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1、第三章抽象行政行为【本章导读】行政行为是行政法中最重要的概念。准确把握行政行为的概念、分类、效力、合法要件等概念，对于学好行政法具有重大的意义。第一节 行政行为概述一、行政行为的概念行政行为是指行政主体（主）行使行政职权（权）作出的能够产生行政法律效果（责）的行为。第一节 行政行为概述 一、行政行为的含义 （一）关于行政行为含义的学说1.行政行为是指一切与国家管理有关的行为2.行政机关所做的一切行为都是行政行为。3.行政行为是指行政机关进行行政管理活动行为的总称。4.行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。（通说）
2、5.行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。（二）行政行为概念的构成要素 根据上述第四种学说对行政行为的定义，行政行为包含如下几层含义:1.行政行为是行政主体的行为（主体要素）*2.行政行为是行使行政职权的行为（职权、职责要素）3.行政行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为（法律要素）4.行政行为的目的在于实现国家行政管理目标（目的要素）行政行为是行政主体的行为行政行为是行政主体的行为。需要强调的是，这种主体要素并不意味着该行为必定由行政机关或被授权组织亲自实施，而是要求归属性。行政机关中的公务员、被
3、授权组织中的公务人员以及受委托组织及其人员皆可以成为行政行为的实施主体。换言之，无论是由行政机关或被授权组织直接以自己的名义(名义主体)作出的，还是由行政机关通过受委托组织或者行政公务人员(实际实施行政行为的主体)作出的，只要该行为归属于行政主体，则均不影响行政行为的构成。二、行政行为的特征（一）从属法律性（二）裁量性（三）单方意志性（四）效力先定性（五）强制性（六）无偿性二、行政行为的特征（一）从属法律性（一）从属法律性行政行为是执行法律的行为，任何行政行为都必须有法律依据。“法未授权不可为”，或者说“无法律即无行政”（二）裁量性（二）裁量性由于立法技术的局限性和行政管理的专业性、技术性及适
4、应性、多变性等原因，行政主体可在法律规定的范围内，在与法律的立法目的和宗旨相符合的前提下，自由裁量作出行政行为。（三）单方意志性行政主体只要是在其法定职权范围内，不必征得行政相对人的同意，即可自行决定和直接实施行政行为，不受相对人意志的影响。（四）效力先定性 行政行为一经作出，在没有被有权机关宣布撤销或变更之前，对行政主体和行政相对人以及其他国家机关都具有拘束力，任何团体和个人都必须遵守和服从。（五）强制性行政行为是行政主体代表国家、以国家名义实施的行为，以国家强制力保障其实施。（六）无偿性 行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。行政主体追求的是国家和社会公益，是对公共利益的维护和分配，应当是无
5、偿的。三、行政行为与相关概念的区别（一）国家行为和行政行为国家行为只能通过承担政治责任的方式加以监督，而行政行为则可以用直接承担行政责任的方式进行监督。（二）内部行为和外部行为 外部行为并非全部都是行政行为，而内部行为绝对不是行政行为。（三）个人行为与职务行为公务员以公民的身份行使私人权利的行为，称为个人行为。公务员代表国家行政机关，实质上代表国家实施的行为，称为职务行为。四、行政行为的功能（内容）行政行为的功能是指某种行政行为对行政相对人的权利义务所产生的具体影响。l对于抽象行政行为抽象行政行为来说，它的内容为公民、法人或其他组织的权利义务和行政机关的职权职责；l对于具体行政行为具体行政行为
6、来说，它的内容是对某个具体事务所作的处理结论。行政行为功能的具体表现是：（一）赋予权利或免除义务1.赋予权利，增加相对人原来没有的权利，如颁发许可证、发放抚恤金。2.减少或者免除相对人的义务，如减免税收、出口退税。（二）设定义务或剥夺权益1.设定义务，包括为相对人设定作为或不作为的义务，如责令排除污染、拆除违章建筑。2.剥夺权益，包括剥夺相对人从事某种活动或行为的资格权能以及相对人的既有权利，如责令停产停业、吊销许可证或执照。（三）确认法律事实与法律地位1.确认法律事实，即对具有法律意义的某种客观情况依法予以确认。如专利权、商标权、土地所有权的确认。2.确认法律地位，即对某种法律关系是否存在及
7、其存在的状况予以认定。如合同效力的确认、婚姻关系的确认等。五、行政行为的分类（一）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为（以行政权的表现方式为标准）1.行政立法行为行政立法行为，是指行政机关制定规范性文件的活动。2.行政执法行为行政执法行为，是指行政机关执行法律规范的行为。3.行政司法行为行政司法行为，是指行政机关作为第三方，裁决争议的行为。这种划分的意义，有助于对因行政权不同作用方式而形成的不同的行政关系进行法律调整，从而规范行政行为。同时，这也是行政法对行政行为结构进行研究的基本思路之一。（二）抽象行政行为和具体行政行为（以是否反复适用为标准）1.抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，即
8、制定法律规范的行为。2.具体行政行为是指行政机关针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。p两者的根本区别是：能否反复适用。两者的根本区别是：能否反复适用。抽象行政行为是规范性文件，具体行政行为是执行（适用）法律规范。这个标准没有绝对性，应在具体案件的判断中根据情况进行具体分析。抽象行政行为与具体行政行为的划分是我国行政法对行政行为最重要的分类，有助于确定和判断行政复议和行政诉讼的受案范围。对于具体行政行为，行政复议和行政诉讼都可以受理。但是对于抽象行政行为，只能在行政复议中附带审查。（旧）对于规章以下的抽象行政行为，可以在行政诉讼中附带审查。（新）第五十三条：“公民、法人或者其他组织认为行
9、政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。“前款规定的规范性文件不含规章。”打破了抽象行政行为不可诉的禁锢，对于规章以下规范性文件人民法院有权进行合法性审查。如下图所示：第二节抽象行政行为一、抽象行政行为概述1、抽象行政行为的概念抽象行政行为，是指行政机关制定行政法规、规章和有普遍约束力的决定、命令的行为。2、抽象行政行为的主要特点是：是行政机关实施的行为；是一种制定规范的行为。3、抽象行政行为，包括两种：行政法规、规章，经过了准立法程序，比较正式。其他规范性文件，也称有普遍约束力的决定、命令，包括行政法规
10、、规章主体制定的其他规范性文件、规章以下主体制定的其他规范性文件、被授权组织制定的其他规范性文件。如下图所示：行政法规、规章（部门规章、地方政府规章）抽象行政行为 其他规范性文件（有普遍约束力的决定、命令）二、法律冲突的解决（立法法立法法）（一）法律规范的效力等级 在效力等级方面，宪法最高，法律次之，行政法规第 三。在一个省（自治区）的范围内，地方性法规和地方政府规章的效力等级，有两个简单公式：“人大高于政府”，省法规高于省规章，市法规高于市规章。“上级高于下级”，省法规高于市法规，省规章高于市规章。除此以外的情形，可称之为“条块分割”：“条”指国务院的部门规章；“块”指地方的法规和规章。条和
11、条之间、块和块之间、条和块之间，都不能判断效力等级。宪法法律行政法规自治法规地方性法规地方政府规章部门规章省法规省规章市法规市规章（二）法律冲突的解决方式 法律冲突是指不同的法律规范对同一事项作出了相互矛盾的规定。1、如果发生冲突的法律规范是同一立法主体制定的，就按照“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的公式。特殊的情况是：新的一般法和旧的特别法发生冲突，则由制定机关裁决。特别法优于一般法 新法优于旧法同一立法主体 新的一般法PK.旧的 特别法（制定机关裁决）如下图所示：2、如果发生冲突的法律规范是不同的立法主体制定的，则分两种情形：1）能够判断效力等级的，按照“上位法优于下位法”的公式解决
12、。2）不能判断效力等级的，即“条块分割”的情形，由全国人大常委会和国务院来决定，可称之为“家长裁决法”：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。如下图所示：上位法优于下位法（人大高于政府、上 级高于下级）不同立法主体 “家长裁决法”（全国人大常委会、国务院）【例】我国种子法规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处1万元以上以5万元以下
13、罚款。某省人民政府在其制定的某省种子法实施办法中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的？A.实施办法超越了种子法的规定，无效B.实施办法没有超越种子法的规定，有效C.国务院若认为实施办法超越了种子法的规定，有权予以撤销D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对实施办法一并请求审查【讲解】地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。依立法法第87条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章有下列情形之一的，由有关机关按照本法第88条规定的权限予以改变或撤销：（1）超越
14、权限的；（2）下位法违反上位法规定的依立法法第88条的规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。另依行政复议法第7条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门定的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。故选A、C项。三、行政法规（一）制定权限在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。行政法规的名称有
15、三个：条例、规定和办法。在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面：1.执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。2.实施宪法规定职权事项，即宪法第89 条规定的国务院行政管理职权的事项。3、全国人大授权事项。应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据其授权决定先制定行政法规。但是根据立法法的规定，有关犯罪和刑罚、有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权得授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。（法律保留原则）如下图所示：行政法规执行性立法 执行
16、法律自主性立法宪法第89条授权性立法 全国人大授权，相当于法律（二）制定程序国务院制定行政法规，需要经历立项、起草、审查、立项、起草、审查、决定与公布程序。决定与公布程序。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。行政法规的标准文本，是在国务院公报上刊登的文本。行政法规应当自公布之日起30日日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的 30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案
17、。（三）监督程序全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例（简称自治法规）。在中国，违宪违宪审查权、违法审查权专属于全国人大常委会审查权、违法审查权专属于全国人大常委会。其提出的程序是：1.“要求要求”审查程序。国务院、中央军委、国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和各省、自治区、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。2、“建议建议”审查程序。其他的国家机关其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民和社会团体、企业
18、事业组织以及公民，认为行政法规、地方性法规、自治法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出进行审查的建议。如下图所示：国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会行政法规、地方性法规、自治法规要求审查其他组织和个人建议审查在著名的孙志刚案中，广州有关部门执法的依据是国务院制定的城市流浪乞讨人员收容遣送办法。收容遣送属于行政强制措施，根据立法法的规定，行政法规无权作出规定。因此，北大三博士向全国人大常委会建议对之审查。后来国务院制定了城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法，废止了收容遣送办法。孙志刚案孙志刚,男,1976年生,湖北黄冈人,2001年武汉科技学院(原武汉纺织工学
19、院)艺术系艺术设计专业毕业,2003年春节后来到广州,案前任职于广州市达奇服装公司3月17日:孙志刚因无暂住证在广州街头被带至广州天河区黄村街派出所3月18日:孙志刚被黄村街派出所送往广州收容遣送中转站3月18日:孙志刚称有心脏病被收容站送往广州收容人员救治站3月19，20日:孙志刚在救治站遭遇无情轮番毒打3月20日:救治站宣布孙志刚不治死亡4月18日:尸检结果表明,孙志刚死前72小时曾遭毒打后来广州市公安局2003穗公刑法字4号刑事科学技术法医学鉴定书,证实被害人孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击,造成背部大面积软组织损伤致创伤性休克死亡广州市中级人民法院日公开审理原广州市达奇服装公司职员孙
20、志刚被故意伤害致死案，并当庭作出一审判决。以故意伤害罪，判处被告人乔燕琴死刑，李海婴死刑、缓期年执行，钟辽国无期徒刑。其他名被告人也分别被判处年至年有期徒刑。问题问题：收容遣送制度的合法性问题；公民有权行使违宪审查的建议权吗？根据中华人民共和国宪法第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；中华人民共和国行政处罚法第9条规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；中华人民共和国立法法第8条和第9条规定，对公民政治权利的剥夺、限制
21、人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。因此，1982年由国务院颁布的收容遣送办法及其实施细则中限制公民人身自由的规定，违反了宪法、行政处罚法和立法法。本本案中孙志刚不符合条件即被收容更是违法的具体行案中孙志刚不符合条件即被收容更是违法的具体行政行为。政行为。根据中华人民共和国宪法第67条第7项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。中华人民共和国立法法也规定公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。【例】某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权
22、作下列何种处理？A.向全国人大书面提出进行审查的建议B.向全国人大常委会书面提出进行审查的建议C.向国务院书面提出进行审查的要求D.向省人大书面提出进行审查的要求【讲解】立法法第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前述规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，
23、可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”故选B。四、规章和其他规范性文件（一）部门规章1.制定机关部门规章的制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。国务院的直属事业单位，如中国证券监督管理委员会，根据单行法律的授权，也可以制定部门规章。超越一个国务院部门规章制定权限的，可以提请国务院制定行政法规，或者由国务院有关部门联合制定规章。2.规定事项部门规章规定的事项，应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，即执行性立法，而不是自主性立法。3、制定程序部门规章应当由部门的部务会会议或者
24、委员会会议决定。本部门首长签署命令予以公布，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本。原则上，部门规章应当在公布之日起30日后施行，并应当在公布后的30日内报国务院备案。4、规章解释规章解释权属于规章制定机关，对规章的解释与规章具有同等效力。【例】按照立法法和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？A.国务院办公厅B.国家体育总局C.国务院法制办公室D.审计署【讲解】立法法第71条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的
25、权限范围内，制定规章。故选B、D。（二）地方政府规章1.制定主体省、自治区、直辖市的政府。设区的市的政府。Vs.较大的市的政府，指省、自治区政府所在地的市、经济特区的市以及经过国务 院批准的较大的市的政府。（旧）2.制定权限为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。3、制定程序地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定，首长签署命令予以公布。本级政府公布和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登，地方政府公报刊登的规章文本为标准文本。地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；设区的市设区的市的政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和
26、人民政府备案。国务院有权改变或者撤销改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人大常委会有权撤销撤销本级政府制定的不适当的规章；省、自治区的政府有权改变或者撤销下一级政府制定的不适当的规章。【例】下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销【讲解】A项错误。立法法第86条规定，地方性法规与部门规
27、章对同一事项的规定不一致时，先由国务院提出意见，如果国务院认为应适用地方性法规，则适用地方性法规的规定；如果国务院认为应适用部门规章，则应当提请全国人大常委会裁决，而并非一律由国务院作出最终裁决。B项错误。根据立法法第83及85条的规定，法的适用效力实行从高、从新、从特的原则，即高位法优于低位法、新法优于旧法、特别法优于一般法。行政法规都是由同一机关即国务院制定的，当不同行政法规之间出现特别规定与一般规定不一致时，如果相关行政法规是同时实施的，或者新的特别规定与旧的一般规定不一致，则依法应适用特别规定，无须经过裁决；只有当新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，才需要由国务院作出
28、裁决。关于C、D项，立法法第88条第3项规定国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。因此，C项正确。立法法第88条第7项规定授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。因此，D项错误。（三）其他规范性文件其他规范性文件，称为有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关制定的除行政法规和行政规章以外的行政规范性文件。包括行政法规、行政规章主体制定的其他规范性文件和规章以下主体制定的其他规范性文件。制定发布行政决定、命令的机构，可以是任何行政机关。国务院可以制定除行政法规以外的其他规范性文件，国务院部门、省级政府、设区的市政府可以制定除规章以外的其他规范性文件，级别较低的行政机关也可以制定其他规范性文件。县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。（四）抽象行政行为的监督对于不适当的抽象行政行为，有三条途径可以监督：1.行政机关可以撤销或者改变撤销或者改变自己制定的抽象行政行为；2.上级行政机关可以撤销或者改变撤销或者改变下级行政机关制定的抽象行政行为；3.人大常委会有权撤销撤销同级政府制定的抽象行政行为。如下图所示：制定机关监督：撤销或改变 抽象行政行为的监督 上级机关监督：撤销或改变 同级人大监督：撤销