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1、承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中应对措施律师实务 建筑施工企业承接业务方式多种多样，如总承包，联合承包等。加上转包、违法分包、挂靠等，致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标、合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难。现结合工作实际，谈下对建设工程合同纠纷相关法律运用及诉讼技巧体会。一、诉前准备(一)企业应当认识到，平时经营活动是要为今后可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范。民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身，民法典规定，建设施工合同应采用书面形式。合同书面形式包括书面合同，但不限于
2、书面合同。双方协商同意并签字认可有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务(二)企业应选择起诉最佳时机，最佳时机包括如下几个条件。1涉案工程已验收并交付使用；2双方已经结算并签字盖章。二、诉讼主体确定(一)一般而言
3、，建设工程合同纠纷当事人指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应对方当事人。但企业本身主体又较为复杂，没有子公司、分公司、工程处、项目经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼原告或被告。分公司若领有工商部门并 l 照，属厂民事诉讼法规定“其他组织”，也享有民诉土体资格。而了程处是否能成为民诉主体，电看是否经工商部门登记：而项目经理不具法人资格，也非独立核算内部机构，无权以自己名义起诉与被诉：另施上企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后经济实体为诉讼当事人，并向法律提供工商部门变更登记资料。被告主体错误后，在起诉标较大情况下，原告人与其撤诉后重新起诉。倒不如让主审法院驳回本方诉请，
4、原因在于原告撤诉还需承担 50受理费。而裁定驳回时原告只需承担受理费 50 兀。原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁
5、程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 诉、(二)工程转包诉讼主体确认。1转包后发生拖欠工程款纠纷处理(1)转包时，经发包人同意，属于民法典规定合同转让：牧应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。(2)转包时，未经发包人同
6、意，实际施工人是原告，承包人是被告；发包人一般不列为当事人。2.承包人将其承包建设厂程合同转包给实际施工人后，发生质量纠纷处理：发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共互质量方面连带责任。(三)工程挂靠诉讼主体确认。1工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被桂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉，实际施上人可单独起诉。2工程质量纠纷。应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告；两单位对质量责任承担连带责任。(四)联合承包诉讼主体确认：两个以上承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。(五)合作建设，合作开发诉讼主体确认；若合作方对合作标
7、享有共同权益，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼，其他合作建设方为共同原被告。(六)涉及分包主体确认：因分包单位原因致使建设单位应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何
8、书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 发生损失，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以以有责任分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。(七)产品质量侵权主体确定：工程质量不合格造成第三人财产人身损害，受害人为原告，而确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人为被告；在工程支付后，以发包人为被告。(八)施工人侵权主体确认：施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，
9、安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害，以承包人为被告，而发包人不列为被告。三、诉讼请求确立与法院主管管辖()诉讼请求确立基础是合同价款。而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。若我们缺少对方实欠工程款证据可以以总造价为标起诉之。庭审叫被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明具已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。(二)基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。民法典第 286 条规定：建设厂程承包人享有工程折价拍卖后优先受偿权。2002 年 6
10、月最高院作应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后
11、由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 出了关于建设工程价款优先受偿批复。根据该批复规定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有 6 个月，而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时，特别应加卜一条“请求判令原告享有对涉案工程优先受偿权”。(三)级别管辖变通：根据民事诉讼法第 25 条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过虎增标额以提高级别管辖；也可以分解标，立案后再追加请求方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。四、调解策略 调解意味着双方在利益上妥协、让步。作为原告人最担心是，原告人在
12、利益上作出币大让步后，被告人又不履行和解协议，致使原告人已放弃诉请无法恢复。民法通则、民法典中关于附条件法律行为相应规定给我们带来了一定启发。若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。可考虑分期归还方案：在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。第一期付款既要体现我方柞出重大让步，又要让被告实际上无法完全履行，追加一句话：“若一期不履行，原告可全额申请执行”。这就是附条件法律行为体现。也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。一般而言，应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等
13、加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务
14、调解协议多是这样表述：“被告欠原告本金 x 元 利息 Y元；原告自愿放弃利息 Y元；而本金 x 元应在 x 年 x 月 x 日前付清”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求无法恢复。故我方应调整调解协议书写顺序。“被告欠原告本金 X元，利息 Y元；其中本金 X元由被告 X年 X月 X日之前付清；若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息 Y元。”五、合同效力确定 目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为认定来引导建设市场健康发展。(一)一般合同生效条件：行为人具相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件：行为人具相
15、应缔约能力；符合基建程序。(二)常见无效情形：(1)合同主体不具建筑活动主体资格；(2)违反国家规定程序与国家批准计划；(3)全部工程予以转包；(4)全部工程以分包名义转包给第三人；(5)总承包人私自将部分工程分包；(6)分包单位再分包或分包单位无相应资质。(三)似乎无效，却是有效情形：(1)签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；在审理期间补办应有效。(2)签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。(3)超过规划许可证范围合同应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同
16、效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 是否无效，看是否违反法律、行政法规强制性规定。(4)超越资质缔约，在
17、满足以下条件为有效：属于资质等级标准规定町上浮到建设项目要求相符等级条件；质量验收合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。(5)跨地区承揽，未办外来企业承包许可证，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。(6)应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行，应认定有效。(四)无效条款：(1)建筑合同中带资，垫资条款争议大。一些法院认为垫资不违反建筑法强行规定，且垫资是国际惯例，应认定有效；而另一些法院仍认为垫资条款无效，但发包人应支付垫资利息。(2)国家投资建设重大工程，且由国家对工程款依法结算。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。(3)分包人与总包人约定：“总包人应付分包
18、人工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限法律行为，而认定无效。六、民事责任 施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：(一)发包人未及时拨付进度款时：(1)承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函合理期限内未付清，承包人可应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设
19、工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。(二)中途停工：谁引起停工
20、由谁承担。(三)隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错，应按过错大小各自承担相应责任。(四)三无工程被责令停工，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。涨价属正常市场风险，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险，承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。(六)逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定
21、违约金。倘若发包人损失超过违约金，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。(七)提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录
22、据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成，由承包人负责。但需明确，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程质量责任。(八)竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程情况。发包人无法行使占有、处分权利损失，由承包人承担。但值得一提是在发
23、包人未付清工程款之前，承包人拒交工程，对承包人还是有好处。按照最高院关于建设工程价款优先受偿批复，同一工程有优先权，抵押权，优先权优于抵押权。建设价款可就标拍卖款，变卖款享有优先受偿权。而进行变卖前提，承包人仍占有、支配工程。(九)拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收，视为发包人对工程已验收合格。(十)拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期，以工程竣工：日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。应
24、对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具
25、公证承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务 七、执行线索查寻及执行新动向 作为建筑企业法律顾问，应抛弃律师重审判，轻执行工作风格。应当对案件全情予以通盘考虑，及时收集财产线索。(一)执行线索查找。工商资料。我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况分析。当然在查询工商资料前，应了解各工商局之间内部分工。2房地产资料。我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记具体资料。3人民银行。通过人行可以查询相关单位基本结算户，及已备案非基本结算户开户情况。知道开户银行及账号后，便可对之申请保金措施。(二)执行新动向。传统执行措
26、施多集中为查封基本结算户，查封拍卖不动产、动产，具有局限性。如基本结算户是否有足额资金具一定偶然性；拍卖资产时间长手续烦。现司法实践中正不断完善执行措施。如查封被执行人交纳水费、电费专用账户，及储税专柜款项。在法学理论上这也是行得通，被执行人将款项打入储税账户，在地税局未划走该款项之前，其所有权仍属被执行人所有，仍属可执行财产。应对措施律师实务建筑施工企业承接业务方式多种多样如总承包联合承包等加上转包违法分包挂靠等致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体诉讼标合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难现结合工作实际谈下对建设工程合同纠理活动就规范民事诉讼法规定谁主张谁举证建设工程合同纠纷核心证据是建设丁程合同本身民法典规定建设施工合同应采用书面形式合同书面形式包括书面合同但不限于书面合同双方协商同意并签字认可有关修改合同文件洽谈记录据保全合同履行中因发包人资金不到位造成停工在发包人不愿出具任何书面凭证情况下为了防范于未然承包人可书面催款主要内容为不付工程款即将停工而催告款内容交公证处核对在其监督下发送给发包单位最后由公证处出具公证