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1、当两次固定期限劳动合同到期后 当两次固定期限劳动合同到期后 商博 2012-10-25 15:36:28 来源：人力资源开发与管理 2012 年 04 期 【内容提要】如今，很多企业 2008 年以来与员工签订第二次劳动合同将面临或已经面临合同到期问题，而此后用人单位是否可以终止劳动合同，还是必须按劳动法规定续签无固定期限劳动合同？这是一个有争议话题 劳动民法典实施已近四年，不少用人单位开始面临或已经面临与员工签订第二次固定期限劳动合同到期问题。此后，用人单位是否应签订无固定期限劳动合同，是否不能单方终止劳动合同HR面对接下来工作表现出了极大焦虑与无措。就此，笔者将通过下面案例，解答众多 HR
2、心中疑问，并对相关法律问题加以阐述分析。案情简介 李某于 2004 年 7 月入职某大型跨国公司，岗位为销售经理，双方连续签订了六次固定期限劳动合同，其中 2008 年至 2010 年间签订两次，最后一份固定期限劳动合同到期日为 2010 年 12 月 31 日。合同到期后，公司向李某发出劳动合同到期不续签通知书，但李某不同意终止劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同。双方协商未果，公司于2011 年 1 月 1 日强制终止劳动合同，禁止李某正常工作，以致李某之后一直处于停工状态。2011 年 4 月，李某提请劳动仲裁，要求公司与其签订无固定期限劳动合同。当两次固定期限劳动合同到期后 同时，李某
3、表示与该公司劳动合同尚在存续中，公司应按月向其支付工资，但是由于其非因本人原因一直未工作，故依据北京市工资支付规定第二十七条规定，要求公司按照最低工资标准 70%向其支付 2011 年 1 月 1 日至 2011 年 3 月 31日基本生活费 2436 元。据悉，公司在提出终止与李某劳动合同时，并未与其充分沟通，导致李某态度坚决。在仲裁审理过程中，虽然公司提出对李某高额补偿，但李某表示只要“讨个说法”，坚持签订无固定期限劳动合同，且并不要求公司向其全额支付工资，只需按最低工资 116070%向其支付月基本生活费。至此双方陷入僵局，仲裁员多次调解也未能协商解决。最终，仲裁裁决公司与李某签订无固定
4、期限劳动合同，并向其支付 2011 年1 月 1 日至 2011 年 3 月 31 日间月基本生活费 2436 元。律师点评 连续订立固定期限劳动合同次数如何计算 根据劳动民法典第九十七条规定，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同次数应自 2008 年 1 月 1 日起开始计算。如果用人单位与劳动者订立劳动合同跨越了 2008 年 1 月 1 日，那么订立固定期限劳动合同次数将从该劳动合同到期后，续订固定期限劳动合同时开始计算。两次固定期限劳动合同到期后，用人单位是否事有选择权 很多企业年以来与员工签订第二次劳动合同将面临或已经面临合同到期问题而此后用人单位是否可以终止劳动合同还是必须按劳动法
5、规定续签无固定期限劳动合同这是一个有争议话题劳动民法典实施已近四年不少用人单位开始面临单方终止劳动合同面对接下来工作表现出了极大焦虑与无措就此笔者将通过下面案例解答众多心中疑问并对相关法问题加以阐述分析案情简介李某于年月入职某大型跨国公司岗位为销售经理双方连续签订了六次固定期限劳动合同其通知书但李某不同意终止劳动合同要求签订无固定期限劳动合同双方协商未果公司于年月日强制终止劳动合同禁止李某正常工作以致李某之后一直处于停工状态年月李某提请劳动仲裁要求公司与其签订无固定期限劳动合同当两次固当两次固定期限劳动合同到期后 劳动民法典第十四条第二款第三项规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订
6、立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同。”对于这一条款，存在两种不同理解。一种观点认为，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同；另一种观点则认为，在两次固定期限劳动合同后再续订应订立无固定期限劳动合同，但是否续订劳动合同用人单位享有选择权。目前司法实践中，较倾向于第一种观点。虽然上海高级人民法院在 2009 年出台意见中倾向于后一种观点，但是在北京以及其他几个主要城市，均普遍采取第一种观点。笔者就此问题也曾与仲裁员和法官沟通，结果
7、均明确表示在北京司法审判中适用第一种观点。另外，根据 2007 年 6 月 29 日全国人大常委在关于劳动民法典新闻发布会上说明，为了解决劳动合同短期化问题，立法机关认为，连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第三十九条和第四十条规定情形，即劳动者没有违规、违纪、违法情形，没有患病、负伤，不能胜任工作情况下，劳动者提出续订劳动合同时，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。也就是说，劳动者与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同到期后，劳动者向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，且不存在违纪或不胜任情况，用人单位是没有选择权。特殊情形下，两次固定期限劳动合同到期后，用人单位享有选择权 很多
8、企业年以来与员工签订第二次劳动合同将面临或已经面临合同到期问题而此后用人单位是否可以终止劳动合同还是必须按劳动法规定续签无固定期限劳动合同这是一个有争议话题劳动民法典实施已近四年不少用人单位开始面临单方终止劳动合同面对接下来工作表现出了极大焦虑与无措就此笔者将通过下面案例解答众多心中疑问并对相关法问题加以阐述分析案情简介李某于年月入职某大型跨国公司岗位为销售经理双方连续签订了六次固定期限劳动合同其通知书但李某不同意终止劳动合同要求签订无固定期限劳动合同双方协商未果公司于年月日强制终止劳动合同禁止李某正常工作以致李某之后一直处于停工状态年月李某提请劳动仲裁要求公司与其签订无固定期限劳动合同当两次
9、固当两次固定期限劳动合同到期后 在上述分析中，有一个细节值得引起注意，那就是两次固定期限劳动合同到期后，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同例外规定，即当劳动者存在 劳动民法典第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用人单位是可以终止或解除劳动合同。第一，劳动者存在违规、违纪、违法等情形，用人单位可以终止或解除劳动合同。劳动民法典第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件；（二）严重违反用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响
10、，或者经用人单位提出，拒不改正；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效；（六）被依法追究刑事责任。”当劳动者出现上述情形之一，两次固定期限劳动合同到期后，用人单位可单方终止，不续订无固定期限劳动合同；也可以随时解除劳动合同，并不予支付经济补偿金。第二，劳动者存在因患病、负伤，不能胜任工作情形，用人单位可以单方面终止或解除劳动合同。在除上海之外其他主要城市司法实践中，劳动者与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同到期后，劳动者向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，且不存在违纪或不胜任情况，用人单位是没有选择权利。很多企业年以来与员工签订第二次劳动合同将面临或已经面临合同到期问题
11、而此后用人单位是否可以终止劳动合同还是必须按劳动法规定续签无固定期限劳动合同这是一个有争议话题劳动民法典实施已近四年不少用人单位开始面临单方终止劳动合同面对接下来工作表现出了极大焦虑与无措就此笔者将通过下面案例解答众多心中疑问并对相关法问题加以阐述分析案情简介李某于年月入职某大型跨国公司岗位为销售经理双方连续签订了六次固定期限劳动合同其通知书但李某不同意终止劳动合同要求签订无固定期限劳动合同双方协商未果公司于年月日强制终止劳动合同禁止李某正常工作以致李某之后一直处于停工状态年月李某提请劳动仲裁要求公司与其签订无固定期限劳动合同当两次固当两次固定期限劳动合同到期后 劳动民法典第四十条规定，“有下
12、列情形之一，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。”当劳动者具有上述情形之一时，用人单位可单方终止，不续订无固定期限劳动合同，也可以解除劳动合同。但是需要提前三十日书面通知或支付一个月工资代通知金，并依照劳动民法典第四十六条向劳动者支付经济补偿金。综上所述，两次固定期限劳动合同到期后，劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位原则上应签订无固定期限劳动合同。但是当劳动者出现劳
13、动民法典第三十九条和第四十条第一项、第二项规定违规、违纪、违法及患病、负伤，不能胜任工作情形时，用人单位有权选择不签订无固定期限劳动合同。【作者简介】商博，北京市联拓律师事务所律师 很多企业年以来与员工签订第二次劳动合同将面临或已经面临合同到期问题而此后用人单位是否可以终止劳动合同还是必须按劳动法规定续签无固定期限劳动合同这是一个有争议话题劳动民法典实施已近四年不少用人单位开始面临单方终止劳动合同面对接下来工作表现出了极大焦虑与无措就此笔者将通过下面案例解答众多心中疑问并对相关法问题加以阐述分析案情简介李某于年月入职某大型跨国公司岗位为销售经理双方连续签订了六次固定期限劳动合同其通知书但李某不同意终止劳动合同要求签订无固定期限劳动合同双方协商未果公司于年月日强制终止劳动合同禁止李某正常工作以致李某之后一直处于停工状态年月李某提请劳动仲裁要求公司与其签订无固定期限劳动合同当两次固