《司法中解决疑难问题的要求.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法中解决疑难问题的要求.doc（29页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、2.2.2 司法中解决疑难问题的要求 存在于司法实践中的问题似是而非的不在少数，尤其是有关于难以判断的罪数问题，法律拟制的设置就是基于此类问题的解决。所以，从一定程度上说，设置法律拟制是为了解决司法中的疑难问题。对于司法实践中给予对你之条款相关联的行为进行判断时我们可以发现这种情况下容易产生争论，而刑法中又是禁止在司法中使用类推思维，基于此种情况的特殊性如果要达到解决问题的目的，立法者的立场就是积极及主动地进行制定拟制条款，来规范这种问题出现时解决的范围，对于这种规定和来说其特殊性就在于一些疑难问题有法可依。例如抢劫罪于抢夺罪之间区别于联系，也就在于判定抢劫还是抢夺，或者是两者的竞合而这一规定
2、(指刑法第二百六十七条第二款)便解决了上述问题。” 张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2004年版，第269-270页。2.2.3 基于历史传承性所产生 如上文对法律拟制在我国古代刑法中的表现所述，我国的法律拟制在刑法中的适用由来已久，从某种意义上来说，法律拟制是社会历史中形成的法制传统惯性的产物，对于法律拟制在我国古代刑法中的表现再此，笔者就不再重复论述了。2.3 法律拟制在刑法中产生的实质原因2.3.1 基于贯彻立法者某种意图或政策的需要有研究者说，法律对于国家的意义如何也就是指法律制定的好还是不好，第一体现在法律是否能够全面理解一个时代的精神与价值，同时也取决于法律对这种精神
3、的阐述。当然也有的研究者认为法律的内涵与其能否成功具有重要的作用，因为法律的内涵不仅仅关系到立法者的精神气质、文化水准、以及社会经验并且对于指导社会实践具有重要作用。当然，还有很重要的一点就是立法者的语言表达在立法事件中相当重要。 杨兴培：犯罪构成原论，中国检察出版社,2004年版。由于，我国所采用的是成文的立法模式，而法律拟制又是立法上的一种类推，因此从某种意义上来说，法定拟制产生和存在的原因就是基于在立法之时法律拟制贯穿着立法者们的某种用意和当时的政策的需要。社会是进步的发展是世界的规律，这种进步之下立法指着需要做的就是制定即使并且符合实际的法律法规，以应付和维护相应的社会秩序，进而使刑法
4、的内部结构和体系会发生某种变化。如刑法第二百六十九条和刑法第二百六十七条第二款中的规定，立法者就是基于严厉打击在当时日益严重的盗窃、诈骗和抢夺行为的目的和政策的需要，进而制定了这两个拟制条款。为了严厉制裁这种行为的发生，立法者给予携带凶器进行犯罪的行为予以相关规定，例如盗窃、诈骗、抢夺等行为，规定按照抢劫罪来定罪处罚。对于“携带凶器抢夺”或“对于先实施种行为然后在以暴力或者暴力形式进行威胁”中，这种行为是不符合抢夺罪中所规定的构成要件，但立法者为了贯彻某种意图和当时的政策，将这两种不同的行为拟制为同种犯罪，并予以抢劫罪定罪处罚。2.3.2 基于刑法中罪责刑相适应原则与罪行法定原则的需要换句话说
5、，也就是罪行相均衡的需要。由于刑法的制定是在一个复杂多元的社会中产生，有因为刑法的相互稳定性决定其不能频繁的修改刑法的条文。这就使得一些犯罪在新的社会关系下所造成的社会危害性变得与制定刑法时并不相符，以原有的法律规定处罚并不利于实现刑罚目的。例如：我国刑法法条第三百八十一条中有这样的规定：“对于受到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体进行委托管理以及经营国有财产的人员，如果发生利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者借用其他手段非法占有国有财物的行为，以贪污罪论处。” 中华人民共和国刑法，中国法制出版社2013年版。但是基于当下社会经济的发展情况来说，贪污罪的范围已经不再狭隘，主题上已经
6、扩大。市场经济之后，此类事情就不断的发生，其行为与社会危害性与一般的贪污罪是相同的。因此，不对其实施相应的措施，就容易造成与原贪污罪所造成相同的法益侵害无法得到相应的处罚，这就要求法律拟制对此类行为在立法上进行拟制。同时，刑法中的“罪行法定”即“法无明文规定不为罪”的需要，也决定了法律拟制在刑法中间产生强制力，但是不得不说法律还是不完善的，现实存在许多问题都是刑法所未进行规定的，这就如上文所说中“法律必有漏洞”所决定的，虽然有很多现实中的违法行为都没被法律规法所规定，但是不得不提的是其对社构成的危害还是极其重大的，所对这种行为进行处罚是理所应当的，可是现实是对于这些行为的约束在法律中并没有进行
7、约束。同时法律又有规法不允许有罪进行类推，所以法律要想约束这些规法也是非常不容易得，正是在这种条件之下，拟制条款便应运而生，不仅对于有罪的类推进行制止，也是对于犯罪行为实行的法定化。3 法律拟制在国外的适用现状3.1 德日刑法中的法律拟制的适用对于法律拟制，德日国家在其在刑法中的适用一直抱着谨慎的态度。在德国与日本的刑事立法中，德国刑法典中关于拟制条款仅限于第11条中的血亲拟制、公务员身份拟制以及第203条将关于公共管理任务中所包括的其他有关人的或者物的关系的个人说明拟制为不得公开的个人“秘密” 德国刑法典，冯军译，中国政法大学出版社，2000年版。德国刑法典中的法律拟制的条款只是在行为人的身
8、份与行为对象进行拟制，其所涉及的条款占整个德国刑法典条款的比例不到0.56%；在日本刑法典中除了法人犯罪外，也仅仅是在刑法典的第242条、第252条、第256条、第262条将所有人的所有物在抵押、他人管理等特殊的情况下拟制为他人所有的财物，在第244条将发生在亲属之间的盗窃拟制出罪。在第245条为解决在旧有观念中电力不能从“物”问题而规定的将电气视为财物的规定 日本刑法典，张明楷译，法律出版社，1998年版。同样的，日本刑法典中的法律拟制条款除了对法人拟制外只是对行为对象以及出罪进行拟制，所涉及的条款只占日本刑法典整个条款比例的不到1.9%。而我国刑法中的法律拟制条款对于行为人身份、行为对象、
9、行为、出罪以及主体进行拟制，涉及的方方面面的条款有132个之多，占我国刑法典整个条款比例高达29%，即使除去关于法人犯罪的规定，也有44个拟制条款，比例依然远远大过德日两国。由此可见，德日两国对于拟制条款在刑法中的适用十分的谨慎，而反观我国刑法，对于刑法中法律拟制的适用是否是过于宽泛的使用。这是我国现在在刑事立法上应当考虑与研究的问题所在，一些拟制条款的存在是否符合刑法的职能与基本原则。以“电气”能否成为“物”或“财物”为例，在20世纪初，德国、日本两国都发生了盗电的案件，在当时，电费是十分昂贵的，那么对于这种盗电的行为是否能以盗窃罪处罚，是当时学界所关注的事件。在日本，将这种行为认定为盗窃罪
10、，但是在德国，由于严格遵循罪刑法定原则，对于这中行为并不认定为盗窃罪，在之后的刑事立法中规定为独立的犯罪，而日本也在刑法分则中设立的相关的规定。3.2 英美刑法制度中法律拟制的适用有关于法律的拟制的问题，我国的刑法与国外的刑法在有关于拟制问题的规定上面是不一样的。在英美国家刑法的法律拟制之中，在司法实践中也是数量巨大的，但是我国的刑法在规定拟制问题时仅仅规定了立法上的拟制问题。根据英美法条中相关的记载，关于拟制的词条定义主要有以下解释；（1）假设有的时间是真实存在的，也许是实际并非如此，这主要是因为法庭为了实现与程序上的设置问题;（2）主要是法庭为了实施相关推定，同时也是基于审理正义考虑，保持
11、预先理想符合。（3）在英美国家的法律史上主要是为了逃避一些比较僵硬剑客的问题进行的，主要目的事实当事人得以解脱，同时使法院的管理权限得到扩大。因此可以判断，法律的你只在于法律之中尤其是英美国家中间主要集中于司法实践，同时也可以总结出英美国家对于法律拟制的问题，主要目的是第一、法院管辖权的扩展；第二、在法律程序中主要逃避尖刻问题，目的是使当事人能够得到解脱；（3）在工作上方便审理；（4）制裁问题上遵循先例；（5）避免刑法存在的问题；（6）基于伸张正义。3.2.1 在遵循先例基础上规避僵硬的法律的程序设置 为了避免法律的呆板、僵硬更好的在程序上进行设置于是普通法中法律拟制的问题应运而生，最有意义的
12、典型是，在英国的中世纪，当时教会的特权盛行，实力强大，于是再后来对于神职犯罪者的处理主要是由教会的法院先进性的。经过教会的审判之后才会被向上移交到王室在接受犯罪处置，但是有一点需要进行点名，那就是教会法院的处罚相比较与王室的处置要明显缓和得多。以此才美名位教士特惠。是英国的法律中一项在关于神职犯罪在刑事案件中的特别规定，后来教会特权衰落规定作废，但是后来的教会法庭对于不具有教士身份的普通人其犯罪以后，如果用一首圣诗来证明自己，就享有教士特权。根据上述例子的叙述我们可以看出，运用法律拟制逐对于渐消除教士特权在法律上的必要性。这也同样适用于在英美刑法中的有关法律拟制的规定，有利于法律的公正。3.2
13、.2 为方便审理的拟制推定具有普通法中有关于法律拟制的法律比比皆是，但是基于推动性质的法律拟制形式就更为普遍，例如；对于侵占无追索的诉讼案件。所谓对于侵占物的追索具体在定义上指的是，原告的物品被被告占有，经原告索要以后被告无理由拒不归还，所以基于原告追索权的存在，原告可以采取诉讼的方式维护自己的物权。但是有一个经典的英国宣誓断诉讼法，与今天的推定性质的拟制法律的表现就有相似性；在宣誓断诉讼法中，只要被告经过宣誓并且发表声明没有犯罪，或者自己没有欠债的情况，只要是经过保证人的宣誓其本人是没有犯罪的，就可以免于被起诉，并且给予被侵占的物品在法律的规定描述上，准确性太低不符合实际情况，就是因为如此导
14、致原告的权利不能伸张。但是随着时间的发展，在实际情况的变化就是，只要是原告能拿出证据表明该物归自己所有，并且事实上已经被被告占有了，那么如此法庭就可以推定该物权应该为原告所有。所以这种方式可以保障未经所有人同意使用或者转让物品的人、通过任何方式占有他人的私人物品或其他物品的人、经过要求拒不返还的人可成为被告，同时也将予以免除对于被告的事实证明责任，使得原告较以前更有效得到法律上的救济。在英美法中的拟制与推定常常被用来交互定义，典型的有“推定欺诈”当事实出现是某人以不正当手段进行竞争，比如是故意采取隐瞒欺骗的方式不予告知，给与他人不公正的待遇，这个时候法庭就可以依据不正当的结果来判定存在隐瞒欺诈
15、的故意行为，即使情况是没有欺诈的行为。3.2.3 为遵循先例拟制的存在英国社会的资本主义萌芽阶段，其在法律中主要以普通法为主，并且这其中几乎都是与先例组成的，但是前途必须由法官在司法中进行确立。这只是基于萌芽时代初期实行的措施，但是随着世界经济力量的日益强大，社会关系必然发生变化，仅仅靠先例来进行社会秩序的维持已经不符合社会实际的发展。因为原有的先例终会存在一些缺陷，所以仅仅依靠先例进行判断必然是不符合理性的，既有可能就会造成不公平的判断，那么这个时候就必须对原有的立法进行改进，打破原有的立法体制针对社会实际进行重新划分权利义务，于是法律拟制在进行封建就有的体制改革中起着重要的作用，正如梅因在
16、古代法中所说：“尽管这种改正的欲望不是很强烈，并且也可以不去触动旧有的，非常迷信嫌恶的东西，但是在给予社会进步的考虑之中，满足这种愿望对于克制法律的顽固性具有积极意义。”3.2.4 为了实现个案正义的拟制富勒在关于法律拟制的探讨中，反复引用了吸引稚童的案例主要目的在于表明法律你只是一种思维方法。这是一个非常有意思的案例，就是在一个火车站上建设有一个游戏转盘，基于孩子天生的游戏天性，一个小女孩与一群小伙伴就在转盘上进行玩耍，但是这个转盘周围是没有围栏的，所以孩子们在游戏中必然会存在安全隐患，所以不出意外的小女孩受伤了，但是火车占据绝对小女孩进行赔偿，于是法官也一时很难决断，究竟火车站要不要赔偿小
17、女孩呢，如果不进行赔偿那么小女孩确实受到了伤害，小女孩的权利就没与办法得到保障，如果配那么又该一句什么法律进行呢，这让法官很难抉择，于是又引出另一个案例。那就是土地的所有人应该对土地的被邀请者，承担一定的责任，就是假设土地的被邀请者在土地上收到的伤害，那么作为土地所有人就应但按照法律要求，主动承担起照顾不周到的责任，尽管这里所说的被邀请者就设置已经得到许可进入土地的人，并不是指没有明确得到统一的人，对于这一点土地所有人就没有必要承担责任。但是法官的直觉是小女孩的损失应该得到赔偿，但是因用什么法律条款呢。基于小女孩是由于是受到转盘的引诱而受到伤害，就可以看作是收到了火车站的邀请，那么这一案例就可
18、以依照先例进行判断，由于法官多次运用拟制的思维活动，第一就是转盘印有小女孩；第二就是转盘印有等于土地吸引。经过这两次的比喻法官得到了判决的理由，随着社会的进步，保护弱势群体已经成为非常重要的一部分，所以在严格责任上面，已经成为一种归责原则加以利用。主要的目的是用来控制强势群体的权限，保护弱者，通过这种方式来保障双方的权利义务持平的效果，那么许多感觉上应该得到保护的权利就能够得到应有的保护，但是如果小女孩的事件发生在现在利用严格责任制度就可以解决，并不需要引用其他繁杂的法律拟制条纹。但是由于受制于当时的境况，你只条纹是必须的，需要寻求一种解决方法，这就是法律拟制。3.3 对我国刑法中法律拟制的适
19、用借鉴法律拟制在英美国家以及德日国家的适用中，我们可以看出英美刑法中法律拟制的适用主要体现在刑事司法实践中，对我国刑法中的法律拟制适用并没有太大的借鉴意义，笔者认为，其对于公平正义的追求是所有国家刑法都必须追求的，所以其法律拟制的适用值得我国刑法借鉴。从德日刑法对法律拟制的适用中，我们可以看到其对于法律拟制适用的谨慎与限制，这点是非常值得我国刑法引以借鉴的方面，过多的适用法律拟制虽然有利于对社会秩序的维护，但同时，不利于刑法对于人权的保护。因此，我得出适用法律拟制应当遵循以下几点：1. 法律拟制必须仅限于立法方面，对于我国来说，适用法律拟制的主体应当是全国人民代表大会及其常委会。2. 法律拟制
20、必须遵循刑法的基本原则，刑法的基本原则是整个刑法所必须坚持喝贯彻的，因此，刑法中的法律拟制也应当遵循这些基本原则（罪行法定原则，罪责刑相适应原则，平等原则）。刑法中的法律拟制以法律明文规定的形式，把原本不同的事实赋予相同的法律效果，从这方面说，刑法中的罪刑法定原则的侧面可以体现在法律拟制问题，其在实质上的体现就是立法权上的限制，反对恶法亦法，基本内容包括刑法法规的明确性和刑法法规的内容的适正性等。刑法中的法律拟制应在维持形式上的罪刑法定原则同时，也应当做到拟制性条文清楚明确，使人能够清晰的了解违法行为的内容。拟制性条文的内容要适正，也就是要依据犯罪的情节进行判断，其犯罪行为的程度具体符合什么罪
21、行，尽管立法机关规定了犯罪和刑罚的条件，但是并不代表立法机关的立法行为是没有限制的。立法拟制也一样，“拟制的可能性绝非无限制的”，决不能以拟制为幌子处罚不当罚的行为。3. 限制法律拟制在刑法中的适用，从上文中，我们也已看出，法律拟制在德日国家刑法中相较于我国刑法中的适用明显少的多，这取决于德日刑法在对法律拟制所存在的风险有着更深的认识。对于法律拟制在刑法中适用所产生的问题，笔者将在下文中做出详细的论述。而我国刑法中的拟制性条款所占比重过大，已经造成一定危害，如：我国刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问
22、题的解释中的规定，诈骗金额达到5000元才能满足构成诈骗罪的要求，盗窃罪却只要求金额达到500元就可以追究其刑事责任了，这样就造成行为人盗窃信用卡后使用金额没有达到5000元，按照本条款的相关规定肯定成立盗窃罪既遂，倘若没有此项拟制规定，其行为并不构成犯罪。对同一行为，处罚的不同就有违罪刑均衡了，也不利于实现刑法的公平公正。4 法律拟制在我国刑事立法与司法实践中的体现和运用4.1 我国刑事立法中法律拟制的体现刑事立法包括了刑法的制定、变更、补充、以及清理和废止等活动，那么刑事立法权就包括了，刑法的制定权、变更权、补充权、以及清理权和废止权等等。笔者认为，刑事立法中，法律拟制也是立法者的一种权限
23、。立法者在制定刑法中，为了实现公平正义，使得刑法更加的科学合理，因此，法律拟制就刑事立法这为实现这一目的所使用的一种重要的立法技术。拟制的本质上是一种立法上“类推”的行为，笔者从之前的各种文献中并没有找出在系统的刑事立法上法律拟制的表现，只有一些零星的看法，并且不成体系。笔者就这些零星且不成系统的资料中，对法律拟制在我国刑事立法中的表现给出自己的一些看法。4.1.1 刑事立法中拟制条款的形式上的体现4.1.1.1 在罪状表述方式的特定化上的体现一般的罪刑规范，如故意伤害罪表述是：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制。”抽象出来就是“的，处。”而法律拟制性条款在立法中的规定不
24、同于一般条款的规定，在表述方式上具有简洁性，拟制条款的特殊的表述方式有：1. 比较常见的表述方式有：“，以论”“，依照定罪处罚”。 前者典型的有：刑法规定中第三百八十一条第二款：只要是“受国家机关委托、国有公司要求、企业、事业单位授权、人民团体委托进行管理并且经营国有财产的人员，只要是出现利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的不法行为，必将以贪污论处。” 中华人民共和国刑法，中国法制出版社2013年版。比较典型的后者：根据我国刑法第二百六十六条第二款的规定：凡是“携带凶器进行抢夺的犯罪者，将依照本法第二百六十二条的规定定罪处罚定罪。” 中华人民共和国刑法，中国法制出
25、版社2013年版。通过以上要求可以得出结论，拟制的精简性主要是体现在其对于处罚的规定的省略，只是关于定性的规定（这里仅指明适用的条款），从罪状分类上来讲，这类规范应属于引证罪状，不直接说明应当如何定罪处刑，而是要根据刑法中的其他条款来定罪处刑。凡是以“，以论”“，依照定罪处罚”作为表述的条款，都有可能是法律拟制在刑事立法的体现，但也有例外的情况：依据刑法第二百六十四条之规定：凡是出现“以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，采取本法的第二百六十四条的规定进行量刑然后定罪处罚。” 中华人民共和国刑法，中国法制出版社2013年版。并且基于上述条
26、款中，尽管，其表述符合法律拟制上的简洁性，但其并不属于拟制的条款的性质，理应归类于注意类规定，目的是具有提示效果。因此法律拟制体现的作用在于将此罪拟制为彼罪进而体现刑事立法的目的。4.1.1.2 体现于对条款的适用范围的锁定这可以从两个方面理解：一方面，不可推广适用，指拟制性条款是一种例外的规定，对原有规范使用的一种扩张，但扩张的范围是有限的，不能够广泛普遍的地适用于其他类似情况。另一方面，具有拟制的必要性，不能够随意删除。这两点与注意规定是不相同的，注意规定中的规定并不改变原来规范的适用范围，其只是具有提示性作用，可以删除。但拟制条款仅限于其规定的适用范围，不能随意的增加或删减。1.拟制对一
27、般条款的扩张所谓一般条款是指法律拟制规定所指向适用的刑法规范，在一般条款的规定已经明确了具体犯罪构成，或者说已经明确了某一刑法概念的含义。而法律拟制的出现则是对一般规范的一个突破，包含了范围外的行为或者对象。如刑法中第九十二条第二款对第一款的法律拟制，就是对“国家工作人员”的一种扩张。有学者称这是一种“法律概念的拟制” 邵栋豪：法律拟制及其刑法视域的中国检讨，刑法论丛2009年第1卷。2. 拟制条款不能推而广之法律拟制是立法的一个例外的规定，它不同于一般规范，不能推广适用，否则就违背了立法的初衷。如全国人民最高法院曾经有规定就是基于关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题
28、的批复：其中“关于受到国家机关委托、国有公司要求、企业、事业单位授权、人民团体的委托进行管理、并且进行经营国有财产的非国家工作人员，如果出现利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的行为而构成犯罪的，应该采取依照刑法第二百七十一条第一款的规定进行量刑然后定罪处罚。”这一规定严格遵循了贪污罪主体拟制范围的表现，没有将这类“委托”人员适用于挪用公款罪中。3. 拟制条款存在的必要性法律拟制条款不能够随意的增删，其设立就是一种新规定，对其删除就是对法律修改，将不利于维持刑法的稳定性和完整性。而注意规定则由于其特性，即便删除也不会影响法律的适用。如刑法第二百三十八条第二款之规定：“犯以上罪者，造成人重伤
29、的，判处处三年以上十年以下有期徒刑；导致人死亡的，判处十年以上有期徒刑。如若使用暴力手段造成人伤残、死亡的，将依照本法第二百三十三条、第二百三十一条的规定进行良性然后定罪处罚。” 中华人民共和国刑法，中国法制出版社2013年版。，如果本条款删除，那么对于非法拘禁之人伤亡的情况定性就会混乱，从而影响刑法的稳定性和完整性。而刑法第二百一十条对于盗窃和骗取增值税专用发票的行为按照盗窃罪和诈骗罪处理，其存在并不是十分必要的，其行为的性质本就是盗窃或诈骗，这里只是起到对司法人员提醒的作用。4.1.2 刑事立法中拟制条款的实质上的体现 仅从上述形式中的体现并不能够准完整的体现出刑事立法中法律拟制的体现，法
30、律拟制在刑事立法上还具有实质上的体现。4.1.2.1 在法益侵害的相似性上的体现 法益侵害的相似性，是指两种行为所侵害的法益具有极强的相似性，但又有所不同，如果完全相同则直接适用一般规范定罪处刑即可，无需再对其进行拟制。法益侵害的相似性的情况一般发生在侵犯同类客体的犯罪之间，比如侵犯人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪等。如刑法第二百六十七条第二款与第二百六十九条中对于抢劫罪中的行为客体进行拟制。4.1.2.2 在罪名由轻到重转化上的体现在刑法分则的罪名的拟制过程中，由于行为具有一些特殊性，使得其社会危害增加，不能再适用原本较轻的罪刑规定对其处罚，而是按照一个比较重的犯罪定罪量刑，由轻到重的拟制体现
31、。刑法是保障法，是惩恶扬善的最后一道防线，按照逻辑讲，如果行为人的行为比现有的罪轻，就没有必要拟制为某一个犯罪处理，或者按照违法行为，或者按照现有刑法规定定罪；但是如果出现了一个比较严重的行为，又是出乎立法者的预料的，那么就有拟制的必要了，也就是之所以成为拟制的缘由。其转化的原因包括：1、为了实现罪刑均衡而转化罪名。2、为了遵循罪刑法定的原则而拟制的转化。4.1.2.3 刑事立法上拟制不符合一般罪名的构成要件 法律拟制是立法上的一种虚构，不是基于逻辑的严密推导。而是基于刑事政策的主导，或者是为了严密法网、有力打击犯罪，或者是为了鼓励犯罪分子向法律屈服、主动认罪的原因，将一种行为按照另一种行为处
32、理。法律拟制只需要利于实现刑法目的而设。所以拟制最明显的特征就是被拟制的行为并不完全符合原来罪名的构成要件，有的是主观方面不符合（如故意内容、动机和目的等），有的是客观方面不符合（如犯罪主体、犯罪行为和犯罪客体等）。如：主观方面的不符合，例如利用刑讯进行逼供的、采取暴力手段进行取证并且致人伤残的、死亡的依照法律按照故意伤害罪、故意杀人罪进行处理这一规定，行为人刑讯逼供、采取暴力手段进行取证虽然在主观目的上主要是为了获取口供、证人证言以达到破解案件的目的，尽管主观心理上可能并没有存在故意伤害、故意杀人的想法，仅仅存在客观的外表伤害的表现，因此是指判断上这是不符合故意伤害罪以及故意杀人罪的犯罪构成
33、要素的，而按照后罪处理。再比如，“盗窃、诈骗和抢夺之后使用暴力或以暴力相威胁”的行为，主观上行为人并不是不具有抢劫的故意，而是掩藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证实施了后续行为，其实质也是一种拟制。主观方面是犯罪构成的重要组成部分，如果行为的主观方面不符合某一罪的要求，相关规定要按照此罪处理，那么就可以认定该条款为是拟制条款，与犯罪构成的客观方面的不符合，举例；刑法第二百六十七条第二款之规定：凡是“携带凶器进行抢夺的行为的人，将按照刑法第二百六十三条的规定进行量刑然后定罪处罚。” 中华人民共和国刑法，中国法制出版社2013年版。其行为人在客观上并没有抢劫实行行为的实施。4.2 我国刑事司法实践中适用拟
34、制条文的情形4.2.1 司法实践中基于拟制条文适用的分歧在司法实践中，各地方的司法机关对于拟制条文的适用容易产生分歧，常常导致同性质的行为在定罪量刑上有很大的差异，进而影响刑法的统一正确的实施，有失刑法的公平正义的目的。如刑法在第二百四十七条之规定：凡是“司法工作人员在参与司法过程中对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力手段进行获取证人证言行为的，将会被判处三年以下有期徒刑或者拘役。造成人伤残、死亡情形的，将按照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定进行量刑定罪判定从重处罚” 中华人民共和国刑法，中国法制出版社2013年版。但是对于犯罪人进行刑讯逼供导致犯罪者死亡时，各地的司法机关对犯
35、罪人的定罪量刑给出了三种不同的答案：1.对于刑讯逼供之人死亡的犯罪人，以故意伤害（致死）罪进行定罪量刑。2.但是对于采取威胁暴力手段进行刑讯逼供导致人员死亡的，应当承担故意杀人罪。3.对于刑讯逼供之人死亡的犯罪人，以刑讯逼供罪定罪论处。之所以会出现这种结果是就是因为对法律拟制条文的适用不当所造成的。4.2.2 刑事司法实践中拟制条文适用条件首先，拟制条文应当优先于一般条文。即在一个犯罪行为符合拟制条文规定的要求的时候，应该做的就是优先使用拟制条文的规定，判定罪的程度。但是对于法条竞合来讲，就是指一个案例中的行为应该属于甲法律中规范进行管理，但是由于在刑法中存在拟制规定，所以按照拟制条文来说就应
36、按照拟制条文进行，仅因为两者之间存在相同所以这就是法条的竞合。但是法律又规定“特别法优于普通法”，因此拟制的力量应当优先于一般条文。但是，在司法实践中，当判定了某规定属于刑法中的拟制条文之后，对于实践中犯罪行为是否属于刑法中拟制条文过规定的范围，往往需要我们对犯罪行为进行定性。如在理解“盗窃信用卡并使、用”和“用拾得的信用卡在ATM机上取款”的行为上时，这两种行为都可能包含盗窃和欺诈的性质，所以对这两种行为以盗窃罪或者信用卡诈骗罪处理都有其合理性，也就是说，“盗窃信用卡并使用”的行为符合刑法中拟制规定的要素，可以以盗窃罪进行处罚，“用拾得的信用卡在ATM机上取款”这中行为虽然在取款时的行为可能
37、具有盗窃的属性，但为其取钱行为的原因是拾到信用卡，是一种冒用的行为，符合我国刑法第一百九十六条中之规定行为，那么就可以依照利用信用卡进行诈骗进行定罪量刑。但是这一行为具有“诈骗”和“盗窃”的双重属性，以该行为的前属性而言，以刑罚第一百九十六条中的规定处罚就正确的，以该行为的以上规定，对于刑法中第一百九十六条规定的通过“冒用他人信用卡的”的行为是否是拟制法律行为就是值得商榷，正因为如此，根据拟制条文应当优先于一般条文，应当以信用卡诈骗罪定罪量刑。其次，对于拟制条文应当限制性适用。刑法中的拟制条文不能推广到对具有相似行为的实用上，所以在与解释理论上，基于拟制条纹形成的结果以及行成逻辑力量上是不能够
38、用理论来进行判断的，因为只有在刑事立法之中才能够才有用法律拟制，也就是说在拟制条文以外衍生出来的司法使用性质上，必须以法律拟制的策略进行控制。所以基于盗窃信用卡以及使用的案例中我国刑法具体规定为，依据我国刑法第一百九十六条第三款具体做出的规定，之所以要求对该行为进行限制主要依照我国刑法中第二百六十四条以盗窃罪的规定进行量刑然后定罪处罚。但是有一点可以肯定的是本款规定实际上是一种拟制法律所以就会对信用卡诈骗罪的定义拟制为盗窃罪，基于此，凡是相似的案件，例如诈骗、抢夺信用卡以及进行使用的，必须依据信用卡诈骗罪进行定罪并作出处理 高铭暄、马克昌主编：中国刑法解释，中国社会科学出版社 2005 年版，
39、第1363页。与此同时基于刑法中第二百六十七条第二款进行规定的行为，例如：凡是“携带凶 器进行抢夺的行为,必须依照我国刑法第二百六十三条的规定进行定罪并且处罚。”可以肯定的是拟制性的规定也是不能适用于携带凶器诈骗、盗窃等行为的。所以，在于“刑法中的拟制”这一问题，由于需要司法上的排他性积极地进行限制得以适用法律拟制范围，所以在其实质意义上解读犯罪行为极其本质以及拟制法律的代表性含义。最后，对于制条文的论证与解释不适用一般理论进行分析。刑法中的拟制性质的规定在特定的司法中间，除去法律规定的优先于其他条文之外，对于法律条文的证实与阐释不能以一般理论进行分析。比如，刑事法律中规定的基于“一旦发现保险
40、事故的鉴定人利用工作之利、证明人、财产评估人为了一定的目的故意为他人诈骗提供便利的以及提供虚假的证明文件的行为，将按照保险诈骗法律进行处罚并以共犯论处”等“片面共犯形式”，可以以“二人以上共同故意犯罪”的理论进行论证。但在刑事司法中，对于拟制性质的条文的规定，不能通过一般的理论进行阐述。尽管在司法范围内不允许类推解释，但是对于其存在还是认同的，在解释是不能超过一定的范围是有必要的，但是这种必要缺并是适用于法律拟制的范围。对于扩大解释和拟制解释的区别在司法实践中是十分必要的，扩大解释指的就是在刑法条文的解释上允许扩大的情况，例如；“在受到单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使交通事故
41、逃逸，从而被害人死亡的，依法依照交通肇事论处” 最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释，法释200033 号，第五条第二款。，因为这项规定主要是在于受到乘车人指使所以可以运用法律中教唆进行解释，但是结果是致人死亡所以可以用故意杀人罪 陈洪兵：指使交通肇事者逃逸构成遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯，载政治与法律2008年5期。，此类规定由于不符合共犯理论以及交通肇事罪的构成要件，因此其在正当性以及合理性上都有所欠缺。所以对法律拟制在司法实践中的适用应当把握拟制条文应当优先于一般条文、拟制条文应当限制性适用、对于制条文的论证与解释不适用一般理论进行分析这三点。4.3 法律拟制与
42、相关罪名自刑法中2011年2月25日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议对于中华人民共和国刑法修正案(八中)获得通过，自2011年5月1日起施行。其中所很多涉及到拟制行条款，所涉及的罪名也非常的广泛，刑法中的拟制条款具有自身独特的内容，这些刑法中的拟制有:4.3.1关于盗窃罪和诈骗罪中的法律拟制在我国中华人民共和国刑法中，第一百九十六条第三款的规定 “盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”是；该款主要基于盗窃信用卡记忆进行使用的行为将判定为盗窃罪，并进行定罪处罚。其中对于利用信用卡进行诈骗的划分主要有以下形式：第一、伪造并使用信用卡；第二、废弃信
43、用卡再利用；第三、冒用信用卡；第四、进行透支。因此在理论上，冒用信用卡的类型的一种表现形式就是盗窃信用卡并利用，符合犯罪构成，依照法律规定以信用卡诈骗进行定罪并且处罚，不宜以盗窃罪论处 日山口厚：从新判例看刑法，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第194页以下。张明楷教授曾经指出“我国范围内还没有将信用卡本身作为财物进行评价，所以在盗窃却不是用的行为无法认定为盗窃了和诈骗罪；只有盗窃并进行利用的行为，（除自动取款机上的使用），才认定为冒用信用卡，依据法律规定构成信用卡诈骗罪” 张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2004年版，第255页。因此，此条款所规定的内容与“冒用
44、他人信用卡”的行为本质一样，笔者认为，其盗窃信用卡是一种行为，把使用信用卡视为一种手段，其目的的对财务非法占有，使用被盗取的信用卡取得财务，其因果关系是是对方相信持卡人是使用自己的卡，并自愿把财务交给行为人。如果其单单盗取信用卡但并不使用则不够成犯罪。该条款是典型的拟制条款。4.3.2 故意伤害罪，故意杀人罪中的法律拟制 依照我国中华人民共和国刑法中，第二百三十八条要求第二款中的规定 “犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”，张明楷教授认为，此条款所限定的下列行为将按照
45、故意伤害或者故意杀人定罪，并进行处罚，如果存在下列行为的“使用暴力致被害人伤残、死亡结果的”中“使用暴力”理所当然是出于故意的，对其伤残或死亡也许并没有故意，如果把本条款认定视为一种注意规定，那么则只有对致人伤残、死亡也应当具有故意，那么没有造成伤残或死亡的严重后果的行为理论上应认定为故意伤害罪、故意杀人罪的未遂性质，因此对于该条款认定为注意规定则是没有必要的，也于注意规定的结果要件不一致。所以，该条款应当认定为法律拟制性质的条款。 根据中华人民共和国刑法中要求，第二百四十六条明确指出“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残
46、、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”，如果出现“致人伤残、死亡后果的，应该按照第二百三十二条、第二百三十一条的要求处以从重处罚。”这项规定不是完美的，在于“行为人心理上存在伤害以及杀人的故意，是不完善的”，是对行为人主观方面的拟制，拟制为行为人在刑讯逼供行为或暴力取证时，对造成当事人伤残、死亡的结果是只要主观上存在故意行为，那么就算没有行为的故意，还是需要认定故意伤害、故意杀人进行定罪量刑。自然，本条款应当属于法律拟制性条款。依照中华人民共和国刑法第二百四十七条第一款中的要求 “监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的
47、，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”，拟制条款的要求上也有明确规定，主要是基于主观上的拟制，但是由于行为人原因致使当事人伤残、死亡后果出现是由于主观条件，无论行为故意与否都必须按照故意伤害、故意杀人的行为进行处罚。依照中华人民共和国刑法第二百八十四条的要求 “聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”，参照规定对于“犯罪分子由于实行了毁坏或者抢走
48、公私财物行为，造成恶劣后果的情形中，不仅在措施上要求退赔，对犯罪人，参照我国刑法第二百六十一条的进行定罪处罚。”但是究竟是不是法律拟制，在这一论题上张明楷教授指出，“毁坏行为与抢劫行为无论是在主观还是客观都有极大差距，尽管毁坏行为不是抢劫罪的构成，但是刑法却认定这是抢劫罪，这就是法律拟制的一种特殊表现” 张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2004年版，第255页。笔者认为，本法条存在对主观上首先存在对行为人主观上的拟制，即致人伤残、死亡的故意。其次，对于毁坏行为客观上拟制为对公私财物的非法占有，因此，本条款属于法律拟制。 根据中华人民共和国刑法第二百九十二条第二款中的规定 “聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”，对其条款内容是否属于拟制的认定，拟制为行为人对造成当事人伤残、死亡的结果是存在主观上的故意，即使没有以上的故意，也应当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑。该条款也是对于行为人主观方面的拟制，属于法律拟制的条款。 根据中华人民共和国刑法第三百三十三条第二款规定 “有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条规定定罪处罚。”，中”前款行为”指的是非法组织他人出卖血液，此行为与故意伤害的行为在形式上相差较大，因此