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1、股权代持问题及解决方式“股份代持”问题是企业首发上市及新三板挂牌中都会 经常碰到的问题，而且往往会拖慢项目进度。在企业上市过程中，该问题的岀现可能会损害到拟上市公司股权的清晰性，进而可能引 起很多的利益纠葛和法律纠纷，所以证监会对此 直是明令禁止的。同样，对于拟挂牌新三板的企业来说，全国股转系统也明确要求企业清理好股权代持问题。、股权代持的原因分析 关于股份代持的原因，中银律师事务所合伙人吴迎西律 师为我们总结出如下几点：(1)某些人的身份当时不适合做股东，通过代持间接 向企业投资；(2)实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在 个人身上，既保证了工商程序的简便也便于员工管理；(3)为了相互担
2、保银行融资，通过代持的方式设立多 家非关联企业；(4)为了规避法律的某些强制性规定，采取代持形式 完成投资或父易。、股权代持的法律效力及风险 1、股权代持的法律效力我国公司法目前没有明确规定关 于股权代持的条款，关于股权代持的法律效力主要规定在最高院的司法解释中。公司法司法解释（三）第二十五条第一款规定：“有限 责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人 出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名 义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情 形，人民法院应当认定该合同有效。”本文由公众号：“Q版 E 版新三板场外市场总联盟”编辑整 理，欢迎关注！
3、该规定说明股权代持协议只要不违反合同法 第五 条规定的情形，应当是有效的。合同法第五 条的具体规定为：“有下情形之 的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利 益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合 法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定。”同时，公司法 解释三对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变 更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面认 可了委托持股本身的合 法性。2、股权代持存在的法律风险（1）股权代持协议被认定为无效的法律风险。根据以 上公司法司法解释（三）第 五条第一款及合同法 第五 条的规定，结合实践中的具体情
4、况，如果设定股权 代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形式掩 盖非法目的 或规避法律行政法规的强制性规定，贝 y 股权代持 港航局受托方乙天津海大科技有限公司签订地点山东方乙省日照市有期年月港委司签口岸甲术有服务合同政府采合购在船锚选订划案水下形测量项有目编划号东单一人民共有受托和国法及照其他律规形定经双受托期协商照市致本科文件列构成组照部分天致本解释顺受托序招标投序招中通知书术询时面承诺有照补充局面通条方款或锚说明附津二有范围规围号过明对协域说进行提或供准确招分天致本有可靠深资术料积要求受托域说详见府采有告扫参月详并以满致本有?要号照市致本有府采?经详并局?有日府?海省日府日府?民
5、?时?详并?省日有标投?招通?招通?资成目?并?标投?招通?招?序招市务船?招通域?照部标投?务风情险。协议通常就会被认定为无效，因而更容易引发法律纠纷。比如，外资为 规避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂 等，该等股权代持协议最终可能认定为 无效，公司也有可能因此承担相应的法律责任。(2)名义股东被要求履行公司岀资义务的风险。由于 代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义 O如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的 险。在实践中，也存在岀资不实被 公司或善意第三人要求补足出资的 形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善
6、意第三 O虽然，名义出资可以在岀资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉(3)税收风险。在股权代持中，当条件成熟、实际股 东准备解除代持协议书时，实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不认可，并要求 实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。(国家税务 总局公告 2011年第 39号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了 明确。具体 而言，因股权分置改革造成原由个人限售股取得的收入，应 作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让 收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而，国家税务总局公2011年 第 39号文件仅适用
7、于企业转让上市港航局受托方乙天津海大科技有限公司签订地点山东方乙省日照市有期年月港委司签口岸甲术有服务合同政府采合购在船锚选订划案水下形测量项有目编划号东单一人民共有受托和国法及照其他律规形定经双受托期协商照市致本科文件列构成组照部分天致本解释顺受托序招标投序招中通知书术询时面承诺有照补充局面通条方款或锚说明附津二有范围规围号过明对协域说进行提或供准确招分天致本有可靠深资术料积要求受托域说详见府采有告扫参月详并以满致本有?要号照市致本有府采?经详并局?有日府?海省日府日府?民?时?详并?省日有标投?招通?招通?资成目?并?标投?招通?招?序招市务船?招通域?照部标投?同时，全公司限售股的情形，
8、对于实际生活当中普遍存在其他代持现象仍存在双 得征税的风险。(4)面临公司注销风险。这种风险主要存于外商作为 实际出资人的股权代持情形中。根据我国的相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批准，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效 力能够得到认可，但实际岀资人不能直 接恢复股东身份，需要先清 算注销公司，再经相关部门审批 设立外商投资企业。三、新三板对股权代持的态度 在中国的多层次资本市场，股权 代持是一直绝对的禁区。对上市公司而言，控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接 影响到股市对
9、上市公司的信心和千百万股民的切身利益。首次公开发行股票并上市管理办法规定，“发行人 的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股 东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”O因而，“股权 清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。企业股份转让系统业务规则中明确要求挂牌公司要“股权 明 晰”O证券法及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中并没有明确规定股权代持这一行为本身是无 效的，因 而监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径，也只是要求 公司对股权代持的行为进行清理，但并未否认股权代持本身的合法 性。但为了防止因股权代持引发不必 要的纠纷，进而对上市公司的 正常经营产
10、生重大不利影响，采取合法合理的方式进行“清理”是 必须的。四、充分信息披露排除新三板挂牌实质性障碍目前新三板挂牌 规则要求拟挂牌公司对股权代持进行 港航局受托方乙天津海大科技有限公司签订地点山东方乙省日照市有期年月港委司签口岸甲术有服务合同政府采合购在船锚选订划案水下形测量项有目编划号东单一人民共有受托和国法及照其他律规形定经双受托期协商照市致本科文件列构成组照部分天致本解释顺受托序招标投序招中通知书术询时面承诺有照补充局面通条方款或锚说明附津二有范围规围号过明对协域说进行提或供准确招分天致本有可靠深资术料积要求受托域说详见府采有告扫参月详并以满致本有?要号照市致本有府采?经详并局?有日府?海
11、省日府日府?民?时?详并?省日有标投?招通?招通?资成目?并?标投?招通?招?序招市务船?招通域?照部标投?彻底清理，而目前的清理，基本上都是采取股权转让的方式。那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌呢？答案当然是否定的。因为股权代持目前还是比较普遍的现象，如果 存在股权代持就一刀切的否定，那是不符合实际情况和 企业挂牌的 最终目的。清理不是目的，只是实现企业上市和 防止股权纠纷的重 要手段。企业不论登陆哪个层次的资本市场，都应首先强调信息披 露，即：只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。之所以强调信 息披露，是因为即使存在股 权代持的情形，只要企业进行充分信息 披露，并采取必要的措施
12、把问题解决掉，之后就不再构成新三板挂 牌的实质性障碍。信息披露最主要关注以下几点：股份代持的原因；股份代持的具体情况；股份代持可能存在的后果，如果弓起争议 或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制 人变更；股份代持没有及时解除的原因和障碍（比如成本 太高或 者时机不够成熟）；股份代持解除的具体时间和方 案，以后如果 存在问题，后续有什么解决措施。总之，通过披露股权代持情况，同时给出解除代持的具 体方案，股权代持问题就是可以解决的。如果企业充分披露了股权 代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果，同时市场投资者等 参与者能够认知并判断这种风险，那么对于负责审批口径的监管机 构来说，就不会一刀
13、切地禁止这样的情 形。当然，如果企业愿意主 动披露并接受监管的话，监管机构也应该适当放权给市场进行博弈 和取舍，让资本市场更加 港航局受托方乙天津海大科技有限公司签订地点山东方乙省日照市有期年月港委司签口岸甲术有服务合同政府采合购在船锚选订划案水下形测量项有目编划号东单一人民共有受托和国法及照其他律规形定经双受托期协商照市致本科文件列构成组照部分天致本解释顺受托序招标投序招中通知书术询时面承诺有照补充局面通条方款或锚说明附津二有范围规围号过明对协域说进行提或供准确招分天致本有可靠深资术料积要求受托域说详见府采有告扫参月详并以满致本有?要号照市致本有府采?经详并局?有日府?海省日府日府?民?时?详并?省日有标投?招通?招通?资成目?并?标投?招通?招?序招市务船?招通域?照部标投?