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1、建筑法律论文:正确运用公平原则依法保护国有资产建筑工程中国有资产流失案例分析摘要三十年的改革开放，全国的基础设施以及城市建设实现了跨越式的发展。高速铁路以及高速公路等交通设施建设举 世瞩目，城市高楼林立，人居环境发生了根本的变化，建筑行业 真正成了国民经济的支柱行业。但是，在全国人民心中，建筑行 业确是腐败最严重的领域，就连建设部部长都承认，建筑行业是 腐败最严重的行业。为什么建筑行业会成为最腐败的行业呢？从 法律上讲，对于建筑行业的法律以及法规应该说是比较全面的，合同法以及建筑法以及招标法等对建筑工程各过程 都进行了规范，可为什么建筑工程中大额行贿受贿以及国有资产 大量流失，而法律对其没起到
2、应有的作用呢？本文是一篇案例型 的论文。论文以某单位建设工程招标以及投标以及建设以及结算 等过程，以案例的方式揭示国有资产如何通过“合法”的方式流 失原因，分析了合同法公平原则在实施过程中被滥用，以及其他 规章配合，造成国有资产大量流失的具体情况。关键词建筑工程公平原则国有资产流失一、案例正文（一）工程招标以及投标及纠纷的产生过程王某的哥哥在一 市交通局工作，并任该局局长，王某从其哥那儿了解到该市交通 局将主管修建一公路，总投资约1.4亿元人民币。王某就找到自 己从事建筑行业的朋友张某商量，能否找一建筑公司去承建，自 体健康权和现有财产不受重大损失，对于他们参加以盈利为目的 的经济活动只要原有
3、则产不遭受重大损失，不能包括在此之列。 以本案为例，如果承建方先前没有投入（为拿到工程行贿的不在 此列），完全靠建设方的资金完成了工程项目，也就是说，根本 没有损害承建方原有利益，因此不能认定为“显失公平”，这样， 既保护了弱势的利益，也保护了国家利益，并且便于操作。同时 应该立即废止建设部107号建筑工程施工发包与承包计价管理 办法，因为它违背了法律的有关规定。有关部门要严格执行招 标以及投标程序，杜绝挂靠。价格信息管理部门发布的价格信息 要做到价格与实际相差不大，并且价格信息只是一个参考，具体 定价以双方签订的合同为准。这样通过各方面的努力，防止国有 资产不流失。（二）建设单位目前对策作为
4、建设单位，在此法律问题没解 决之前，可以借鉴国外工程承包合同的办法，采取报价的方法签 订承包合同，也就是要求承建方对建筑工程单价按列表的方式反 应出来，对每项报价与市场同期相比较，选择合理的进行协商调 整，并签订合同，这样的合同，不可能被认定为“显失公平”的 合同，因为它的根据是市场，而不是有关部门的定额。任何执行 法律的人都不可能把市场上已经普遍存在的，认定为不合理以及 “显失公平”，以此来保护国家财产，防止国有资产的流失。结 上所述，立法上的缺陷是建筑工程项目中国有资产流失和产生严 重腐败的主要原因，对“显失公平原则”的修定和正确运用，是 保护国有资产不流失，防止腐败的重要举措，希望通过此
5、案例的 分析，能够引起法律人士的高度重视。参考文献1时中英.管理无规则M.北京：中国致公出版社,2005.2张康宁.轻松管理企业脊椎组织结构M.北京:中国财政经济出版社,2004.3金麒,孙继伟.论第二曲线与企业持续发展战略J. 上海经济研究，1999(7)47-51.己从中得点信息费。张某得知这一信息后就与王某商量，合伙承 建这一工程，具体分工就是王某负责取得工程的承包权，张某负 责挂靠一工程公司来承建，事成后，王某分得利润的60%,张 某得40%,双方还签订了合伙协议。协议签订后，张某先后挂 靠了三个建筑工程公司，并以收取管理费最少的公司作为承建单 位，由该公司提供技术和设备，张某负责现场
6、施工，张某只向公 司缴纳管理费及支付技术人员工资和设备费用，其他两个公司参 加围标。由于只有自己挂靠的三个公司投标，张某通过王某的行 贿并采取其他两个公司高于1. 4亿投标，另一公司以1. 2亿投标, 结果以1.2亿中标，顺利拿到了工程建设任务。王某对此很不满 意，认为这样做赚不到钱，张某解释说，以后你就知道了，赚钱 是肯定的，并且还会赚大钱。（二）诉讼结果及执行情况工程完工后，在结算过程中，张某 提出原来双方签订的工程承包合同违背了公平原则，对工程价款 的约定显失公平，要求按照定额预算结算，交通局认为改变结算 办法对市政府不好交待，双方商定通过法院判决的方式来解决这 个问题，这样交通局好对政
7、府一个交待。于是，张某便以承建方 的名义提起诉讼，要求法院撤销合同中对价款的规定，以定额预 算作为结算的依据。一审法院经审理认为，建设方以下浮超过 10%以上招标，确属显失公平，于是撤销该合同对价款的约定, 并根据建设部有关文件的规定，判决以工程造价咨询单位出具的 竣工结算审核意见作为结算的依据。一审宣判后，交通局为了给 市政府一个更充分的交待，提起了上诉，此案通过二审法院审理 后，维持了原判。双方便委托工程造价咨询单位出具竣工结算审 核意见，工程造价咨询单位审核是以工程定额计算工程造价，据 此作出了最终审核意见，在审核意见中认定了该工程实际造价应 为1. 45亿元人民币，这样实际上就达到了张
8、某的以工程预算作 为结算的依据的要求。执行后，张某认为，多出的2450万元， 是自己的努力，自己应该多分，要求与王某按六以及四开，张某 占六，王某占四，王某以先前签订有协议为由拒绝这一要求，张 某便以要揭发其哥受贿迫使王某同意，王某认为，每次行贿都是 自己，只要自己不承认，任何人都找不到证据，于是不同意张某 的分配方案。张某便向有关单位举报了王某的哥哥受贿的情况, 并提供了自己两次行贿的证据材料，原来对王某哥的行贿除了王 某亲自办理外，张某也私自行贿两次，并留下了证据。此案经有 关部门审结后，案件大白于天下。二、案例分析（一）本案在建筑领域带有普通性本案虽然是个案，但在建 筑领域带有普通性。现
9、在公认建筑领域是最腐败的，但从每一个 工程项目来说，都是经过招标以及投标，结算有有关部门审核意 见甚至法院的判决等，不论从程序上还是实体上都是“依法”办 事的，为什么会出现目前这种情况呢？当领导的，首先想到的工 程建设，任何一个领导上台都要搞一个工程项目；是政绩还是为 了自己的利益，我想这个答案大多数人心中都明白。承建单位采 取巨额行贿承揽工程，有的工程造价一亿多的项目，承建单位可 以一次性拿出上千万来行贿，出现这种情况，究其原因，与我们 的法律有着很大关系，特别是在“公平原则”与“显失公平”的 运用上认识不一致，有人钻了法律的空子，让国有资产大量流失, 让腐败分子有法律的“保护伞”。“挂靠”
10、以及“围标” “低价中 标高价结算”已成为当前建筑领域的“三步曲”。腐败分子，他 们往往找挂靠人员建设，而不会找国家建筑公司建设，挂靠从人 员上讲是自己信得过的，从账务上看是最安全的，因为他们只向 被挂靠的公司缴纳管理费，其他一切支出都是自己说了算，账务 处理也是自己处理。（二）显失公平的标准非常抽象，不具体，不易掌握与操作 民法通则只是规定了显失公平的民事行为可以经一方当事人请 求撤销或变更，而并未界定什么样的情形属于显失公平，民法 意见第71条也解释道“双方的权利与义务明显违反公平以及 等价有偿的原则”，但这种规定仍然是抽象的概念，不具体，不 好把握。即使这种规定本身也存在一定问题“，公平
11、”等价有 偿”固然是我们在市场交易中应该普遍遵守的原则，但是，是不 是所有的交易以及所有的民事行为都必须做到这个结果呢？法 律只能做到规定公平的交易条件，而至于交易的结果，又怎么能 规定什么是公平，什么是不公平的呢？如果在交易过程中，当事 人双方的法律地位和权利是平等的，交易手段也是正当的，那么 当事人双方便均有选择以及决定的自由。而当双方当事人行使了 这个自由的权利，产生了权利义务关系后，一方在并无法律过错 与行为瑕疵的前提下得到了利益，却可以被另一方无须证明对方 之过错便请求撤销或变更，这显然又是一项新的不公平，也与自 愿以及言而有信的准则相违背。最高人民法院关于贯彻执行中 华人民共和国民
12、法通则若干问题的意见第72条规定：一方当 事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明 显违反公平以及等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据学 术界的通说，显失公平的合同应当有两个构成要件：一是主观要 件，即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合 同；二是客观要件，即客观上当事人利益不平衡。公平以及等价 有偿应该有其标准，没有标准，由实施者自由裁量，当然会出现 同一事实，不同的人因认识不同而作出相反的处理结果，正因如 此，同一个案件，一审法院和二审法院往往出现两种截然不同的 判法，反而在群众中造成人民法院执法不公的不良现象。由于立 法的缺陷造成的“执法不公”在我国的法
13、律中是常见的，但由于 建筑领域的腐败之严重，更让民众感到反感。体育运动之所以被 人们认为公正，就是因为它的裁判标准非常明确，没有人为裁量 的权力，对于执行法律也一样，没有明确的标准，谈公正，只是 纸上谈兵。对于民间借贷合同，最高法规定了利率超过四倍的, 超过部分无效，这就规定了一个标准，实施中没有任意性，而建 设工程最高法没有规定一个标准，现在人们只能把预算作为一个 参照标准，那么高于预算多少或低于预算多少属“失公平”呢？ 没有定论，就必然造成”显失公平”滥用。（三）显失公平的规定，容易被某些人滥用在建筑领域里, 显失公平没有具体标准，所以这一规定被承建单位作为法宝，以 此可以低价竞标，高价结
14、算，并越来越严重，带有普遍性，造成 国有资产大量流失。在建筑工程中，建设单位的主要负责人往往 通过自己的亲属以及朋友向外传达信息，找到承建人，并与承建 人合作，挂靠某建筑公司，采取围标以及低价中标的办法先把工 程拿到手，待完工后以工程价款显失公平为由，要求以定额作为 结算依据，这已经成了建筑领域的潜规则，什么合同法以及招标 法以及建筑法等，根本没有作用。只要是国家财政资金投资的项 目几乎都如此。（四）现有显失公平制度规定与发展市场经济的要求不相符 合根据最高法的解释，以优势或者没有经验来确定显失公平的前 提，这一前提，显然不符合发展市场经济的要求，所谓优势，有 权的与无权的以及有钱的与无钱的，
15、掌握信息多的与信息少的, 谁是优势？作为国家为主体的建设单位，有权也有钱，占绝对优 势，他们所签订的合同都有可能被认定为“显失公平”，炒股的 大户与散户，当然是大户有优势，难道能说股票交易也是显失公 平？因此，以优势及经验作为显失公平的前提与市场经济是不相 符的。“显失公平”的立法指导思想是保护弱者，但应该保护弱 者什么？怎样保护？值得研究。在立法的时候不要忘记，我国是 社会主义国家，以公有制为主体，所谓公有制，就是全国人民或 者集体大众享有所有权。在社会财富高度向少数人集中的当前, 全国人民都是弱势群体，保护公有利益，就是保护弱势群众的利 益。对于单个的“弱势”，本人认为，应该是保护弱者的身
16、体健 康及现有利益为前提，而不是弱者去谋取其他经济利益而从事的 市场经济活动都要保护。作为承建单位，他们不支出一分钱，都 是用建设单位提供的资金，把工程完成，他们已经从中得到了好 处，根本没有损害其原有利益，如果以“显失公平”来保护他们 期待的巨大利益，这公平吗？市场经济本应承担一定的风险，从 建筑行业来看，只要不发生较大的安全事故，一点风险也没有, 因而造成建筑行业竞争如此激烈，为了承揽工程，大额行贿，成 了只要工程拿到手，一生幸福全都有，这保护的是弱势吗？（五）部门文件的错误规定加剧了国有资产的流失在以前, 承建单位低价竞标成功后，要想以定额决算，还得通过诉讼程序 来解决，因为建设单位想要
17、一张法律依据，便于交差。中华人民 共和国建设部以第107号令颁发了建筑工程施工发包与承包计 价管理办法，此办法出台后，就可以不通过诉讼了。这个办法 更有利于承建方以显失公平为由要求按定额结算。该办法在工程 决算中规定：承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提 交竣工结算文件，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限 内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发包 方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并 可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。发包方在协商期 内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委 托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。所谓承包方
18、的竣工结算 文件，就是根据实际工程量与定额计算出来的，这个规定将合同 约定的价款废除了，如果建设单位某些人受贿，当然希望以审核 意见作为结算的依据，便于向单位交待，作为承建单位，他们知 道审核意见也是根据实际工程量与定额计算出来的，当然是自己 最希望的。这一结算方式,在财政资金投资的项目中，普遍存在， 国有资产就这样大量地被流失，我们一批批官员也从中得到了实 惠，一个合法以及合规的保护伞保护着国有资产的严重流失，保 护着腐败分子权钱交易，这是我们每一个学法律以及研究法律的 人都不愿意看到的。由此看出，这一办法严重违背合同法，将合 同中有关价款的规定变为无任何意义，加剧了国有资产的流失。（六）部
19、门工作不到位，配合了国有资产的流失建设主管部 门虽然也出台了禁止挂靠，但对挂靠查处不力，招标单位信息公 开程度不够，造成挂靠围标，建设主管部门公布的定额信息与实 际差别太多，造成预算与实际造价相差甚远，也是造成国有资产 流失和大额行贿的主要原因。建筑行业有的人说房屋建设的利润 按定额计算只有14%左右，真是如此吗？并非如此。现在市场 上信息费可以收到3-4%,行贿大多高达10%,难道承建方都是 白帮忙吗？看看建筑商的财富，就明白了。本人管理了一个简单 的装修工程，请朋友按最低定额预算要用二十多万，后来自己买 材料，请人装修，只支付工钱，结果只用了八万多，非常明显看 出，定额与实际相差太远，如果
20、不是定额与实际的差距，建设领 域也不会有如此之大的行贿。定额本身就存在不公平性，要以一 个不公正的东西来作为标准，能达到公平目的吗？三以及作者的观点（一）国有资产要受法律重点保护全国人大应从执政党执政 的长久性以及稳定性的高度来认识目前我国的腐败问题，从重点 领域以及重点行业，下决心解决目前的现象，首先从法律上防止 腐败的产生。一个腐败分子造成的损失最多也就数十亿，而一个 有缺陷的法律，造成的损失是无法估量的。既然知道建筑领域是 最腐败的，就应该从建筑领域下手，当前最主要的是研究“显失 公平”原则的缺陷，找到解决的办法。以前的法律重点保护国家 利益和集体利益，个人的合法利益受法律保护，现在把国家利益 以及集体利益和公民个人的利益纳入同等保护地位，从法律理论 上讲是应该的，但立法应该考虑我国国情，不能照搬外国的经验。 我国是社会主义国家，以公有制为基础，公有制与私有制并存期 间，特别是在市场经济情况下，由于法律和规章还不够完善，在 竞争中，公有制处于不利地位，如果不加强公有制经济的保护, 社会主义国家的性质将发生改变。因此，在立法的指导思想上, 还是应该把公有制经济作为保护的重点，法律要代表大多数人的 利益，而不能代表少数人的利益，只有这样，才能通过立法保护 国有资产不流失。对于现有的“显失公平原则”，应该加以修改， 个人认为，“显失公平原则”应该保护参加经济活动的弱势的身