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1、国际私法形成性考核册答案作 业1一、不定项选取题1、A B C D 2、C 3、A 4、A 5、A 6、A 7、C 8、C 9、B 1 0、A1 1、A B C D 1 2、C D 1 3、A C D 1 4、A B D 1 5、C D 1 6、A B C D 1 7、A B D1 8、A B C 1 9、B C D 2 0、B D二、简述题1、区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生法律冲突。区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。一国存在不同法域，当冲突规范指引应当合用该国法律时就会产生合用哪一法域法律作为准据法问题。2、1 9世纪，德国法学家费德里克夫尔冯 萨维尼提出法律关系本座
2、说，把国际私法推动到一种新阶段。她以为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定法律制度相联系每一法律关系均有一种拟定“本座”，即一种她在性质上必要归属法域。法院进行选取时，应依照法律关系性质拟定法律关系本座所在地，而该本座所在地法律就是该法律关系所应合用法律对各种特定涉外民事关系合用其“本座”所在地法律，且除个别例外状况不应拘泥于其为外国法律。3、冲突规范：是指明某一涉外民事法律关系应当合用何国实体法规则，这是一种特殊类型法律规范特点：(1)从冲突规范内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系如何合用实体法，其自身不能直接拟定该法律关系当事人权利义务。(2)从冲突规范作用看，作为一种间接规范
3、，冲突规范必要与它指引某一特定实体规范结合起来，才干发挥法律调节当事人权利义务作用。(3)从冲突规范构造看，它 由“范畴”和“系属”两大某些构成。4、(1)一方面对法律关系本座说进行解释，参见简答题。(2)评论：萨维尼法律关系本座说在国际私法发展史上具备里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年通过法律性质选取法律办法，代之以通过法律性质选取法律办法，这在办法论上是一种历史性突破，她创造性她提出理解决法律选取中连接点，为国际私法规范化和更具操作性起到了至关重要作用，萨维尼理论对国际私法发展具备极具深远影响当今 流 行“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基本上发展起来，她这种学说对
4、推动欧洲冲突法法典化和冲突法趋同化也是有重大影响并且使国际私法从荷兰学派开创特殊主义一国家主义影响下解放了出来，重新归复到普遍主义一国际主义轨道上来。四、课堂讨论报告对反致制度咱们是这样结识。老式国际私法追求一种目的就是判决成果一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目的更为国际私法学者梦寐以求。各国冲突规范互不相似，彼此歧义：有国家接受反致，有国家不接受反致这就需要创造条件，以期达到无论案件在哪一种国家审理，都将合用同一实体规范，从而得到同一判决成果，承认反致，接受反致，就有也许实现判决成果一致性这一目的。当代国际私法追求案件解决公正性和合理性，为实 现这一目，就要增长法律选取灵
5、活性，采用反致就可以增长法律选取灵活性。反致制度可以满足老式国际私法规定，符合当代国际私法价值观念，同步，它也是排除和限制，外国法合用一种手段，因此对反致制度，应予以必定为宜。国内现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出国内对反致态度，国内法院审理涉外民事案件时，依照国内冲突规范指引应合用外国法为准据法，该合用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不涉及冲突规范，确立了国内不接受反致和转致立场。作业2一、不定项选取题1、C 2、D 3、A 4、D 6、D 7、D 8、A 9、B 1 0、C 1 1、B1 2、D 1 3、D 1 4、D 1 5、A 1 6、B 1 7、C D
6、1 8、A B D 1 9、A B C D2 0、B C D E二、简述题1、最惠国待遇是指一种缔约国依照公约规定予以对方缔约国自然人或法人待遇不低于该缔约国已经予以或将要予以任何第三国自然人或法人待遇。(1)最惠国待遇应以国家之间缔结公约为根据。(2)最惠国待遇原本是一种国家予以另一种国家待遇，但这种待遇,却经常要通过受惠国自然人、法人、商船、货品等所享有待遇来加以体现。(3 )最惠国待遇是使不同国籍外国人之间民事法律地位平等制度。2、萨维尼在批判“动产随人”原则之时，提出了与之相对“动产三分说”即把动产分为三类。(1)不能拟定其所在地(2)可以拟定其所 在 地(3)所有者在住所地以外地方不
7、定期托人保管商品或旅行者在国外暂时寄存随身行李等介于前两者之间者。第一类应合用所有者住所地法，第二类应合用物之所在地法，第三类应视详细状况或合用所有者住所地法，或合用物之所在地法。3、当事人拟定合同准据法原则涉及(1)意思自治原则(2)客观标志原则(3)最密切联系原则与特性性履行原则(4)合同自体法三、案例分析题1)有，国为中华人民共和国是原告所在地，运送货品始发地，与该合同纠纷有密切联系2）可以合同纠纷诉讼合用当事人选取法律。当事人没有选取运用国际公约或由管辖法院或仲裁庭根据法院地或仲裁地国家冲突规则来拟定合同应合用法律。依照国内法律可以选取合用原告，被告或合同履行地订立地法律。四、课堂讨论
8、（1）P205（要点）美 国“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”综合分析，从而拟定准据法。“量”分析，法官将与合同关于所有连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中那个国家或地区拟定为最强联系地。“质”分析，法官在选取法律时，应当依照各种直接因素相对重要限度，来拟定特定问题上与案件有最强联系国家法律加以合用。（2）大陆法系国家“特性履行”法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地一种理论和办法，它规定法院依照合同特殊性质，以何方履行最能体现合同特性来决定合同法律合用，它与最密切联系原则相结合，使合同准据法拟定，具备了拟定性和可预见性。在拟定合同特性性履行原则上，法学理
9、论与实践始终存在分歧，归纳起来重要是两种观点：第一种观点以为，既然在双方合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履 行（如交货、提供劳务）。在普通状况下，为金钱履行那一方履行义务较为简朴，也是所有合同共性。而为非金钱履行履行义务较为复杂，不同类型合同也各不相似；这种复杂性正是咱们对合同种类和特性加以区别根据。以买卖合同为例，买方义务是支付货款，领受货品，卖方义务是交货。这里，卖方交货义务就体现了这个合同特性，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。因此卖方履行就构成了合同“特性履行”。综上，将合同中非支付金钱一方所进行履行拟定为特性性
10、履行正是这一主张内容。采用这一原则在大多数状况下确能合理地找到与合同有最密切联系法律，且简朴明了，易于掌握与操作。但在无货币介入合同关系中，就显得无能为力了。第二种观点以为，客观上并不存在拟定合同特性性履行原则，拟定合同特性性履行，并不是专指明合同自身固有不可变化性质，而是要通过考察合同功能，特别是合同企图实现详细社会目，考察合同各方面互相间关系，从而将最能体现社会功能一方当事人义务确以为特性性履行。这种观点采用是一种弹性分析办法，即以为拟定合同特性性履行应当详细合同详细分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人详细利益，更要考虑合同所起社会作用。这种方式没有原则，很难把握，因而在各国立法与实践中
11、，多数采用第一种做法拟定特性履行方。总之一种比较自由，一种比较保守。作业3一、不定项选取题1、A 2、C 3、B 4、D 5、B 6、B 7、B 8、C 9、B 10、A 11、A 12、D 13、B 14、A 15、A 16、D 17、C 18、B 19、B 20、A二、简述题1,简述涉外婚姻实质要件及国内涉外结婚、离婚法律合用规定答：（1）涉外婚姻实质要件。涉外婚姻是具备涉外因素婚姻。其实质要件是指法律规定，在实体上婚姻当事人双方必要具备条件和禁止条件。结婚必备条件重要涉及如下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件重要涉及：近亲通婚、重婚、患有一定疾病人结婚。（2）国内关于涉
12、外结婚和离婚法律合用重要规定在 民法通则第 1 4 7 条 以 及 婚姻法之中，即中华人民共和国公民和外国人结婚合用婚姻缔结地法；离婚合用受理案件法院所在地法。2、简述国内涉外法定继承法律制度答：国 内 继承法第 3 6 条规定：“中华人民共和国公民继承在中华人民共和国境外遗产或者继承在中华人民共和国境内遗产，动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内遗产或者继承在中华人民共和国境外中华人民共和国公民遗产，动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”由此可见，中华人民共和国在涉外法定继承法律合用上采用区别制。并且，民法通则第 1 49
13、条也进行了明确规定：“遗产法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”3、简述域外送达方式答：域外送达是指在国际民事诉讼中，祈求国根据其参加国际公约或其本国法律规定方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被祈求国诉讼当事人或诉讼参加人制度。国际上通用域外送达方式重要有如下几种：（1）外交途径送达（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公示送达三、阐述题1,论 死者遗产继承法律合用公约答：死者遗产继承法律合用公约于 1 9 8 8 年海牙国际私法会议第十六届大会通过。是涉外继承法律合用重要成果。是调节涉外继承实体要件重要国际
14、公约。其重要内容如下：（1）在合用范畴方面，除遗嘱方式、遗嘱能力、与夫妻财产关于问题、与继承无直接关系而产生或转移权利和财产外，一切遗产继承法律合用问题均合用本公约。（2）在法律合用方面，只要受理案件法院所在地国参加了公约，该法院就要合用公约，虽然公约指向法律为非缔约国法律，本公约同样合用。（3）在准据法选取方面，公约采用了继承法律合用同一制，即将死者遗产看作一种不可分割整体，不区别遗产中动产和不动产，统一合用准据法；并且，该公约有条件承认当事人意思自治原则，即当事人方可以明示方式指定关于国家法律作为调节继承整体问题准据法，但这种指定法律行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具备该关于国家国籍
15、或在该国拥有惯常居所时方为有效。（4）在准据法调节内容方面，公约规定涉及：确认继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起其她继承权；引行为而引起继承权剥夺和损失；在拟定继承人、不动产遗嘱继承人或动产遗嘱继承人继承份额时，任何返还或阐明赠与物品、特留份或遗物义务；可处分遗产某些，不可剥夺利益和对遗产处分其她限制；遗嘱处分实质有效性等2、论拟定涉外民事管辖权原则答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际公约和国内法受理和审判涉外民商事案件权限。其核心问题是一国法院根据何原则或原则获得涉外案件管辖权。可以看出，拟定国际民事案件管辖权根据何原则只能是国际公约何国内立法。因而，除依国际公约规定拟定管辖权外，应根据
16、各国国内立法如下列原则拟定管辖权：（1）“属人管辖”原则。即以当事人国籍拟定管辖权。重要合用于与人身关于联案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；（2）“属地管辖”原则，即一国法院根据本国与某涉外民事案件地区联系而行使管辖权。重要合用于受案法院可以控制被告或其财产案件，以物之所在地为连接因素案件以及以诉讼因素发生地为联系因素案件；（3）“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除她国法院管辖权。重要合用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大民事案件；（4）“合同管辖”原则。即根据当事人达到管辖权合同或条款，将其争议交由某一国法院审理。是
17、意思自治原则在国际民事诉讼中体现，也是对属人管辖何属地管辖变更何补充。重要合用于关于合同或财产权益争议案件；（5）“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权状况下，当事人选取一国法院审理案件。重要合用于合同或财产权益争议案件。四、案例分析题1.澳大利亚公民方某于1990年8月底来中华人民共和国广东观光旅游，在此期间与原告中华人民共和国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月1 7日，方某再次来到广东，与柳某相处一种星期后，便于同月2 5日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处时间短，彼此理解不够，且婚后柳某回绝与方某同居，双方无法建立起夫妻
18、感情，双方互相抱怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前理解不够，感情基本差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，规定与方某离婚。方某在答辩中也以为双方大妻关系确难以维持，表达批准离婚，但规定将婚后所购录像机一部归其所有。柳某对此表达批准。请问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应合用何国法律审理？答：1）在中华人民共和国，依照民政部发布 中华人民共和国公民同外国人办理婚姻登记几项规定第6条规定，中华人民共和国公民与外国人在华规定离婚，无论是双方自愿离婚还是一方规定离婚，一律按诉讼程序办理，不合用行政程序办理，即此
19、种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记程序获得离婚法律效果。2）中华人民共和国公民对不在中华人民共和国领域内居住人提起离婚之诉，属于关于身份关系诉讼，依 照 中华人民共和国民事诉讼法规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。因而对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。依 照 中华人民共和国民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚合用受理案件法院所在地法律，本案应合用中华人民共和国婚姻法审判。2.边某和王某夫妻二人均为中华人民共和国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不容许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定方式达到长期分居合同，并祈求中华人民共和国驻巴西大使
20、馆领事部予以承认和协助执行。问：国内应否承认和协助执行边、王二人达到分居合同？为什么？答：国内驻外使馆办理中华人民共和国公民间关于事项应当执行国内法律，该分居合同不符合国内婚姻法规定，故不能承认和协助执行。该分居合同系按照巴西法律容许方式达到,故只能按照巴西法律规定程序向巴西关于方面申请承认。边、王二人分居合同是按照巴西法律达到，巴西不准离婚法律与国内婚姻法关于规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达到分居合同有悖国内公共秩序，因此国内不能承认边、王二人分居合同效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行只能是一国法院判决或仲裁机构裁决，而不能是当事人之间合同。国际私法作业四一、案例1.1.1997年
21、8月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打到火车站。车到站后，比尔将一装有贵重物品手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主,未果。比尔丢包后，在武汉人民广播电台 武汉晚报上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并发布了联系方式。第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。比尔皮包失而复得后，委托中华人民共和国籍范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金凌某。公管处告知凌某到公管处阐明状况。凌某承认接受酬金事实，并写下“拾 物 通 过3月10日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以举报待查”为由，暂扣出租车凌某上岗证，规定在指定期间和指定地点接受解决。凌某感
22、到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，规定公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理。问：1）本案中涉外民事关系应以何国法律作准据法？答：比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运送合同关系。根据最密切联系原则，这一法律关系准据法是中华人民共和国法律。比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，根据最密切联系原则，应以中华人民共和国法律为准据法。比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表达状况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系合用国际惯例、中华人民共和国法律作准据法。2.美国籍人爱默生依照来到中华人民共和国某大学任教。任教期间与在该大学任教中华人民共
23、和国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素,爱默生向上海市中级人民法院起诉，规定离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出，委托同在该校任教美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问：在本案中，爱默生委托她人代为诉讼做法与否合法，为什么？答：爱默生做法是合法。在国内，中华人民共和国公民可以接受委托担任诉讼代理人。国内对在国内外国人实行国民待遇，容许外国人委托与之有同一国籍外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民委托，以个人名义担任诉讼代理人。依照国内参加 维也纳领事关系公约规定，当作为当事人外国人不在国内境内、或由于其她因素不能适时到国内法院出
24、庭时，该外国驻华领事可以在没有委托状况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在国内法院出庭。3.中华人民共和国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经急救无效死亡。钱某妻子利某以全权代理人身份在钱某弟弟陪伴下到日本料理后事。经协商，日本方面补偿500万日元。回过后，为遗产分派一事，利某与钱某家人发生争执，协商未果。钱某家人以利某及其女为被告，诉至本地人民法院。问：本案应如何合用法律？阐明理由。答：本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。依 照 中华人民共和国民法通则第149条遗产法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律规定，日
25、本法律应为本案准据法。钱某有两处住所。一处是位于中华人民共和国法定住所，一处是位于日本暂时住所。因李某在日本已居住两年，日本暂时住所视为住所。依照中华人民共和国关于法律规定，李某死亡时住所是在日本住所。4.日本某公司于1988年 5 月 7 日向日本专利机构提出 防眼疲劳镜片 创造专利申请。之后，该公司于1988年 10月 3 日以相似主题内容向中华人民共和国专利局提出了创造专利申请，同步提出了优先权书面声明，并 于 1988年 12月 2 5 日向中华人民共和国专利局提交了第一次在日本提出专利申请文献副本。中华人民共和国某大学光学研究所于1988年 7 月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所导
26、致眼疲劳镜片，这种镜片和日本某公司镜片相比，无论在详细构造、技术解决，还是在技术效果上都是相似。中华人民共和国某大学光学研究所于1988年 9 月 10日向中华人民共和国专利局提交 保健镜片 创造专利申请。（注：中华人民共和国、日本同是1883年 保护工业产权巴黎公约加入国）问：中华人民共和国专利局应将专利权授予给谁？为什么？答：中华人民共和国专利局应将专利权授予日本某公司。中华人民共和国、日本两国共同参加了 保护工业产权巴黎公约，因而，本案中专利权授予给谁争议应以 保护工业产权巴黎公约为根据进行断定。保护工业产权巴黎公约规定了优先权原则，创造专利申请优先权为 12个月。国内法律规定外国人在国
27、内申请专利，只要按国内法律规定提交了必要文献，就享有公约规定优先权。中华人民共和国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中华人民共和国专利局申请专利，但这种申请行为局限性以对抗公约规定优先权，因此，该想专利权应授予日本某公司。二、国际私法 德 马丁 沃尔夫本书是德国民法和国际私法学家沃尔夫重要著作。中文译本有李浩培、汤宗舜合译 国际私法，法律出版社，1988年8月版。沃尔夫在1933年还写了简要国际私法教科书。全书重要内容为：绪论、英格兰法院管辖权、关于法律冲突普通规则、人法和亲属法、债、财产法、继承。沃尔夫以为，国际私法职能是：“在同步都是有效几种法律体系中，决定哪个法律体系应当合用于某些特定
28、事实。”依照作者解释，这一定义包括4个要点：1、国际私法规则合用于某些特定事实，合用于未经法律接触过，未经认定为产生某种法律关系某些事实。2、法院可以选取各个法律体系，限于同步都是有效那些法律体系。3、可以选取几种法律体系，大半是在各个地区中施行那些法律体系。4、某些事实法律上效果并非总是由一种法律体系决定，有需要合用几种法律体系。在谈到国际私法是国家法律还是超国家法律时，沃尔夫指出：国际私法当前是国家法律，这是没有疑问。虽然许多法律冲突规则是一切国家或者至少是某些国家所共有，当前也不再被以为是超国家，而是各该国法律体系中一某些。至于最后目的一全世界冲突规则统一距离还很遥运，并且在独立国家存在
29、时期以内也许是永远不能达到。要涉及：1、人住所、国籍、居所、所在地、她原籍，以及在人际法中，她所属人类别；2、法人所在地；3、物所在地；4、船国旗；5、行为地；6、预期行为发生效力地方；7、契约当事人关于她们契约合用什么法律合同；8、诉讼地或者其她官方行为地。以住所和国籍作为接触点各有利弊。依作者观点，住所原则比国籍原则更具备某些长处。但住所原则也有它缺陷。法院在合用外国法时应将其作为“事实”还是作为“法律”来看待，沃尔夫以为，对的而简朴答案是：1、法院对于它受理事实所合用是“法律”，而不但仅是事实；2、法院所合用法律是外国法，并且始终是外国法。沃 尔 夫 国际私法一书，资料丰富，阐述详细，同
30、步引用大量案例，阐述了冲突法学说及英格兰冲突法某些特点，对理解英格兰以及法、德、美等国家国际私法有较大参照价值。国际私法基本 中 姚壮、任继圣本书是知名国际私法学家姚壮和任继圣合著一本国际私法论著。全书涉及4 某些，共 14章。第一某些总论某些，涉及国际私法概论、冲突规范、外国人民法地位。第二某些国际民法某些。涉及具备涉外因素所有权、债、知识产权、家庭、继承。第三某些国际商法某些。涉及具备涉外因素买卖、运送、结算、保险。第四某些国际民事诉讼和仲裁程序某些。涉及国际民事诉讼基本问题、国际商事和海事仲裁。作者以为，国际私法对象是具备涉外因素民事法律关系，简称涉外民法关系或国际私法关系。国际私法调节
31、涉外民法关系使用规范重要涉及4 种：冲突规范、规定外国人民事法律地位规范、直接规定当事人之间权利义务实体规范、国际民事诉讼和仲裁程序规范。冲突规范是国际私法规范一种重要构成某些，它是指出某种涉外民法关系应合用何国法律解决规范。冲突规范在国际私法中存在是很早，并且是大量，但作者同步也指出，“尽管冲突规范在国际私法中早就大量存在，在调节涉外民法关系时曾起过重要作用，此后还会发挥一定作用，但它只是国际私法规范构成之一，它在国际私法中作用与地位，已随着国际私法向前发展而在某些领域内逐渐削弱。”作者提出，国际私法渊源具备多样性和两重性，既有国内立法，也有国际立法，详细说涉及国际公约、国内立法和国际惯例。国际私法基本一书是中华人民共和国建国后第一部比较系统地阐述国际私法著作，该书结合国际上某些知名案例和国内实践中发生案例进行阐述，对理解国际私法理论与实际有重要参照价值。