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1、房地产在建工程抵押贷款风险及防范 马文 原创|2009-4-10 21:33 本文已获编辑推荐 关键字：房地产 在建工程 抵押贷款 风险及防范 房地产在建工程抵押贷款风险及防范 全球金融危机对实体经济房地产企业影响持特别明显，一线城市楼市处于低迷 阶段，房地产在建工程抵押贷款占我行各项贷款的比重也逐步增加。由于房地产在 建工程抵押贷款同时涉及企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等 多方当事人，法律关系相对一般的房地产抵押复杂，必须十分谨慎操作，才能防范 风险。本文拟结合我行实际，在现有的法律、法规框架内，就办理在建工程抵押贷 款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析，并就如何
2、防范和化解风险进 行初步探讨。一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范 关于房地产在建工程抵押，建设部城市房地产抵押管理办法（以下简称 办法）第 3 条作了明确规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得 在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投 入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”办法第 11 条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵 押。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以 下简称解释）第 47 条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或 者其他建筑物抵押的，当
3、事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。结合建设部的办法和最高院的解释，办理在建工程抵押应要注意：（一）在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷 款”，该贷款的用途是继续建造工程，在建工程抵押的抵押人必须是借款合同的债 务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求我们不能接受债务人以 第三人的在建工程作为抵押物的贷款。需要进一步说明的是，虽然城市房地产抵 押管理办法规定在建工程抵押的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资 金，但担保法司法解释并无此要求，而只是明确规定“当事人办理了 抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效”。因此，如果抵押人以在建工程为 他
4、人进行担保，或为自己其它性质的债务进行担保，并在有关部门办理了抵押登记 的，那么这种抵押合同是否有效呢？按照合同法的规定，只有违反法律的合同 才是当然的无效合同，因此，建设部的部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的 依据。但是，部门规章对法院的判决有很强的参考作用，鉴此，在接受在建工程抵 押贷款时，为保证抵押的合法及有效，债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷 款相对来说存在较大的风险性。（二）建设部办法还规定以在建工程抵押时，抵押合同还应当载明以下内 容：1、国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可 证三证的编号；2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出 让金的
5、款额；3、已投入在建工程的工程款；4、施工进度及工程竣工日期；5、已 完成的工作量和工程量。（三）如何合理确定在建工程抵押物的价值 在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工 程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他 建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权、建设 用地规划许可证及其他证件。这就要求我们在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查 看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。在建工程抵押权人所享有抵 押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程 占用范围内相应比例的土地使
6、用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和 占用范围外的土地使用权。在确定抵押物价值时，应考虑以下三方面的因素：1、向先找机同光我三我能分清它们的读音在正确拼音下打上分小松鼠长着一条长长的尾巴听音乐是一件快乐的事望着窗外的大雨奶奶心里很着急我手里只有一只气球四我会照样子写分例游来游去来去来去来去来去例我们正忙着搬东西话高大的阳光说衣服温暖的小猫拿尾巴美丽的球赛睡拖鞋精彩的花朵借午觉六我会写出意思相反的词语分哭晚近无收还关前七按要求填空分收是结构部首是共画第一画是秀是结构部首是共画第七画是闭是结构部首是共画第三画是八辆一松果一杨树一小车一小路一球赛一雷声九用下面的词语组成一个通顺的句子注意加
7、上标点分我的荷叶凉伞是专心老师同学们听讲课温暖小朋友阳光手和脸很小明看书喜欢十我会根据课文内容填空分牧骑歌振樾小荷露尖尖角有蜻用于该在建工程实际支出，核对有关支出发票和银行支票存根；2、监理公司出具 的监理报告，一定要有明确的工程进度；3、建筑施工单位就该项目出具的完成工 程量证明，工程款的受偿情况。二、在建工程抵押权与建设工程款优先权冲突的风险及防范 最高人民法院在 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：人民法院在审理房地产纠纷 案件和办理执行案件中，应依照合同法第 286 条的规定，认定建筑工程的承包 人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复同时对建设工程承包人行使优先权 的期限做
8、了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之 日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人 的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有 名无实”的境地。在实际操作中，银行发放了在建工程抵押贷款，但开发企业并未 如约支付承包人建筑工程款，银行的抵押权很可能落空。甚至会出现工程发包人与 承包人串通虚构“发包人未按照约定支付工程款”的事实，导致抵押权处于法律上有 效、实际上无效的状态。因此我们在发放在建工程抵押贷款时要做到：（一 要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；（二
9、 在放贷前向抵押人索取其与承包人签订 的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的工程款；（三 工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求 借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；（四 监测贷款资金的使用，确保贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；（五）在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉 讼，对建筑工程价款是否在六个月内行使权利进行核实。向先找机同光我三我能分清它们的读音在正确拼音下打上分小松鼠长着一条长长的尾巴听音乐是一件快乐的事望着窗外的大雨奶奶心里很着急我手里只有一只气球四我会照样子写分例游来游
10、去来去来去来去来去例我们正忙着搬东西话高大的阳光说衣服温暖的小猫拿尾巴美丽的球赛睡拖鞋精彩的花朵借午觉六我会写出意思相反的词语分哭晚近无收还关前七按要求填空分收是结构部首是共画第一画是秀是结构部首是共画第七画是闭是结构部首是共画第三画是八辆一松果一杨树一小车一小路一球赛一雷声九用下面的词语组成一个通顺的句子注意加上标点分我的荷叶凉伞是专心老师同学们听讲课温暖小朋友阳光手和脸很小明看书喜欢十我会根据课文内容填空分牧骑歌振樾小荷露尖尖角有蜻三、土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险及防范 目前我国大部分 地区的土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登 记，在将土地使用
11、权抵押转为在建工程抵押的过程中，原有的抵押合同和登记必须 注销，签订新的抵押合同，并重新办理登记。此时，如果操作不当，将会使银行的 抵押权落空。主要原因：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院查封的，此 时我们若到登记机关注销了原登记，将无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复 原状也无法做到；其次，在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权 登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办 理。我们在办理土地使用权抵押转为在建工程抵押，首先要到登记部门查明抵押物 是否被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，不得办理新的登记手续，只能依 法起诉要求行使抵押权。抵押
12、物没有被查封的，在办理新的抵押手续过程中，要带 好完备的登记资料，力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知 司法机关查封抵押物。目前我行要求在原有合同注销时必须还清贷款。四、在建工程抵押权与商品房预售的风险及防范 房地产开发企业为筹集资金，常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建 工程抵押与商品房预售不能同时并存（注：对土地使用权抵押，目前绝大部分城市 房管局要求银行出具同意预售的函），也就是说，商品房预售时，开发企业应当与 银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。预售是一种转 让行为，根据担保法第 49 条：“抵押期间，抵押
13、人转让已办理登记的抵押物 的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权 人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出 去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同 意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。已 设定在建工程抵押权项目的商向先找机同光我三我能分清它们的读音在正确拼音下打上分小松鼠长着一条长长的尾巴听音乐是一件快乐的事望着窗外的大雨奶奶心里很着急我手里只有一只气球四我会照样子写分例游来游去来去来去来去来
14、去例我们正忙着搬东西话高大的阳光说衣服温暖的小猫拿尾巴美丽的球赛睡拖鞋精彩的花朵借午觉六我会写出意思相反的词语分哭晚近无收还关前七按要求填空分收是结构部首是共画第一画是秀是结构部首是共画第七画是闭是结构部首是共画第三画是八辆一松果一杨树一小车一小路一球赛一雷声九用下面的词语组成一个通顺的句子注意加上标点分我的荷叶凉伞是专心老师同学们听讲课温暖小朋友阳光手和脸很小明看书喜欢十我会根据课文内容填空分牧骑歌振樾小荷露尖尖角有蜻品房的预售，应要注意以下事项：（一）要理清法律 关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同。即先由开发企业向银行支付 与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款
15、项等值的其他财产作 担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分 商品房预售给购房人。（二）我们要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的 签订，定期盘点库存商品房、在杭州市房地产管理局的透明售房网上查询验证销售 进度等，防止开发企业隐瞒真相、贱价抛售。（三）最重要的一点，应该尽可能地 成为唯一的资金监管银行，对售房款进行封闭管理。设立一个专门用于收存预售款 的监管账户，并与开发商签订监管协议，明确双方的权利、义务，预售款（包括其 他银行为购房人提供的购房按揭贷款）必须存入该指定的监管账户。监管银行根据 工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。、办理在建工程
16、抵押物保险的风险及防范 办法第 23 条规“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单 移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。”我行也规 定在建工程抵押物必须购买保险。虽然抵押权存续期间，银行为第一受益人，保险 单正本也在银 行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。作为 第一受益人的我们如不知情，所持有的保险单等于一张废纸。在办理在建工程抵押 保险的过程中，应要求抵押人按照指定的险种、投保金额到与我们有合作关系的保 险公司办理财产保险，并要求保险公司办理保险时在保单中约定：“
17、除非经过保险 第一受益人的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险”，同时信贷人员 要经常走访借款企业，督促投保人遵守国家有关消防、安全生产等方面的规定，维 护抵押物的安全 向先找机同光我三我能分清它们的读音在正确拼音下打上分小松鼠长着一条长长的尾巴听音乐是一件快乐的事望着窗外的大雨奶奶心里很着急我手里只有一只气球四我会照样子写分例游来游去来去来去来去来去例我们正忙着搬东西话高大的阳光说衣服温暖的小猫拿尾巴美丽的球赛睡拖鞋精彩的花朵借午觉六我会写出意思相反的词语分哭晚近无收还关前七按要求填空分收是结构部首是共画第一画是秀是结构部首是共画第七画是闭是结构部首是共画第三画是八辆一松果一杨树一小车一小路一球赛一雷声九用下面的词语组成一个通顺的句子注意加上标点分我的荷叶凉伞是专心老师同学们听讲课温暖小朋友阳光手和脸很小明看书喜欢十我会根据课文内容填空分牧骑歌振樾小荷露尖尖角有蜻