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1、雇主替代责任建国未来侵权法中的地位张民安发布时间：2022-6-23【字体：大中小】摘 要雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。两大法系国家侵权法都对雇主替代责任作出了规定，我国民法通则没有规定雇主承担的替代责任。最高人民法院2003年司法解释虽然规定了雇主替代责任，但其规定存在严重问题，违反 了两大法系国家雇主替代责任的基本精神，无法合用我国当前社会发展的需要，对受害人保护不 力。我国未来侵权法应当借鉴两大法系国家雇主替代责任方面的成功经验，对雇主替代责任作出 明确规定。关键词雇佣关系替代责任直接责任连带责任一、导论如果行为人同第三人之间存在某种特殊关
2、系，当第三人对他人实施某种侵权行为并导致他人 遭受伤害时，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵 权责任有各种各样的称谓，如替代责任(vicarious liab血y)、优势责任(respondeat superior) 1、 被强加的过失责任(imputed negligence) 2 间接责任(responsabilite indirecte ) 3或者因别 人的行为承担的侵权责任(responaabilitedufaitdautrui) 4等,其中,替代责任是英美法系国 家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间接责
3、 任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加 的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，即行为人不是就自 己的侵权行为引起的伤害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权 雇员同民法通则规定的法人组织的普通工作人员不兼容；雇主往往是指20世纪90年代以来浮现 的个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业或者作为商人的其他自然人，而雇员则是指 这些商人所雇请的工人、劳动者等。当法人组织的工作人员在代表法人行为时实施了侵权行为， 法官往往会合用民法通则的规定，责令法人组织就其工作人员的侵权行为对受害人承担侵权
4、责 任，不会责令法人组织的工作人员对受害人承担个人责任或者与法人组织一起承担连带责任；如 果个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业的工作人员在代表它们对外行为时实施了侵 权行为，法官不仅会责令这些组织对受害人承担侵权责任，而且还会责令代表这些组织实施侵权 行为的人对受害人承担侵权责任。最高人民法院总结了司法判例积累的经验，在“人身伤害赔偿 解释中分别规定了第9条和第8条。但是，最高人民法院的司法解释存在严重问题，该解释既违反了雇佣关系的普通理论和两大 法系国家侵权法的共同规定，也无法满足我国社会情况发展变化的需要，对法人组织、其他组织 和个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业采取歧
5、视待遇，违反了民事主体在侵权法上 的地位平等原则。其一，最高人民法院的司法解释违反了雇佣关系的普通理论。雇主替代责任的承担以雇主和 雇员之间存在雇佣关系作为前提条件。在雇佣关系中，某些人被看做此外一个人的雇主，此外一 个人则被看做这些人的雇员。当雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，雇主就要就其雇员的行 为对他人承担侵权责任，雇员有时也要对受害人承担侵权责任。在侵权法上，什么人被看做雇主， 什么人被看做雇员？两大法系国家的学说和司法判例认为，决定一个人是不是雇主和此外一个人 是不是雇员的标准是控制标准。当一个人对此外一个人进行控制时，控制此外一个人的人就是雇 主；被控制的人就是雇员。当个人合伙组
6、织、私营企业、民营企业或者三资企业礼聘别人为他们 工作或者劳动时，个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业固然会对为它们工作和劳动 的人进行控制，因此，个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业固然是雇主，他们礼聘 的工作人员、劳动者固然是雇员。同样，当企业法人、国家机关、事业单位和社会团体礼聘别人 为他们工作时，企业法人、国家机关、事业单位和社会团体也会对被他们礼聘的人进行控制，要 求他们从事某种行为或者禁止他们从事某些行为，这些人要服从企业法人、国家机关、事业单位 和社会团体的控制，因此，企业法人、国家机关、事业单位和社会团体同样也是雇主，他们礼聘 的工作人员同样也是雇员。既然“人身
7、伤害赔偿解释”第8条规定的法人组织、其他组织也符合一般侵权法上的雇主要求，他们的普通工作人员也符合普通侵权法上的雇员要求，将第8条规定的 法人、其他组织看做第9条规定的雇主，将第8条规定的法人、其他组织的普通工作人员看做第 9条规定的雇员，固然是顺理成章的事情。在法人组织、其他组织与其普通工作人员的关系符合 雇佣关系的本质的时候，不将它们之间的关系看做雇佣关系，显然是不明智的。其二，最高人民法院的司法解释违反了当今两大法系国家法律的普通原则。在当今两大法系 国家，侵权法对替代责任意义上的雇主和雇员采取广义的理论，认为无论是什么性质的法人组织 或者非法人组织，都可以看做侵权法上的雇主，他们的工作
8、人员都可以看做侵权法上的雇员，只 要这些工作人员在行为时要受这些法人组织或者非法人组织的控制，当法人组织或者非法人组织 的工作人员在代表法人组织或者非法人组织对外行为时实施了侵权行为，如果符合法律规定的其 他构成要件，法人组织或者非法人组织应当就其雇员实施的侵权行为对他人承担侵权责任。在历 史上，被看做雇主的法人组织往往是私法人组织，不包括国家或者国家机关，因为，在历史上， 国家往往享有免责特权，当国家机关工作人员在代表国家行为时实施了侵权行为，国家往往不会 被责令就其机关工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，国家机关工作人员个人就其侵权行 为对受害人承担侵权责任。在现代社会，基于公平原则和
9、平等原则的要求，国家的免责特权或者 被彻底取销或者被部份取销，国家要就其机关工作人员代表国家实施的侵权行为对他人承担侵权 责任。此时，国家被看做雇主，国家机关工作人员被看做雇员，国家就其机关工作人员代表国家 实施的侵权行为承担的侵权责任也被看做雇主的替代责任。除了国家被看做侵权法上的雇主之 外，公司组织、合伙组织、医疗机构等法人组织或者非法人组织等向来以来都被看做侵权法上的 雇主，他们的职员向来以来都被看做雇员，当他们在代表公司组织、合伙组织或者医疗机构行为 时实施了侵权行为，公司组织、合伙组织或者医疗机构被责令就他们实施的侵权行为对受害人承 担侵权责任，此种责任也被看做是雇主的替代责任。其三
10、，最高人民法院的司法解释无法满足我国当前社会发展变化的需要。在民法通则制 定的时候，无论是法律还是整个社会观念都排斥雇主、雇员和雇佣关系制度，认为雇佣关系同社 会主义本质格格不入，两者处于水火不相容的状态。在这种背景之下，法人或者法人之外的其他 组织固然不能被看做雇主，他们的，作人员固然也不能被看做雇员，法人组织或者其他组织不得 随意开除其工作人员，因为，法人组织和其他组织与其工作人员之间的关系是社会主义的劳动关 系、工作关系，法人组织或者其他组织的工作人员是国家和法人组织的主人翁；无论是企业法人 还是其他法人组织，它们的任务就是循序渐进地完成法律规定的职责，履行国家计划规定的任务； 国家保障
11、社会公众的就业要求，根据国家建设的需要，分别将公民安排到企业法人组织、国家机 关、事业单位和社会团体去工作，这既是国家对公民承担的公法上的义务，也是公民应当享有的 权利。然而，随着我国社会的发展，传统的政治体制、经济体制无法适应社会发展的需要，我国 开始对企业法人制度、国家机关、事业单位和社会团体等制度进行改革，将传统意义上企业法人 制度改造成为真正意义上的商人制度，全民所有制企业法人、集体所有制企业法人同私营企业、 民营企业和三资企业在法律上地位平等；对国家机关进行精兵简政，撤销了某些臃肿的机构和裁 剪了大量的机关工作人员，使他们能够兢兢业业履行自己承担的职责；对传统意义上的事业单位 进行大
12、刀阔斧的改革，将某些原本属于企.业组织的事业单位转变为现代意义上的商人，让事业单 位真正进入市场，为社会公众提供所需要的服务。通过这些年来的改革，民法通则规定的企业法 人组织、国家机关组织、事业单位组织和社会团体组织已经再也不是传统意义上的法人组织，它 们在社会生活中的地位己经发生了重大变化，这些法人组织工作人员的身份也发生了重大转变， 他 们往往要同这些法人组织签订契约，受这些法人组织的控制。这样，这些法人组织实际上已 经蜕变为雇主，它们的工作人员已经蜕变为雇员。最高人民法院在对传统法人组织的地位进行司 法解释时要反映新的社会发展需要，重新认识传统意义上的法人组织的性质和法人组织工作人员 的
13、性质，及时将民法通则规定的法人组织解释为现代意义上的雇主，将其工作人员解释为现代 意义上的雇员，以便反映我国社会快速变化和发展的需要。遗憾的是，最高人民法院没有这样做, 它在“人身伤害赔偿解释”中仍然固守传统意义上的法人制度，仍然区分法人组织、其他组织同个 人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业，区分这些组织的工作人员同个人合伙组织、 私营企业、民营企业或者三资企业的工作人员。最后，最高人民法院的司法解释违反了侵权法上的民事主体地位平等的原则，使个人合伙组 织、私营企业、民营企业或者三资企业等组织在侵权法上的地位不同于法人组织、其他组织在侵 权法上的地位。根据“人身伤害赔偿解释”第8条的规
14、定，如果法人组织、其他组织的工作人员在 代表法人组织、其他组织行为时实施了侵权行为，仅仅法人组织、其他组织的就其工作人员实施 的侵权行为对受害人承担侵权责任，法人组织、其他组织的，作人员本身不就其代表法人组织、 其他组织实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而根据“人身伤害赔偿解释”第9条的规定，在 普通情况下，如果雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，雇主要就其雇员实施的侵权行为对受 害人承担侵权责任，雇员个人不对受害人承担侵权行为，也不与其雇主一起对受害人承担共同责 任和连带责任；但是，在雇员基于故意或者重大过失行为时，他们则要就其故意侵权行为或者重 大过失行为与其雇主一起对受害人承担连带责任
15、。为什么同样是组织，法人组织、法人之外的其 他组织的工作人员在有故意或者重大过失的情况下不与其法人组织、其他组织一起对受害人承担 共同责任和连带责任？为什么同样是组织，个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业的 工作人员不能够像法人组织、法人之外的其他组织的工作人员那样仅仅承担内部责任而不对受害 人承担个人责任或者连带责任？最高人民法院的司法解释没有作出说明，实际上，最高人民法院 的司法解释也无法作出说明。在现代侵权法上，除非有特殊强有力的公共政策理由，民事主体在 侵权法上的地位应当是平等的，没有强有力的公共政策理由，无论是制定法还是司法解释都不得 违反民事主体在侵权法上的地位平等原则，否
16、则，这样的法律会引起合用上的混乱，会打击社会 公众对法律的信心。五、“人身伤害赔偿解释”第9条和第13条之间的关系“人身伤害赔偿解释”第9条和第13条之间的协调问题，也值得关注。“人身伤害赔偿解释”第 13条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人伤害的，被帮工人应当承担 赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权 利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。该条确立的侵权责任被称为被 帮工者就其帮工者的侵权行为承担的侵权责任。问题在于，“人身伤害赔偿解释”第13条规定的被帮工者是否可以看做“人身伤害赔偿解释”第 9条规定的
17、雇主，“人身伤害赔偿解释”第13条规定的帮工者是否可以看做“人身伤害赔偿解释” 第9条规定的雇员，并因此合用“人身伤害赔偿解释”第9条的规定？最高人民法院的司法解释实 际上做出了否定的回答，认为第9条规定的雇主不是第13条规定的被帮工者，第9条规定的雇 员不是第13条规定的帮工者。最高人民法院为什么不愿意将其司法解释第13条规定的被帮工者、 帮工者看做其司法解释第9条规定的雇主、雇员？其主要原因在于，我国学说和司法判例长期以 来都认为，雇佣关系应当建立在劳动关系、雇佣契约的基础上，建立在雇主对雇员支付劳动报酬 的基础上。如果一个人雇请此外一个人为自己从事某种活动而不对他们支付报酬，如果一个人同
18、 此外一个人之间不存在劳动关系，则他们之间就不存在雇佣关系，不合用有关雇主承担替代责任 的法律规则。在侵权法上，雇主同雇员之间的雇佣关系是否一定是有偿关系？无偿关系是否一定就不是雇 佣关系？现代两大法系国家的侵权法对此作出了否定的回答，它们认为，虽然在多数情况下甚至 在绝大多数情况，雇佣关系都建立在雇佣契约的基础上，建立在雇主对雇员支付报酬的基础上， 但是不能因此认为，如果一方当事人和另一方当事人之间没有订立劳动契约或者一方当事人和另 一方当事人之间没有支付报酬和接受报酬的关系，他们之间就不存在雇佣关系。一方面，即便一 方当事人和另一方当事人之间没有订立雇佣契约，只要一方当事人委托另一方当事人
19、为他们完成 某种事情，即便此种事情仅仅是短暂的、片刻的而没有持续的，当另一方当事人在完成此种事务 过程中存在过失并因此导致他人遭受伤害，他们也被看做雇员，他们的侵权行为也要由其雇主承 担侵权责任，如果另一方当事人在行为的时候不具有承揽人身份的话。在侵权法上，这些雇员被 称作暂时雇员，他们从事的工作被看做暂时工作。例如，一个人暂时请其朋友为自己驾驶机动车， 如果该朋友因为驾驶机动车时不小心将他人撞伤，该人应当就其朋友撞伤他人的侵权行为对受害 人承担侵权责任，因为，此时该人的身份转为雇主，朋友的身份即转为该人的雇员，他们之间的 关系对受害人而言构成雇佣关系。同样，当父母暂时委托自己的子女为自己跑腿
20、时，如果其子女 在行为时实施了侵权行为并因此导致他人遭受伤害，其父母应当就其子女的侵权行为对受害人承 担侵权责任，因为，父母此时的身份转为雇主，其子女的身份转为雇员，他们之间的关系对受害 人而言构成雇佣关系。另一方面，无论一方当事人和此外一方当事人之间是否订立契约，也无论 一方当事人是否对此外一方当事人支付工资或者其他报酬，他们之间的关系也可以构成雇佣关 系，只要其中一方当事人和此外一方当事人之间存在委托关系和被委托关系，其中委托此外一方 当事人完成某种工作的人是雇主，接受委托为其完成工作的此外一方当事人则是雇员，当其雇员 在代表雇主行为时实施了侵权行为，其雇主也要承担侵权责任，即便其雇主没有
21、支付工资或者其 他报酬给其雇员。Heuston和Buckley指出：“一个人可能会成为此外一个人的雇员，虽然此外一 个人并没有持续雇请他们为自己工作而仅仅雇请他们为自己从事每一个特定的活动；并且，即便 一个人无偿地为此外一个人提供劳务服务，他们也可以成为雇员，只要他们之间存在控制因素。 雇主和雇员之间的关系虽然普通而言是一种持续的契约关系，雇主对雇员提供的劳务服务支付 报酬，但是，持续服务和支付报酬并非是雇佣关系存在的必要条件。雇员的服务可能仅仅是免费 的，就像一个小孩在行为时被看做其父亲的雇员一样。”17Roland和Boyer指出：“劳动关系 的存在并非是雇佣关系存在的必要条件。法国司法判
22、例早就在它们的判决中指出，当一个人为 了获得报 酬而暂时为此外一个朋友工作时，该人是其朋友的雇员；当一个人在没有报酬的情况下而暂时为 此外一个朋友工作时, 该人同样也是其朋友的雇员，如果他们在其职务范围内行为的话。同样， 当配偶一方为另一方从事某种行为时，他们之间形成雇佣关系；当非婚同居一方为另一方从事某 种行为时，他们之间也形成雇佣关系；当未成年子女为他们的父母从事某种行为时或者父母为其 未成年子女从事某种行为时，他们之间也形成雇佣关系，即便他们之间根本没有支付报酬或者获 得报酬。在所有这些情况下，人们将这些雇员称为，暂时雇员(preposesoccasionnels) 8Carbonnie
23、r指出：“为了获得雇员的资格，法律并不要求雇主对雇员的行为 支付报酬，也不要求他们之间存在契约。因此，当机动车所有权人暂时将其机动车交给其朋友、 配偶或者成年子女驾驶时，这些机动车的驾驶人员被看做机动车所有权人的雇员。”19可见，雇佣关系虽然在大多数情况下都是建立在劳动关系、雇佣契约的基础上，但是，雇佣 关系同雇员是否获得劳务报酬之间没有必然关系。一个人为了获得报酬而为了此外一个人的利益 行为，他们固然应当被看做侵权法上雇员，当他们在代表雇主对外行为时实施了侵权行为，他们 的雇主固然要对受害人承担侵权责任；一个人在没有获得报酬的情况下为了此外一个人的利益而 行为，他们固然也要看做侵权法上的雇员
24、，当他们在代表雇主行为时实施了侵权行为，他们的雇 主同样要就他们的行为对受害人承担侵权责任。这样，“人身伤害赔偿解释第13条规定的被帮 工者实际上就是“人身伤害赔偿解释”第9条规定的雇主，“人身伤害赔偿解释”第13条规定的帮 工者实际上就是“人身伤害赔偿解释”第9条规定的雇员，当帮工者无偿为被帮工者提供劳务时实 施了伤害第三人利益的行为，被帮工者作为雇主应当就其帮工者实施的侵权行为对受害人承担侵 权责任。此种侵权责任彻底可以纳人“人身伤害赔偿解释”第9条的规定，最高人民法院没有必要 在雇佣关系之外再设立被帮工者就其帮工者的行为承担侵权责任的制度。六、雇员是否要对受害人承担个人责任或者连带责任如
25、果雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，除了雇主要对受害人承担侵权责任之外，雇员 是否也要对受害人承担个人责任或者与雇主一起对受害人承担连带责任？ “人身伤害赔偿解释” 第9条规定，如果雇员在代表雇主行为时实施故意侵权行为或者重大过失行为，则他们要就其故 意侵权行为或者重大过失行为对受害人承担连带责任。因此，根据此种司法解释的精神，如果雇 员在代表雇主行为时仅仅存在普通过失，他们不对受害人承担个人责任，也不与其雇主一起对受 害人承担连带责任。惟独他们在代表雇主行为时实施故意侵权行为或者存在重大过失行为，他们 才对受害人承担个人责任或者与其雇主一起对受害人承担连带责任。“人身伤害赔偿解释”第9条
26、的规定违反了普通侵权法的原则，违反了两大法系国家侵权法的基本精神，将雇主承担的次要责 任上升为主要责任，对受害人十分不利。其一，最高人民法院的司法解释违反了侵权法的普通原则。当雇员在代表雇主行为时实施了 侵权行为，即便雇主要就其侵权行为对受害人承担侵权责任，雇员也要就其实施的侵权行为对受 害人承担侵权责任，雇主对受害人承担侵权责任不是雇员不对受害人承担侵权责任的正当事由和 免责根据。这是因为，雇主的替代责任建立在雇员承担侵权责任的基础上，惟独雇员本身要就其 实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任时，雇主才会就其过错行为对受害人承担替代责任； 如果雇员本身不就其致害行为对受害人承担侵权责任，则雇
27、主固然不就雇员的致害行为对受害人 承担侵权责任，因此，在确定雇主是否要就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任的时候，法 律要首先确定雇员是否要就其实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任，这是雇主替代责任的 本质要求。最高人民法院的司法解释违反了这样的原则，在不要求雇员就其实施的过错侵权行为 对受害人承担侵权责任的情况下要求雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任。“皮之不 存，毛将焉附？ ”如果雇员本身都不用就其侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主如何就雇员的 侵权行为对受害人承担侵权责任？其二，最高人民法院的司法解释将雇主的侵权责任从次要责任上升为主要责任，违反了替代 责任的本质。在雇主替代
28、责任问题上，即便雇主要就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责 任，雇主承担的侵权责任也仅仅是次要责任、间接责任，雇员承担的侵权责任才是主要责任、直 接责任，即便在众多情况下，受害人在雇员实施侵权行为的时候不去选择起诉雇员而去选择起诉 雇主。Carbonnier对此作出了明确说明，他指出：“即便雇主要和雇员一起对受害人承担连带责 任，但是，雇员是主要的侵权责任承担者，而雇主仅仅是次要的侵权责任承担者(responsible accessoire),雇主也仅仅是雇员责任承担的担保人。这就是法律为什么规定，雇主就其雇员的 侵权行为对受害人承担侵权责任之后能够向法院起诉，要求雇员对自己承担侵权责任的
29、原 因。”20最高人民法院的司法解释违反了此种规则，将承担次要责任和替代责任的雇主上升为 承担主要责任和直接责任的人，让真正的侵权行为人从主要责任人降为不承担侵权责任的人或者 降为仅仅承担次要侵权责任的人。其三，最高人民法院的司法解释伤害了受害人的利益，对原告有失公平。根据最高人民法院 的司法解释，如果雇员在代表雇主行为时实施了故意侵权行为或者重大过失侵权行为，则受害人 有权要求雇主和其雇员一起对自己承担连带责任；如果雇员在代表雇主行为时仅仅实施了普通过 失、轻微过失，则受害人仅仅能够要求雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，不得要 求雇员单独就其侵权行为对自己承担侵权责任，也不得要求雇
30、员和其雇主一起对自己承担共同责 任和连带责任。此种规定显然过分保护了雇员的利益而牺牲了受害人的利益。因为，在雇主有足 够的清偿能力的时候，受害人仅仅对雇主提起诉讼，要求他们就其雇员的侵权行为对自己承担侵 权责任，受害人能够获得彻底的赔偿，他们不会因为没有起诉雇员或者因为雇员的清偿能力不足 而无法获得彻底的、全部的赔偿。但是，如果雇主应当承担侵权责任而没有足够的清偿能力或者 雇主在应当承担侵权责任的时候已经资不抵债、破产，则受害人将无法获得彻底的伤害赔偿、全 部的伤害赔偿，他们只能眼睁睁地看着资财雄厚、有足够清偿能力的雇员而无法对他们采取行动， 虽然受害人遭受的伤害是因为他们的侵权行为导致的，他
31、们对雇员依然无能为力。最后，最高人民法院的司法解释违反了两大法系国家侵权法的基本精神。在大陆法系的法国， 无论学说还是司法判例都认为，如果符合替代责任的构成要件，雇主固然应当就其雇员的侵权行 为对受害人承担侵权责任，受害人有权向法院起诉，要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵 权责任；受害人除了有权要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任之外，还有权要求雇 员单独就其过错侵权行为对自己承担侵权责任或者要求雇主同其雇员一起对自己承担共同责任 和连带责任。Carbonnier指出：“受害人可以根据自己的需要提起两种侵权诉讼：根据法国民法 典第1382条对雇员提起过错侵权诉讼，要求雇员对自己承担
32、侵权责任；根据法国民法典第1384 (5)条对雇主提起侵权行为，要求雇主对自己承担侵权责任；雇员和雇主作为两种侵权责任承 担者要对受害人承担连带责任。”21Roland和Boyer指出：“一旦雇员在代表雇主行为时实施了 侵权行为并因此导致受害人遭受伤害，受害人有权向法院起诉，要求有关厉害关系人对自己承担 侵权责任：他们或者仅仅起诉雇主，要求雇主单独对自己承担侵权责任；他们或者仅仅起诉雇员， 要求雇员单独对自己承担侵权责任；他们或者同时起诉雇员和雇主，要求他们对自己承担连带责 任。22Ayncs和Malaurie也指出：“一旦符合雇主替代责任的构成要件，雇主应当就其雇员的 行为对受害人承担侵权责
33、任。但是，雇员也应当就其过错行为对受害人承担侵权责任。其结果就 是，受害人有权仅仅对雇员提起诉讼，要求雇员单独就其过错行为对自己承担侵权责任；受害人 有权仅仅对雇主提起诉讼，要求雇主单独对自己承担侵权责任；受害人也有权同时对雇员和雇主提起诉讼，要求雇员和雇主承担连带责任。”23除了学说主张这样的理论之外，法国司法判例 也采取同样的理论，它们认为，如果雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，受害人可以根据自 己的选择或者单独起诉雇员，要求他们对自己遭受的伤害承担侵权责任；24或者单独起诉雇主， 要求他们对自己遭受的伤害承担侵权责任。25在英美法系国家，学说和司法判例也采取同样的 规则，认定雇员实施侵
34、权行为时，受害人或者单独起诉雇主，要求雇主对自己承担侵权责任；或 者者单独起诉雇员，要求他们对自己承担侵权责任；或者共同起诉雇主和雇员，要求他们对自 己遭受的伤害承担连带责任 Heuston和Buckley指出：“如果雇员在其职务范围内实施了侵权 行为，雇主要就其雇员实施的侵权行为对受害人承担共同责任和连带责任。”26Rogers指出： “当雇主被责令就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任时，雇员仍然要就其侵权行为对受害 人承担个人侵权责任，虽然在许多情况下，受害人没有强制执行法院责令他们承担侵权责任的判 决，甚至在许多情况下受害人根本就没有对他们提起侵权诉讼。”27可见，最高人民法院的司法解
35、释严重牺牲了受害人的利益，使他们在与雇员从事有关活动或 者者实施某种行为时时刻处于债权无法获得清偿的危(wei)险状态。我国未来侵权法或者民法 典应当采取 两大法系国家法律的精神，明确规定雇主与其雇员一起对受害人承担共同责任和连 带责任，当受害人因为雇员职务范围内的侵权行为遭受伤害时，法律应当允许受害人根据自己 的选择或者起诉雇员，或者起诉雇主，或者同时起诉雇员和雇主，要求他们或者单独对自己承 担侵权责任或者共同对自己承担连带责任。(1)受害人仅仅对雇主提起侵权诉讼，要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任。 在当今两大法系国家，即便法律明确规定雇主和雇员一起对受害人承担共同责任和连带责任
36、，法 律也允许受害人直接起诉雇主，要求雇主就其雇员实施的侵权行为对自己遭受的全部伤害承担侵 权责任；并且在实际生活中，受害人在遭受雇员的侵权时往往更愿意选择起诉雇主，要求雇主对 自己遭受的伤害承担侵权责任。Roland和Boyer指出：“只要符合雇主承担侵权责任的构成要件， 受害人就可以对雇主提起侵权诉讼，要求雇主对自己承担侵权责任。在这方面应当注意的是，法 国司法判例认为，对雇主提起的侵权诉讼可以直接进行，无需要求雇员参预诉讼。固然，法国司 法判例的此种做法同它们断言雇主仅仅承担间接责任和雇员是真正的和第一位责任人的论调是 不协调的。”28受害人之所以愿意选择直接起诉雇主，其主要原因在于，雇
37、主的经济实力要比 雇员雄厚，雇主的清偿能力要比雇员强，由他们承担侵权责任更比由雇员承担侵权责任更有保障。无非，雇主对受害人承担的侵权责任仍然属于过错侵权责任，此种过错不是建立在雇主自身的过 错之上，而是建立在雇员的过错之上；雇主的侵权责任不是建立在自己实施的侵权行为之上，而 是建立在雇员实施的侵权行为之上。对受害人而言，雇主承担的侵权责任是一种直接责任(responsabilite directe),也是一种附属的责任(responsabilite accessoire) o认为雇主对受害人 所承担的侵权责任是一种直接责任，是因为受害人可以直接对雇主提起侵权诉讼，要求他本人对 其雇员的行为承担
38、责任，而无须其雇员牵涉到此种诉讼中；说此种责任是一种附属责任，是因为 雇主可以利用其雇员原本可以援引的一切抗辩手段以对抗受害人。29(2)受害人仅仅对雇员提起诉讼，要求雇员就其过错侵权行为对自己承担侵权责任。在当今 两大法系国家，即便法律明确规定，雇员应当和其雇主一起对受害人承担共同责任和连带责任， 法律也允许受害人单独起诉雇员，要求雇员就其实施的侵权行为对自己承担侵权责任；雇员应当 就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，即便他们是为了雇主的利益实施侵权行为，即便雇 主也要就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，但是，雇主对受害人承担侵权责任不是雇员 不承担侵权责任的正当事由。Roland和
39、Boye：指出：“受害人能够直接起诉雇员，要求他们对自 己遭受的伤害承担侵权责任。雇员同雇主之间雇佣关系的存在不是雇员免责的原因。”30对于 受害人而言，雇员的侵权责任既是一种直接责任，也是一种主要责任。认为雇员对受害人承担侵 权责任是一种直接责任，是因为，如果受害人只选择单独起诉雇员，要求雇员就其侵权行为对自 己承担侵权责任，雇员不得提出抗辩，要求法院追加雇主或者责任保险人作为诉讼参加人，以便 让雇主和责任保险人就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；雇员承担的侵权责任是建立在 他们对受害人承担的注意义务违反的基础上，建立在他们本身存在过错的基础上。认为雇员承担 的侵权责任是一种主要责任，是
40、因为雇员实施的侵权行为即便是为了雇主的利益，他们仍然是侵 权行为的直接实施者、主要责任承担者和直接责任人，雇主的侵权责任也仅仅是建立在雇员的侵 权行为基础上，没有雇员的侵权责任就没有雇主的侵权责任，也就没有责任保险人的侵权责任。 无非，在雇主有充分的清偿能力的时候，受害人往往不会单独起诉雇员，要求他们就其过错行为 对自己承担侵权责任。受害人往往在某些特殊情况下才可能起诉雇员，要求他们承担侵权责任， 诸如雇主已经陷人资不抵债、破产的状态，雇主清偿能力不足，或者受害人不便起诉雇主等。(3)受害人同时对雇主和雇员提起诉讼，要求他们对自己遭受的伤害承担共同责任和连带责 任。在两大法系国家，法律明确规定
41、，受害人可以同时选择起诉雇主和雇员，要求他们对自己遭 责任。行为人承担的替代责任独立于行为人承担的个人责任，因为，行为人承担的替代责任是就 第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，该侵权责任在性质上属于间接责任，而行为人 承担的个人责任则是就自己实施的侵权行为承担的侵权责任，在侵权责任性质方面属于直接责 任。无论对替代责任的种类存在怎样的争议，两大法系国家和我国学说都承认，雇主就其雇员实 施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，因为，雇主虽然要对受害人承担侵权责任， 但是，其不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而是就其雇员在雇佣范围内实施的 侵权行为对受害人承担侵权责任。在
42、侵权法上，雇请第三人为自己从事某种活动的人被称为雇主， 为雇主从事某种活动的第三人被称为雇员。当雇员在其职责范围内实施了侵权行为时，雇主应当 就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任Q在两大法系国家，无论是立法、学说还是判例 都认可雇主承担的替代责任。而在我国，民法通则没有规定雇主承担的替代责任，最高人民 法院分别在1988年关于贯彻执行V中华人民共和国民法通则,若干问题的意见（试行）（以 下简称“民通意见”）和2003年关于审理人身伤害赔偿案件合用法律若干问题的解释（以下 简称“人身伤害赔偿解释”）中对雇主替代责任做出了规定，从而弥补了民法通则存在的法律 漏洞。但是，最高人民法院的有关司法
43、解释存在严重的问题，违反了两大法系国家侵权法的普通 原则，对受害人保护不力。我国目前正在制定侵权法，如何规定雇主的替代责任，是立法机关关 注的重要问题。笔者认为，我国即将制定的侵权法应当抛却“人身伤害赔偿解释”第9条的规定， 借鉴两大法系国家有关雇主替代责任方面的成功、成熟经验，对雇主承担的替代责任做出明确规 定。二、“人身伤害赔偿解释”第9条对雇主替代责任的规定（一）古代社会的替代责任雇主就其雇员的行为承担侵权责任的历史源远流长，可以追溯到远古时代的法律。在原始的 法律中，雇主就其雇员的行为所承担的责任是普遍存在的。此时，不仅主人的仆人和奴隶所实施 的侵权行为要由主人对受害人承担侵权责任，即
44、便是主人的妻子和无生命的物体所导致的伤害， 主人亦要对第三人承担伤害赔偿责任。主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格 责任，不以仆人和奴隶的过错作为承担侵权责任的基础此后，此种严格责任逐渐向过错侵权责 任转化，此种转化表现在，英国早期的法律逐渐废除了主人就其仆人和奴隶的侵权行为所承担的 彻底责任的观念，开始要求将主人对其仆人所为的发号施令或者允许其仆人的侵权行为作为其主受的伤害承担共同责任和连带责任。雇主和雇员之所以能够同时对受害人遭受的伤害承担共同责 任和连带责任。另一方面是因为，雇员在实施侵权行为的时候违反了对受害人承担的合理注意义 务，其行为存在过失，此种过失行为是受害人遭受
45、伤害的原因，受害人应当根据普通过错侵权责 任的原则来对受害人承担侵权责任；一方面是因为，雇员实施的侵权行为被看做是雇主的侵权行 为，雇员在代表雇主行为时的过失被看做是雇主的过失，雇主的过失也是受害人遭受伤害的原因。 同一伤害，有两个不同的侵权行为人，一个是雇员，一个是雇主，他们的过错侵权行为共同导致 了受害人伤害的发生，他们固然要就其共同实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权 法上，由雇主和雇员对受害人共同承担连带责任对受害人最有利，因为，仅仅由雇员对自己承担 侵权责任，受害人的利益有时无法获得充分的保障；而仅仅由雇主对自己承担侵权责任，受害人 的利益有时也无法获得充分的保障；惟独同时
46、责令雇员和雇主对受害人承担侵权责任，受害人的 利益才干够获得充分的保障。一旦受害人向法院起诉，要求雇主和雇员对其遭受的伤害承担连带 责任，雇主或者雇员都有义务首先对受害人承担全部伤害赔偿责任，不得以对方应当对受害人承 担侵权责任作为拒绝承担侵权责任的理由。七、我国未来侵权法应当采取的立法原则在现代社会，雇主承担的替代责任问题应当是立法机关而不是司法机关解决的问题，立法机 关应当在民法典或者侵权法中对雇主承担的替代责任问题做出明确规定，其理由为：一方面，雇 主承担的替代责任问题是侵权法上的重要问题，如果一个国家的民法典或者侵权法不对雇主承担 的替代责任问题做出规定，则这样的民法典或者侵权法将被认
47、为是存在法律漏洞的民法典或者侵 权法；另一方面，雇主承担的替代责任问题既关系到第三人的利益，也关系到雇主和雇员的利益， 如果民法典或者侵权法不对这样的问题做出规定，则不仅第三人同雇主、雇员之间的关系难于处 理，而且雇主同其雇员之间的关系也难于处理。正是基于这样的考虑，两大法系国家特别是大陆 法系国家的民法典都对雇主承担的替代责任问题做出了明确规定。由于历史的原因，我国民法 通则没有对雇主承担的替代责任问题作出明确规定，使民法通则无法满足社会发展要求的 矛盾日益突出。为了满足社会发展的要求，最高人民法院分别在1988年和2003年就雇主承担的 替代责任问题做出司法解释，一个方面填补了民法通则存在
48、的法律漏洞，另一方面也为司法机关 裁判有关雇佣关系纠纷提供了根据。但是，由最高人民法院就雇主替代责任问题做出司法解释不 仅降低了雇主替代责任在侵权法上的应有地位，而且还存在司法机关被夺立法机关立法权的嫌 疑。为了体现雇主替代责任的重要性，为了满足中国当代社会发展的需要，我国立法机关应当在 侵权法或者民法典中对雇主承担的替代责任做出明确规定。问题不在于我国未来侵权法或者民法 典是否应当规定雇主的替代责任，问题在于，我国未来侵权法或者民法典应当怎样规定雇主的 替代责任。通过本文的研究，笔者的意见十分明确，这就是，我国未来侵权法或者民法典应当 抛却最 高人民法院2003年司法解释第9条的规定，借鉴两
49、大法系国家侵权法的规则，规定雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担共同责任 和连带责任的制度，无论雇员在代表雇主行为时实施的侵权行为是故意侵权行为、重大过失行为 还是普通过失行为，只要雇员的侵权行为是为了雇主的利益实施的，只要雇员的侵权行为是在他 们的职务范围内实施的，雇主都要就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇员也应当就其 实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主应当和雇员共同就其雇员实施的侵权行为对受害人 承担连带责任，如果受害人选择要求雇主和雇员承担共同责任和连带责任的话。我国未来侵权法 或者民法典一旦规定了雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担共同责任和连带责任，则受害人在 遭受雇员行为的侵害时有权自己选择，或者单独起诉雇主，要求雇主就其雇员的侵权行为对自己 承担替代责任；或者单独起诉雇员，要求雇员就其自己实施的过错侵权行为对自己承担侵权责任； 或者共同起诉雇员和雇员，要求他们对自己承担连带责任。在这里，雇员既包括获得报酬的典型 雇员，也包括无偿为雇主从事某种活动的人，雇主既包括公司等法人