关系比较复杂，可细分为不完全、完全、纯粹三种情形:一则，特定公民 vs.特定公民模式，诸如行政规制类的行政处罚、行政助成类的行政登记、行政调停类的行政裁决，它们是通过维护一方合法权益(从而否定、限制、甚至剥夺另一方合法或不合法权益)的方式来实现公共利益目标，亦即以私益为体、公益为用，对应于不完全的公私益同一关系。二则，特定公民 vs.不特定公民模式，例如卫生行政许可，通过授予特定公民许可(私益)来降低不特定公民权益受损的社会风险(公益)，公私益二者是同向的，并行不悖，对应于完全的公私益同一关系。
30、三则，特定公民 vs.公共价值模式，例如公民闯红灯、偷漏税、破坏公共秩序等情形。行政法通过对特定公民权益施加不利影响来维护公益，它并不涉及具体的特定的其他公民的权益，完全是为了公益，对应于纯粹的公私益对峙关系。行政法的普遍适用性意味着行政与公民、特别是各类私益主体都被纳入这四类公私益关系的建构当中，公私益交融关系据此成为行政法制度安排的利益基础。行政法利益基础的公私交融以及关系形态的多样性，决定着行政关系、特别是行政法关系的多样性。各类公私益关系或者强度不等的公共利益，对应于不同强度的公共行政，二者是正相关的，进而对应于不同的行政权责/公民权利配置，最终赋予行政与公民双方不同的权能。亦即，行政
31、法规范、权力/权利的配置结构、公共行政的功能定位等等，其实都是对公私益关系的一种反映。相对而言，传统行政法过分强调秩序行政，又往往自觉不自觉地将公私益关系狭隘地理解为诸如行政处罚之类的行政对私益的剥夺，从而造成公私益关系只能是对抗的、此涨彼消的错觉。但对于现代的行政法治理而言，公共行政的多样化和公私益关系的交融性，意味着行政法利益关系应当理性和谐，不能再片面地宣称公共利益或者私人利益而人为地造成二者的消极对抗。综上所述，由于与特定行政关系对应的利益总量是既定的，因此公与私的冲突的确不是唐吉柯德对大风车的虚幻战斗，而是真实具体的利益之争和利害冲突。不过，一旦我们从特定的行政关系情境进入整个行政法
32、治理语境，就会发现公私益二者并不是简单的竞争和机械的对峙关系，而是水乳交融的 究其根本而言，二者是手段 目标关系，即公共利益终究是为了增进私益而存在，公共利益被当作私益的蓄水池，这种公私益交融的利益基础就决定着行政法逻辑结构的公私交织以及行政权责/公民权利的辩证统一。因此，由公私二者构成的行政法“基因”双螺旋结构，既衍生层出不穷的行政法矛盾，也蕴藏着源源不断的发展动力，一切行政法“故事”都围绕着行政与公民两个主角之间发生的公私交融关系这根主线展开，它是行政法治理的内在逻辑。二、依靠行政法塑造主体角色行政法的【】型结构只是彰显了行政法“假公济私”的治理机理。在此基础上，我们需要进一步认知公私双方
33、的行为选择倾向以及行政法是如何通过机制设计来朔造主体角色、影响其行为选择。作为前提，我们需要对传统行政法学所采取的行政行为视角作简要反思。01(一)行政行为视角及其局限性长期以来，人们似乎习惯于从行政行为视角认知和建构行政法。瑏瑦行政行为视角与将行政权当作行政法的轴心是契合的，也与推崇单中心、单向度的国家管理模式相适应。简而言之，行政行为视角下的主体行动逻辑主要包括:简单地假定和要求各类国家机关都代表公共利益，无视立法、行政和司法三者在利益假定上应当表现出的角色差异。将行政关系中的主体行动简化为行政行为，通过将公民行为选择简化为守法的方式而被作为执法行为的行政行为所吸纳。对行政主体作公共理性偏
34、好假定，其行为选择唯最大化公共利益马首是瞻。瑏瑧假定行政机构、特别是公务人员与生俱来具有公共理性偏好，不会为情所动，只会理性地作出与公共行政目标一致的行为选择。公民行为选择因一旦偏离公共理性就会遭到行政的“纠错”故而不可能偏离公共理性。不难看出，这种以行政行为为视角、以行政权为轴心的行政法，奉行的是以公共行政为主体、以公共理性为偏好、以行政行为为唯一行动的行动逻辑。如此一来，行政法上的主体行为被狭隘地规定为实施行政法规范的行政行为，至于创制行政法规范的立法行为被当作一种不再深究的假定前提，适用行政法规范的司法行为因聚焦行政行为的司法审查而成为行政行为的“影子”行为，被当作“行政相对人”的公民的
35、行为选择则被降格成纯粹的守法行为。在行政行为视角中，如果要建构一个坐标平面来描述行政法主体的行为选择，用 45!线代表行政法追求的公共理性，那么不仅行政主体行为、行政执法人员行为等行政类行为，而且行政法的创制和适用等其他公务行为，都被行政行为所“吸收”，如果以行政行为与公民守法行为分别为纵横坐标，据此形成的行政法主体行为选择与 45!线完全重叠(参见第 13 页图 2)。遗憾的是，从行政行为视角认知和建构行政法，难免产生大面积的认知盲区和规范漏洞，这种行政法的局限性不仅在于无法有效承接宪法上的权力制衡逻辑，更为关键的是抑制了公民的主体性，未给权利主体独立和广泛地参与立法、执法和司法过程预留足够
36、的制度空间，公民地位遭遇严重的边缘化，公民身份等同于行政管理的对象而非行政法治理主体。而且，无论是对行政机构还是公务员作公共理性偏好这种线性的行动逻辑假设，都严重背离我们的经验观察。行政法上的主体行动显然不限于行政行为，立法行为和司法行为无疑是影响行政行为选择的重要变量;公民以独立主体身份参与行政法的创制、实施和适用显然对维护其正当权益诉求至关重要;行政主体、行政机关、行政机构、公务员等多种意义上的主体利益偏好不可能自然重叠;作出行政行为选择的直接行动者是作为自然人的公务员，而自然人不仅是理性与非理性的混合体，还“集天使与魔鬼于一身”;等等。这些现实反差折射出行政行为视角的局限性，暴露出以行政
37、权为轴心的行政法在主体行动假定上的失之偏颇。(二)“场域”中的行政“人与人接触的任何形式，并非都具有社会的性质。只有自己的行为在意向上以别人的举动为取向时，这一行为才具有社会的性质”。瑏瑨与行政法有关的行为都是社会行为，本身就包含着行动者在意向上与其他行动者之间的交涉性，如果为了追求行为的纯粹性而阉割行动的“关系”性，那就等于抛弃了行为的本质属性。布迪厄提出的“场域”概念为我们还原行政法行动的真实情境、从主体关系角度认知其行动逻辑提供了理论工具。在布迪厄看来，“现实的就是关系的”，“根据场域概念进行思考就是从关系的角度进行思考”:从分析的角度来看，一个场域可以被定义为一个在诸位置之间存在着的客
38、观关系的网络(network)，或者一个构型(configuration)。正是在这些位置的存在和它们强加于占据特定位置的行动者或机构之上的决11行政法的治理逻辑瑏瑦瑏瑧瑏瑨这种惯性思维在大陆法系和中国行政法教科书的架构中得到集中体现，主要是以行政行为这个单核来建构行政法理论框架和知识体系，公民因被边缘化为行政“相对人”而致其行为选择难以进入理论视野。对于诸如此类的理论主张我们都不会陌生:“行政行为的动机实质上是大公无私的:它追求的是共同利益，或者说是公众利益;说得哲学一点，则可以说是普遍利益”。前引瑏瑡，里韦罗等书，第2 3 页。德 马克斯韦伯:社会学的基本概念，胡景北译，上海人民出版社 2
39、000 年版，第 28 页。中国法学2011 年第 2 期定性因素之中，这些位置得到了客观的界定，其根据是这些位置在不同类型的权力(或资本)占有这些权力就意味着把持了这一场域中利害攸关的专门利润的得益权 的分配结构中实际的和潜在的处境，以及它们与其他位置之间的客观关系(支配关系、屈从关系、结构上的对应关系，等等)。瑏瑩在场域概念的映照下，行政法的行动逻辑变量主要包括:一是利益。布迪厄所谓的场域的资本以及与之对应的利润，指的就是利益。每一种行政法行动背后都隐藏着某种利益动机 “动机”表示一种意向联系，在行为者自己或者观察者眼中，它是行为带有意向性质的“原因”。瑐瑠传统行政法将复杂的利益关系简化为
40、公益与私益的对峙。但事实上，在纯粹的公益与纯粹的私益两个极端之间存在着一个长长的利益关系谱系，其中包括社会利益、部门利益、机构利益、瑐瑡地方利益等多种利益形态。利益关系在收用行政、给付行政、合作行政以及秩序行政当中呈现为不同形态，利益关系的调整可以是增量调整，并非只能是静态的存量调整。二是主体。行政法主体是在场域中占据特定位置的行动者，他可能因为主动进入(例如行政处罚主体)、被迫加入(例如行政处罚对象)、甚至不经意被卷入(例如第三人)等多种情形获得行动者身份。一则，传统行政法眼中似乎只有行政主体，但行政主体无论多么重要和强大，都不应遮蔽公民的行动者身份。除行政主体与公民两个主角外，还存在着诸如
41、立法机关、司法机关、行政机关、行政机构、公务人员、社会团体、学者等诸多主体形态，扮演着参与者或者旁观者、委托者或者代理人等角色，各类主体不同方向的行为选择交织成复杂的行动关系。另则，传统行政法对应于有机的和理性的行政主体假定。虽然公务行为是以立法机关、行政机关和法院等主体名义出现的，但作出行为选择的却是在这些机关的公务人员，而作为自然人的议员、行政官员和法官，其行为选择都同时受到目的理性因素、价值理性因素、感情因素和传统因素的综合影响，瑐瑢并非纯粹理性的产物。瑐瑣三是惯习。布迪厄所谓的“惯习”指的是一种结构形塑机制(structuring mechanism)，其运作来自行动自身内部，是一种“
42、生成策略的原则”，它是关系性的，作为外在结构内化的结果。瑐瑤这一概念揭示了参与行政法的创制、实施和适用过程中的行动者，特别是公务人员，他们不是没有社会经验积淀的“一张白纸”，而是已被“社会化”的个人，他们作出公共决定的过程并非“绞肉机式”司法或者“传送带式”执法，而是深受发挥“母体”作用的惯习的影响。惯习能够折射出一国的法律文化、法治氛围、法治意识和法治发达水平，在一个缺乏法治传统和法治思维的国家，行动者的惯习肯定不是纯法治的，很有可能是非法治甚至反法治的。无论是公务人员依法行政的惯习还是公民守法的惯习固然可以改变，但都不可21瑏瑩瑐瑠瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤正如卡西尔在 实体概念与功能概念 一书中所
43、表明的，近代科学的标志就是关系的思维方式，而不是狭隘得多的结构主义的思维方式。人们可以发现，在许多科学事业背后都是这种关系思维方式，虽然这些科学事业看上去极不相同。“现实的就是关系的”:在社会世界中存在的都是各种各样的关系 不是行动者之间的互动或个人之间交互主体性的纽带，而是各种马克思所谓的“独立于个人意识和个人意志”而存在的客观关系。参见 法布迪厄、美 华康德:实践与反思 反思社会学导引，李猛、李康译，中央编译出版社 1998 年版，第 133 134 页。参见前引瑏瑨，韦伯书，第 11 页。“公共行政主体的自身利益和主管行政机关的特殊利益作为间接或者明显的事实性公共利益实际上影响着所有法律
44、约束不严格的行政活动。这种利益经常与其他公共行政主体的利益相左或者冲突”。前引瑏瑢，沃尔夫等书，第 331 页。社会行为可以由下列因素决定:一是目的理性。此时行为者预期外界事物的变化和他人的行为，并利用这种预期作为“条件”或者“手段”，以实现将其当作成就所追求的、经过权衡的理性目的。二是价值理性。此时行为者自觉和纯粹地信仰某一特定行为固有的绝对价值(例如伦理的、美学的、宗教的或任何其他性质的绝对价值)，而不考虑能否取得成就。三是感情因素，尤其是情绪因素。即由现时的情绪或感觉状况决定的社会行为。四是传统因素。由熟悉的习惯决定的社会行为。参见前引瑏瑨韦伯书，第 31 页。有关法官(在一定程度上也适
45、用于议员和行政官员)的行为选择一个最近的研究，参见美理查德波斯纳:法官如何思考，苏力译，北京大学出版社 2009 年版。我们认为，传统行政法对韦伯所谓的决定社会行为的四种因素的态度大致是:推崇目的理性，强调法的价值理性，排斥感情因素，不太重视传统因素，简单地认为凡是合法的就是理性的。用布迪厄的话来说，惯习就是“生成策略的原则，这种原则能使行动者应付各种未被预见、变动不居的情境(就是)各种既持久存在而又可变更的性情倾向的一套系统，它通过将过去的各种经验结合在一起的方式，每时每刻都作为各种知觉、评判和行动的母体发挥其作用，从而有可能完成无限复杂多样的任务。”参见前引瑏瑩布迪厄等书，第 19 页。能
46、完成于一朝一夕，行政法制度安排如果忽视了惯习，那么行政法实践的触礁就在所难免。四是制度。一个场域对应于一套规则体系，它为行动者的实践交往提供了规矩，也为场域的稳定提供了制度支撑。无论我们多么强调国家法之于行政法的创制、实施和适用的重要性，都不能将影响行政法主体关系的规则简化为清一色的作用方向完全一致的硬法规则，事实上，发挥作用的是一套功能互补与作用冲突往往并存的规则体系，规则形态包括实体法与程序法、硬法与软法、明示规则与所谓的“潜规则”、守法与规避规则等等。要实现行政法治目标，不仅要建构“一元多样的混合法”体系，还要与道德、公序良俗等其他社会规范达成默契、形成合力。五是策略。在行政法场域内，一
47、个行动者对其他主体的指令不加分析地绝对服从恐怕只是罕见的例外，瑐瑥通常都会或多或少、或明或暗地作出策略选择，不同行动者之间的实践关系往往都是博弈关系。因此，虽然不同行政法主体关系在制度上表现为隶属、命令 服从、委托 代理、竞争对手或者合作伙伴关系等，但能动的和理性的行动者都会通过不同意义上的交涉来最大限度地改善自身处境。一方主体会基于对对方行为选择的预期来作出一次性或反复性的策略选择。如此一来，那种貌似唯制度规定或者组织安排是从的做法其实都是一种策略选择。每种主体根据其讨价还价能力的大小不等而作出相应的策略选择，虽然双方的“受益”未必均等，但只要能“各得其所”就会产生两相情愿的均衡解。六是权能
48、。它是场域的“位置”所包含的主要内容，集中反映出行政法上特定行动者相对于其他主体的处境，代表着不同主体的身份差异及其利益诉求的实现状况。行动者拥有的权能，指的不仅是法律上的权力或者权利，更是事实上的主体交涉能力和话语权，它既是行动者处境持续不断累积改善的结果，又成为谋求进一步改善的新资本。行政法主体在行政法场域中的处境变化，与其说表现为自身权能的绝对增减，倒不如说是相较于其他主体的权能对比情况的增强或者减弱。不同行政法主体权能较量情形的变动不居，集中体现为行政权能与公民权能二者对比情况的变化。由此可见，来自场域角度的观察会使我们更为真切、更加全面地认知行政法的行动逻辑，看到各种带着惯习的行政法
49、上的行动者为改善其处境而遵循博弈规则建立起的复杂交涉关系。相对于静态、线性、非黑即白的行政法行动逻辑而言，它变动不居、色彩斑斓，应当更接近于经验性事实。在场域视角中，如果要建构一个坐标平面来描述行政法主体的行为选择，那么它主要就是公务人员(包括立法、执法和司法三类公务人员，同时拥有公务角色与自然人属性的双重身份)与公民个人双方在行政法的创制、实施和适用场域内博弈的函数关系，我们用纵横坐标分别代表公务人员与公民个人两类微观主体的行为选择，综合考虑影响主体行为选择的利益动机、权能、惯习、制度、策略等诸多变量，用 45!线代表行政法追求的公共理性，那就会发现事实或真实的行为选择不可能与 45!线完全
50、重叠(而这正是行政行为视角所假想的理想状态)，只会围绕着这条直线作大幅度波动(参见图 3)。图 2图 3图 431行政法的治理逻辑瑐瑥无论公民对行政指令，还是行政对公民请求，皆是如此。即使公务员在执行上级指令时也要对其合法性加以识别，不能一味盲从。公务员法 第 54 条规定:“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。中国法学2011 年第 2 期不过，场域视角下的行政法行动逻辑曲线虽然较行政行为视角下与 45!线完全重叠的曲线更加“逼真”，但显然不能让人们更加满意。倘若真实的行政法主体行为选择严重偏离、甚至背离公共理性，那就会造成行政法“假公济私”功能的大打折扣，行政法整