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1、南宋士大夫司法程序理论与实践中的正义意识 摘 要：传统法律在总体上的确存在轻程序倾向，以致程序诉讼法律不健全。南宋士大夫司法意识不断增加，程序正义意识慢慢形成，保持了诉讼程序中正性选择的德性基础，在主体诉讼权利、程序规章性、官员审案程序等方面都体现了中国式的正义。 关键词：士大夫；司法程序正义；公正意识；德性；程序规章整体上，中国传统纠问式司法审判始终存在重实体、轻程序的观念，更加偏重实质正义而轻程序正义，形式上的成文法也并没有对审判程序过多涉及。然而，这并不意味着传统法律缺乏程序法律规范与基本原则精神。唐宋之际，已经形成了独特的司法程序，尤其是南宋时期，诉讼程序有着诸多创举。士大夫在司法程序
2、理论与实践过程中不断赐予其正义意识。宋明士大夫道统法统的核心价值中的意识就体现了法的正义、公正与效率意义，体现了其在正值性与适宜性原则上有了较多正义性意义的规定。1南宋士大夫特殊留意司法程序公正正义建设。然学术界偏向对传统司法精神宏观考察，鲜有传统司法程序正义的争论，本文以南宋士大夫司法程序中的正义意识为典型客体，以争辩传统司法程序正义进展。一、保障主体诉讼权利相对公正性意识现代法律理论要求当事人公正享有请求依法爱惜其权益的诉权，即提起诉讼之权，并行使贯穿于诉讼的全过程，对于保持双方主体地位公正大多有明确的法律规定，然在宋代之前，传统社会法律对这种看得见的正义,即诉权公正性的诉讼程序规定并不很
3、多，司法官员有很大的自主性，当事双方对案件的判决结果有很大的影响，南宋士大夫对诉讼双方的地位公正性赐予确定的关注。（一）主体资格的起诉权相对公正在总体上，宋代法律在理论意义与具体法条上都是坚持限制卑幼者对尊长者所享有的诉权。宋刑统规定：诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒两年。2（P366）朱熹明确主见凡有狱讼，必先论其尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之辞。3（P656）在诉讼程序上也是维护尊长的确定权威。当然，这主要是立法意义层面。面对现实与具体法律适用，南宋士大夫在司法程序有着灵敏的法律运用与乐观的正义意识。即便是朱熹主见先论其尊卑长幼立法原则，也没有排解程序上卑幼者
4、的诉权。真德秀以文告的形式明晰了卑幼者的诉权:如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先喻尊长，自行从公均分，或坚执不从，然后当官监析。4（P9-10）名公书判清明集就收录了大量晚辈告长辈财产案例，如吕文定诉吕宾占据田产判，王九诉伯王四占去田产判,母子兄弟之讼当平心处断判等，卑幼告尊长无疑是诉权相对公正的表现之一。宋律规定，女性的起诉须由父兄或子孙代理，无亲属代理时才由妇女本人陈告。但在实际案例中，大多女性告知的案件并不需要男性亲属代理。如清明集罗柄女使来安诉主母夺去所拨田产判中，女使来安将罗柄妻起诉，司法官不仅受理，还判还财产。如胡五姐诉讼田产判中，尽管士大夫并不提倡在室女提起诉讼，但还是对在室女
5、单独起诉的禁止放松了，胡五姐也最终获得田产。女性所具有独立诉权，可谓宋代法制文明的一个很醒然的标志。南宋人口的流淌性很大，各地的户口流失严峻，各地方想方设法招揽客户以增加户籍人口，而客户通常是租他人土地耕种，在法律上处于不利的位置，但在现实案例中客户也取得了相应的法律地位，如苏轼认为:客户乃主户之本，若客户阙食流散，主户亦须荒废田土矣。5（P1036）能作为独立资格的民事主体进行诉讼,使州送宜黄县张椿与赵永互争田产判和主佃争墓地判都是客户作为原告以公正者法律地位诉田主的纠纷，确定客户（佃户）的诉权，确定程度上弥补了正式法律中对客户权益爱惜规定的缺失。（二）诉讼代理的高涨与限制拥有托付代理人权利
6、是诉讼程序重要权利之一。诉讼托付代理人在先秦已经消逝，周礼小司寇有言:凡命夫命妇，不躬坐狱讼。这种托付相对来说属于一种尊贵特权。后慢慢进展到80岁以上、10岁以下老幼者以及妇女等需要亲缘托付代理规定。南宋不仅连续了这一代理制度，而且士大夫并不排斥合法的职业讼师，朱熹在其担当地方官时发布的约束榜文中规定：人户陈状，本州岛给印字，面付茶食人开雕，并经茶食人保识，方听下状，以备追呼。3（P4631）清明集争山妄指界至判载俞行父、傅三七争山之讼，昨已定夺，而行父使弟定国妄以摽拨界至为词，套合保司，意欲妄乱是非.俞定国就是其兄俞行父托付的诉讼代理人。妄诉田业判中,今刘纬自是姓刘，乃出而为龚家论诉田地，可
7、谓事不干己。想其平日在乡，专以健讼为能事。刘纬出而为龚家论诉田地，表明南宋代理不仅局限于代书，而且已经扩大到出入公堂为事主辩论，具备相应法律学问和诉讼技巧的讼师大量消逝。吴雨岩士人以诡嘱受财判词、蔡久轩讼师官鬼判词、胡石先治教唆之人判词等占清明集40%的判词均涉及代理问题，反映出南宋诉讼代理的普遍性，形成了讼师群体当事人的诉讼代理权基本能够得到保障的局面。当然，从以上的判词亦可以看到，一些不法讼师兜揽词讼、勾结豪民胥吏把持县道，冲击了州县司法秩序，在士大夫们看来，这些讼师的不法行为是造成司法效率不彰、滞讼，乃至社会秩序不稳定的重要缘由，陈淳就说:承行之吏亦乐其人为鹰犬，而其人裔乐于挟村人之财与
8、之对分。此词讼之所以日繁一日，听断之所以徒为虚劳，而和善者之所艺虚被其挠也。6（P1466）文献记载了士大夫对哗徒讼师责怪与严惩，以保障合法的诉讼代理彰显司法的效率与公正。（三）保障诉讼参与人回避请求权参与诉讼的法官以及其他司法人员回避请求权也被视为程序正值的一个重要方面。宋代法律规范继承了唐六典刑法上中凡鞠狱官与被鞠人有亲属、仇嫌者，皆听更之的回避制度，并在回避情形范围及回避官职，有进一步的进展，宋刑统规定：诸鞠狱官与被鞠者有五服内亲及大功以上婚姻之家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及仇嫌者，皆须听换推，经为府佐，国官于府主，亦同。2（P471）由此看出，因亲属关系、故旧职事关系、属地任职
9、、仇嫌恩怨等都是司法人员应当回避的情形。宋慈洗冤集录中规定勘狱官等应差官者也在回避之列:诸检复之类应差官者，差无亲嫌干碍之人。7（P1）回避的提起有两种形式，一是自陈回避。庆元条法事类记载：诸州推、法司于提点刑狱司吏人有亲戚者，并自陈回避,8（P149-150）清明集曾潍赵师渊互论置曾挻田产判，使州送下曾潍、赵师渊两家互论置买曾挻田产事，赵佥判已行看定，断还赵师渊管业。其曾潍干人不伏所断，再行论诉。使州遂委本县审定。缘本职与曾潍委是二十年故旧，恐有妨嫌，遂申乞回避，再蒙使州发下，不敢有违。5（P578）司法官与曾潍委为二十年故旧，因而依据规定请求回避。二是许人告知。徽宗时规定:移勘公事须先次契
10、勘，后来承勘司狱与前来承勘司狱有无亲戚，令自陈回避。不自陈者许人告，赏钱三百贯，犯人决配。9（P8430） （四）诉讼主体辩论权保障 传统司法审判是纠问式的审判方式，是以审判官员为主导，但是，案件审理中亦存有相互辩论的程序，宋代士大夫更强调对双方辩论权的保障。司法官员审判案件必需允许诉讼主体双方陈述与辩论，并且将相互辩论视为案件审理的必经程序。士大夫对当事人的论辩是特殊重视的，朱熹认为存在可疑案情时，应先使一说自为一说，而随其意之所之，以验其通塞10（P320-321）只有经过当事人的辩护，案件某些情节才可以印证，才能最终形成完整的证据链。又说:众家说有异同处，最可观，如甲说如此，且寻扯住甲，
11、穷尽其辞，两家之说即尽，又参考而穷究之，必有一真是者出矣。10（P331）可见朱熹主见让当事人双方穷尽其辞,再进行推断，使当事双方的辩护得到充分行使。清明集陆地归之官以息争兢判中，引述了朱安礼和张七四两位案件当事人说理的原话，通过比较，得出张七四所说为伪、朱安礼交易不明的结论，在书判中大篇幅地引用当事双方的辩词，足见当事人的辩护理由确定不是法官审判可有可无的参照，而是法官审判中的重要依据。在争山各执是非当参旁证判中,为曾子晦之说，以为当时果不曾立契，范僧何不争于三十年前，而却争于子晦既论之后；为范僧之说，则以为当时果曾卖与曾子晦，何为半年不愿把契出官，却先以假伪文书执出冒占。最终，法官采信了范僧之说，并以此判决将山合还曾宅管业。7