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1、对紧急避险限度条件的思考摘 要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条 件提出了不同于大于说和等同说的观点。关键词：紧急避险，限度一、紧急避险概论紧急避险，又称为紧急避难，是正当化事由之一。1正当化事 由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由, 英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性 行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社 会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的 利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯 罪的行为。2在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确 的规定。紧急避险
2、被社会所认可，可以从“紧急时无法律” 3这句古老 的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含 义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为， 以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避 险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的 立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性 人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个 人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派 认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存 在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突
3、如其来 的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质 相同。4我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不 负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧 急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益 来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急 避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。5一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条 件、补充性条件和限度条件。6我国刑法第21条规定：”为了使 国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发 生的危险，不得已采取的紧急避险行为,造成损害的
4、，不负刑事责任”， 同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负 刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”， 实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中 极其复杂，关系到是否适用紧急避险,关系到当事人罪与非罪的判断， 故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点 即前述中所提到的通说一一“大于说”，认为必须是“所保护的合法 权益必须大于避险行为所引起的损害。7另一种观点是“等同 说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其 为紧急避险。8我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避 险的限度条件，刑法没有无明确规
5、定，而只有“超过必要限度”这一 抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。二、以案说法在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只 救生艇上超载有9名海员和32名乘客,在暴风来临时，为减轻载重， 避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重 量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救 生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘 客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦 役，总统也拒绝给予特赦。9笔者以为这个案例的判决存在着许多 值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀 人的罪名应该是
6、因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不 得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允 许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务 的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情 况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当 然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是 原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。 但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽 签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思 考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急
7、 避险成为免除刑事责任的理由？在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可 以直接量化的，止匕外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家 利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是 生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：”为 使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在 发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造 成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害 的法益,而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。” 10 美国模范刑法典则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤 害或损害所必
8、须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和 损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益” 11日 本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的 生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产 生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个 人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都 被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险。12 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之 板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而 致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性
9、: 一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时 死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一 种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪, 就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而 不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不 将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在 法律上不能认为是犯罪。13对于这个问题的解决，笔者以为“大 于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整 体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状 态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整
10、个社会是有益的。但是 按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另 一人的生命时，要想不触犯法律,便只能是共同等待死亡。“大于说” 的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。 在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是 应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。 当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间 的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就 不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确 实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧 急情况下的违法行
11、为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因 此，不能像在通常情况下一样要求行为人。14但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践 中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀 死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹 妹错认为是A,并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分 析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于 为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。15 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情 是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛 撞死。学者认为这种情况
12、不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责 任，而不能以紧急避险为由进行免责。16笔者以为这两个案例不 同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因 为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避 险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会 整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属 于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚 制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及 其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会 导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不 安全
13、感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施 加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相 等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的 人被淹死。综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说” 均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在 某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外, 我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义 不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人 民法院出台相关司法解释。注释：1参见高铭暄中华人民共和国刑法的孕育和诞生，法律出版 社，1982年版,
14、第44-45页2参见陈立、黄永盛主编刑法总论，厦门大学出版社，2002 年版，第247页3参见张明楷刑法格言的展开，法律出版社，1999版，第 241页4http:/news/2004_2/5/1053394123. htm5此观点可参见陈立、黄永盛主编刑法总论，厦门大学出版 社，2002年版，第280页6此观点可参见陈立、黄永盛主编刑法总论，厦门大学出版 社，2002年版，第281-285页7参见陈立、黄永盛主编刑法总论，厦门大学出版社，2002 年版，第284页8参见陈兴良正当化事由研究，载法商研究，2000年第 3期9参见储槐植著美国刑法，北京大学出版社，1996年版， 转引自田宏杰著刑
15、法中的正当化行为，中国检察出版社，2004年 版，第279页10参见冯军译德国刑法典，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页11参见田宏杰刑法中的正当化行为，中国检察出版社，2004 年版，第278页12参见日大?V仁著，冯军译刑法概说（总论），中国人 民大学出版社，2003年版，第384页-3同前页814将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一 存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值 的厂房，A着火，如果不及时推到B,那么就会导致三间厂房都被烧 毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要 接受法律的制裁。15参见杜文忠生命的权力一一个紧急避险案例的法理分析, 载贵州警官职业学院学报，载2003年第3期