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1、现实主义法学和社会法学的思想交锋卡尔尼克森卢埃林(Karl Nickerson Llewellyn)和内森罗 斯科庞德(Nathan Roscoe Pound),他们都是二十世纪美国着名的法 学家。一位是美国现实主义法学之父,一位是社会法学的泰斗,他们彼 此既有很深的私交,又各有自己的法学理论主张。卢埃林批判传统的 法学观念,主张在司法实践中把握法律,注重法官行为的社会效果,对 法律规则适用的确定性表示怀疑;庞德主张把法律和法律程序当作整 个社会的组成部分来理解,法律是通过规范来解决社会中各种利益上 的纷争,实现社会的控制。20世纪30年代，他们之间展开了一场激进 与保守、创新与守旧的着名法理
2、论战,掀起美国法学史上的一次发展 高潮,开启了挑战法学理论权威的先河。正是这种富有挑战的进取精 神，激励着后来的法律研究者们不断地去对传统的法学理论进行批判, 使美国法律思想史上不断出现哈特-富勒之间的法理论战、哈特-德沃 金之间的法理论战。三次着名的法理论战,繁荣了美国法学思想,推动 了美国法学理论不断向前发展。这场以年轻学者卢埃林挑战法学权威 庞德的论战,吸引了大批学者参与，他们纷纷发表文章，阐释自己的学 术观点，确立自己学说的地位。论战的结果将现实主义法学运动 (Legal Realism Movement) 1推向了高潮，现实主义法学取代了社会 法学的主导地位,成为主流法学。一论战的理
3、论贮备Lorenzen)在哥伦比亚法律评论上发表了资格刑的理论与法律 冲突(The Theory of Qualifications and the Conflict of Law, 1920 年)，揭示出法律规范的不确定性。西德尼oLo菲普森(Sidney L. Phipson)在耶鲁法律评论上发表了“真实”的证据(Real Evidence, 1920年)，从法律的适用角度，论证了证据对法律事实发现 的必要性。亚瑟 L 科宾(Arthur Linton Korbin)在耶鲁法律评 论上发表了法律关系及其分类(Jural Relations and Their Classification,
4、 1921),托马斯 oRo 鲍威尔(Thomas Reed Powell)在国际伦理学杂志(International Journal of Ethics)上发表了 哲学家如何为社会发挥效能(How Philosophers May be Useful toSociety, 1921年)的文章,站在全社会的高度来论证分析了法学家在 法律创制和施行等方面应把握合理的尺度，为维护社会秩序做出贡献。 18内森。伊萨科斯(Nathan Isaacs)在哥伦比亚法律评论上发 表了法律与事实(The Law and the Facts, 1922年)，揭示了法院 对案件所涉及的事实材料必须进行甄别，区分
5、涉案材料与非涉案材料 所证明的事实，确认经法律事实所证明的法律行为。19昂德海尔。 穆尔在哥伦比亚法律评论上发表了法律制度的理性基础(The Rational Basis of Legal Institutions, 1923 年)。美国 “公共法 律教师社团” (The Society of Public Teachers of Law,简称 SPTL) 创立人爱德华。金科斯(Edward Jenks)在立法比较研究与国际法 (Society of Comparative Legislation and International Law) 上发表了社会中的法律功能(The Function
6、 of Law inSociety, 1923年)，关注到了将社会现实中的转化为法律过程中的法 官功效的问题。他指出，“尽管法官从历史上和从技术上来说都是服 务于国家,并实施国家的要求，但从一开始，法官就在用社会行为的方 式教育着社会大众,这是英美法体系的显着特征。在这方面，法官不是 从那些可能不太起作用的抽象的概念获得灵感,而是从运用社会大群 体中的优秀成员解决社会现实生活中的实际问题的过程中，通过潜移 默化的抽象发展获得灵感。我认为,这就是他们常常倡导地衡量英美 法官的客观标准的”理性人”的应有之意。我们的法官运用他那坚持 不懈的耐性、机灵精巧的创造性和铁面无私的劳动,融入到民族生活 既社
7、会的政治生活之中，这种公正本能所在的社区生活领域。尊重已 经成为英美法系法官的最显着、最光荣的特点之一。” 20他这样 来思考法律与伦理之间的关系，即使是在当时分析法学理论或实证法 学理论占据主导地位的国家，这种英美法系的正义观也是十分突出的。 1924年,瓦特。威勒。库克(W. W. Cook)在耶鲁法学杂志上发表了法律冲突的法律逻辑基础(The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws),劳仁斯 oKo 弗兰克(Lawrence K. Frank)在哥 伦比亚法律评论上发表了法律的制度分析(Institutional Analysis
8、of Law ), M 芬科尔斯特恩(M. Finkelstein)在国际伦理 学杂志上发表了法律自由的功能观(The Functional View of Law Liability)。这些现实主义法学家撰写的论着,大大地拓展了现实主 义法学的研究领域,丰富了自身的研究成果,对美国法学界产生了很 大的影响。1925年以后,现实主义法学家的研究成果逐步问世，他们运用实 用主义哲学为指导,从不同角度研究法律自身发展问题和法律与社会 之间的关系问题,突出自身研究领域的社会实用价值。特别是20年代 后期，可以说形成了现实主义法学理论成果的大爆炸时期。随着社会 经济的繁荣和社会科学的发展,现实主义法学
9、迎来了难得的发展机遇。 即使是1929年的经济大危机的爆发也没有阻挡现实主义法学的深入 发展,反而为这种倡导关注司法行为、关注国家政策对法律影响的法 学理论提供了更加宽广的发展空间，更加突显了现实主义法学理论的 现实魅力。M.瑞丁 (M. Radin)从法律的适用角度,对法律实践中长期 存在的只注重法律规范的推理而忽略了司法实际的教条行为进行了 无情的批判，并将自己的研究成果司法裁判理论(The Theory of Judicial Decision, 1925年)发表在美国法学杂志上，将法律 长久争议的问题(Permanent Problems of Law, 1929年)发表在康 奈尔法学
10、季刊(Cornell Law Quarterly)上；亚瑟o科宾(Arthur L. Corbin)从合同法的角度,考察了行为主体对法律行为的行使方式和行使结 果的状况,发现它们都要受到社会客观条件的影响。他把自己的研究 成果书面合同的附条件交付(Conditional Delivery of Written Contracts, 1926)发表在耶鲁法律评论上，将依据美国法律制度 对普通法的重述(The Restatement of Common Law by the American Law Institute)发表在爱荷华法律评论(Iowa Law Review, 1929) 上；R.
11、L.黑尔(R. L. Hale)从法律的价值角度出发,批判将法律的重点 定位在法律规范上的传统错误做法,提倡将法律的重点放在法律的实 施上,把自己的研究成果法律价值与既定权利(Value and Vested Rights, 1927)发表在哥伦比亚法律评论上；H.奥利芬特 (H. Oliphant)从法官行为角度，提倡对司法体制进行改革，打破传统 过分依赖判例的做法,更多地去注重司法社会现实变化，建议通过科 学研究法院判决的方式回归先例。“如果法律是一门科学,那么它就 必须建立在仔细观察研究基础之上，即观察法官的行为。” 21他将 自己的研究成果回归先例(The Return to Star
12、e Decisis, 1928 年)发表在美国法学杂志上;W.W.库克(Walter W. Cook)从方法论 的角度,研究如何实现法律规范与社会现实的最佳结合，并将他的研 究成果科学方法与法律(Scientific Method and Law, 1927)发表 在美国法学杂志上;E. E.克拉克(e. e. Clark)更是从宏观上来研究 法律思想、法律发展与社会进步问题,全面批判了法律形式主义的弊 病，倡导严格注重诉讼程序的把握,用法律的正当程序来保证法律正 义的实现。他把自己的研究成果诉讼的历史、体系和功能 (History, Systems, and Functions of Ple
13、ading, 1926 年)发表在美 国法学院评论(American Law SchoolReview)上，把特定行为的申 诉(The Complaint-Allegations in Particular)发表在北卡罗 利亚法律评论(North Carolina Law Review 1927年)上；昂德海尔 o穆尔和西多尔厚谱直接从金融危机的应对这样的热点问题，提出 了自己的创新机制,为商业行如何摆脱经济危机提高了法律制度的保 障，他们把课题研究成果适用于商业银行的制度方法(AnInstitutional Approach to the Law of Commercial Banking)
14、发表 在耶鲁法律评论上;J.迪根森(J. Dickinson)用超越思维,从司法 制度以外去探究司法裁判的运行,他把自己的研究成果法律背后的 法律(The Law behind Law, 1929年)发表在哥伦比亚法律评论 上；哈钦斯直接从司法机构的实际运行的角度，研究影响司法判决的 诸多因素,深入到司法裁判运行的内在机理,用更加宽泛的思维来把 握司法裁判的公正性和及时性,摆脱传统上过多依靠先例的做法，并 把自己的研究成果裁判直觉一一司法裁判的“预感”功能(The Judgement Intuitive:The Function of the “hunch” inJudicial Decisi
15、on, 1929年)发表在康奈尔法学季刊上。另外,J. 凯瑟尔(J. Keyser)也将自己的研究成果法律科学的研究(On the Study of Legal Science, 1929年)发表在耶鲁法律评论上。他 们通过分析、论证和深入细致的研究,不仅对传统的法律形式主义进 行了坚决的批判，而且还发现他们对社会法学的许多观点也不能苟同。 这么多研究成果，积聚了现实主义法学的力量,展示了他们的强大声 势，满足了人们对法律的现实需求,说明他们的研究无论在方法上还 是在实效上都是符合社会发展的客观要求的，标志着现实主义法学理 论日趋成熟,为向社会法学进行理论挑战进行了充分的理论贮备。他 们蓄势待
16、发。二卢埃林点燃论战之火卡尔卢埃林作为激进的改革分子,早在耶鲁法学院就读期间就 积极参与了科宾、豪菲尔德等倡导的改革运动,并以出色的成绩赢得 了耶鲁法学院的好评。在学生时代，就担任耶鲁法学杂志编辑，写出了大量的书评，展现了其扎实的理论功底和新颖独到的法学见解。在评论詹姆斯 T 卡特(James Treat Cart)的着作公司作为法律主体的本质时(The Nature of Corporation as a Legal Entity), 表现出他即忠实于原着又高于原着的理论水平,充分表现出他从现实 主义的角度入手看待法律问题的是法学实用观。“卡特先生的着作蕴 涵着他从法律实践角度对这个主体进行
17、研究的理论阐释，对公司发展 进程的概要描述,对公司本质现有理论认识的深入讨论，在这所 有的要素中,表现出卡特先生极力赞赏现代法学教育的目标就是注重 法律实践的法学理论,而且书中好多部分都表明了运用这种法学理论 于每个实践部门中的娴熟技巧。” 22毕业刚踏入法律实践活动之后, 卢埃林就在耶鲁法学杂志上发表了论无争议时的表意自由(Free Speech in Time of Peace)和再论健康食品的保证说明(Implied Warranties of Wholesomeness Again),表现其善于运用法学理论说 明现实问题的高深水平。1925年,他因同的妻子结婚来到了哥伦比亚 大学法学院
18、,担任商法和法理学教授，同时兼任耶鲁大学法学院的教 授。就是在这一年，他在美国经济评论(15 Am. Econ. Rev. 1925) 上发表了着名的论文法律制度对经济的影响(The Effect of Legal Institutions on Economics),进一步加强了自己法学研究与社会经 济的结合,使自己的法律学术观点不仅在法学领域内得到传播,而且 还扩大到了经济领域,对当时的着名经济学家瑞奇博格(Richberg)、 海尔(Hale)、波恩伯罗特(Bonbright)、康芒斯(John mons)等的制度 经济学理论产生了很大的影响。也正是这一年，他开始着手对法律的 实用主义路
19、进的研究。他时常同哥伦比亚法学院具有现实主义法学主 张的专家进行切磋交流，尤其是跟法理学家E. W.帕特森 (E. W. Patterson)关系保持密切。经过四年多的研究，他终于将自己的 研究成果在1929年12月的“美国政治学会论当代政治和法学思想圆 桌会议”(The Round Table on Current Trends in Political and Legal Thought of the American Association of Political Science) 上以现代法律概念(Modern Concepts of Law)为标题正式宣读,并于1930年修改后以现
20、实主义法理学一一引领未来为题目， 发表在哥伦比亚法律评论上。此论文不仅以全新的视角对传统的 “形式主义法学”进行了颠覆,而且文章还涉及到对庞德的法学观点 的评价。因此，该论文成为卢埃林一一庞德论战的直接导火索。这篇 论文一开始就表现出卢埃林研究思路的显着不同，他跳出传统法学理 论首先对法学概念的表述,而是直接提出他把法律研究的关键放在了 “法律的实践”上。他一开篇就提出了尖锐的问题，“建构所有法律 概念是困难的，因为有太多的内容要涵摄,而且涵摄进去的内容又存 在难以置信的差异。” 23 “法律跟生活一样宽广”，“有许多绅士 花费很多时间去讨论法律的终极目标或法律的应然问题，可 是，“当法官在安
21、排好的地方工作的时候，他可能就不去关注那些 绅士们说了些什么，并把它称之为毫不相干的主观臆断。”因此，“我 不试图去对法律下个定义,不去对那些边缘问题、法律停滞的地带和 存在的法律障碍进行描述,我将致力于对法律事务的核心进行关注, 我将努力关注那些所有法律事务最可能关注到的有用的着眼点。 我将探讨那些人们不太熟悉但令人兴奋而又十分有用的法律核心问 题，而不是那些过去人们在谈到法律时都谈论过的法律核心问 题。”“庞德发现作为法律终极目标和作为法律规范应当考虑的哲 学、政治学和伦理学理念成为法律研究过程的中心。我不把庞 德从他研究的问题所总结的经验教训和其他法学流派所坚持的经验 教训放在是什么内容
22、进入了法律理念上,而是放在是什么力量阻止了 它们进入法律理念上。” 24这里，卢埃林阐明了他将把法律的实际 运行看作是法律的重点,特别注重法官行为。“关于法律的最富有成 效的趋势就是把法律看作具有多重目标的社会引擎（能量巨大的引 擎），而不在于它的价值本身;越来越清晰地看到人们由过去常常重视 法律语言转向了更加重视可见行为（任何可以看到的态度和思想模式 都应该包括在内）。法学研究的核心现在明显地转向了社会关系,转向 了人的相互行为,官方调整行为和那些影响官方调整的行为或受官方 调整影响的行为。” 25卢埃林这样直率地亮明自己的观点，感觉好 象是要对庞德的观点展开批判,其实不是这样的。他引用庞德
23、的观点 只是为了说明问题,为他的立论服务的。虽然他不赞同庞德分析法学 问题的方法,注重法律规则的重要性,但他整篇文章的目的并不仅仅 是针对庞德的观点展开的,他要对传统的注重法律概念规则的法律形 式主义的观点展开批判。全篇文章分为20个部分进行展开论述,条理清晰,逻辑严密,层 层深入，结构完整，给人一气呵成的感觉。第一部分，用“法律定义存 在的问题:核心与范围的悖论”为题,直接表明作者的观点,开门见山 地提出问题。定义法律很难,与其陶醉于法律概念的描述,不如对法律 的社会实际效果进行研究。所以卢埃林再三强调，“我不试图去对法 律进行定义”，他要研究法律的“焦点、核心和中心”。第二部分， 他以“规
24、范:作为大多数人谈论法律的核心”为题，指出了把法律规 则作为法律研究的核心是传统的做法，“当人们在谈到和想到法律时, 就是指法律规则。” 26指出规则在庞德那里被称为“规 范”(precept),庞德把它作为思考法律的中心,并指出这样做的不足, 它限制了人们对法律的认识。“在我们研究法律寻找法律的核心、关 注法律的中心问题时，这个短语及其在庞德着作中的运用，就会极大 地表现出规则、规范和术语的有限性。” 27他提出了 “纸上规 则”(paper rule)和“现实规则”(real rule)划分的概念，与庞德表 达的“书本上的法律(law in book)和“行动中的法律(law in act
25、ion)的观点相类似，指出了在司法实践中，“纸上规则”与“现实 规则”存在很大差异。“我反复强调，人们要审视和怀疑司法行为是 否实际上就是纸上规则所支持的内容。人们要通过研究案件实际上是 怎样做出裁判结果的方法去关注对这一问题处理的真实情况。人们要 判定纸上规则在多大程度上成为现实规则，在多大程度上仅仅是纸上 规则。要了解实际司法行为，要将纸上规则和实际加以比较。还要注 意法官和律师在辩论中对纸上规则的用法以及这种规则的官方地位 对判决的影响。” 28也正是在这一部分里，卢埃林用脚注的形式表 示了他对庞德观点的看法。卢埃林对庞德法律观的评价成为后来庞德 对卢埃林文章回应的重要原因之一。第三部分
26、，“救济办法、权利和 利益:一种发展的观点”。在这一部分中,卢埃林进一步分析了把法律 的概念研究作为法律研究中心的不足。“通过对利益、权利和救济方 法的分析，那些有限性就可以体现出来了。” 29这些主观性的法律 概念，把人们的关注点集中在对法律概念的思考上，过多地关注它的 价值界定上,过多地停留在思想意识上。可是，任何法学思想家对这些 概念的关注，”不仅仅是因为他们自身的存在，也不是因为它们自身 的价值，而是因为它们有自身的目标。” 30为使自己的论说有理有 据，他紧接着用“规则概念和权利概念的模糊性”作为第四部分，指 出任何法律语言表述的不确定性。”规则是一个相当模糊的术语,规 则可以表述为
27、:规则是应然,法官在这个案件中应该做的内容.规则 也可以表述为:规则是实然,法官实际上所做的内容.或者两者都包 括在内：规则既是他们所做的内容又是他们应该做的内容。31 利益就是对社会要素的关注,创设规则、权利的目的就是对利益的保 护。“规则、权利是一种手段，而不是终极目标。”在法律创设和实 施的过程中，规则、权利和利益都是通过立法者的行为和司法的法官 行为体现出来。因此，卢埃林用第六部分“利益-权利-调整方法的分 析:语言与实际的悖论”来总结前面的内容,指出任何书本上的权利、 规则、利益的表述都需要法官及其行政官员行为的落实，法律的中心 应该是强调法律的实施,关注法官的行为、行政官员的行为和
28、律师的 行为，因为“不同的规则与法官行为有着完全不同的联系，与别的官 员的行为以及受那些不同规则约束的特定人的行为有着完全不同的 联系”，“这些行为就是法律实验科学的现实根基，是社会现实的职卢埃林-庞德论战，中外专家学者都认为是起源于1930年4月卢 埃林发表于哥伦比亚法律评论上的论文现实主义法理学一一引 领未来(A Realistic JurisprudenceThe Next Step )。其实，事情远远不是这么简单。他们之间的论战,是学理与学理之间的争论、 学说与学说之间长期分歧的结果。在美国，现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源，它们都 同源于实用主义法学,受实用主义哲学和进步主义
29、思想影响。它们都 把奥利弗温德尔霍姆斯(Oliver Wendell Holmes) 2作为自己学 派的先驱鼻祖,都汲取了实用主义法学的理论精髓。他们都倡导把法 律放入社会中去研究,用社会科学的方法去研究法律问题。在成长发 展的时间上,社会法学早于现实主义法学,在现实主义法学诞生以前, 美国基本上是以庞德为代表的社会法学占据主导地位。当时,现实主 义法学以耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院为阵地,经过一大批专家 学者的研究论证,其法学理论已初具雏形。他们的主导意识和研究理 念与占据主导地位的庞德的社会法学难分伯仲。但他们之间在研究路 径与研究方法上存在着很大的差异,关注的焦点也各有不同。作为法 学
30、新生力量的现实主义法学，要挑战“社会法学”的霸主地位，冲破 社会法学的理论囿围，摆脱社会法学的思想束缚，创建自己的学说思 想,非常不易。于是,在美国的法学发展史上出现了一场这场以卢埃林 为代表的现实主义法学派与庞德为代表的社会法学派之间的法学论 战。这场论战从1930年正式拉开帷幕,一直持续到罗斯福新政开始。早在1906年,有过内布拉斯加州担任过司法专员职务经历的庞 责所在。”在随后的第七部分“利益:它们是什么？，第八部分，“行 为分析下的规则和权利的内涵”，第九部分，“纸上规则的地位和效 果”，第十部分，“纸上规则与新型控制”，第十一部分，”规范的地 位和效果”，第十二部分，“行为方法的背景
31、”，第十三部分，”作为 法律的行政行为”，第十四部分，“作为法律一部分的立法者的行 为”，第十五部分，“需求越窄，研究越具体”，第十六部分，“绝大多 数规则的狭窄适用及其暗含”，都是在阐述“纸上的规则”与“实际 规则”的显着不同，明确地论证了法律研究应当从传统的注重法律概 念,实施彻底转向，运用“现实的方法”来研究法律实施的结果，“关 注法官行为与统治者的行为就是要强调它们之间的相互关系”。只 有发挥出良好效果的法律规范,才能检验出它的社会价值。因此卢埃 林说，“我认为,法律的焦点、法律的中心不仅是法官所做的内容，而 且是任何国家官员的行为内容和履行国家官员职责的内容。” 32 这些都是现实社
32、会中所面临的问题,都是需要用现实的方法去解决的 问题,不能仅仅停留在法律规则、法律概念的层面,必须去研究法官和 行政官员的行为，研究他们如何在法律个案的解决中更加合理地去适 用规则,研究在法律实施过程中影响法律规则运行的社会因素。所以， 他文章的第十七部分,就叫“有关社会的现实主义”，从现实主义 者的角度,指出法律为谁而设,法律为谁而施,法律为何目标等问题。 就像他在文章中所说的一样，“讨论法律问题就像是讨论社会控制, 倾向于表现社会的特征，表现出对社会目标的预视。” 33在这 一部分中，他首次使用“现实主义”（realism）这个概念，提出了法律 中的现实主义的观点，提出了研究法律实施过程中
33、所适用的现实主义 的方法(realistic approach),指明了法律的实然结果，“法律被认 定为什么：大众的法律(folk-law)”(第十八部分)。“没有什么比人 民认为法律是什么更重要的了，没有什么比人民认为法律应该是什么 更重要了。” 34最后从“法律应然理念”(第十九部分)的高度，得 出了他的“结论”(第二十部分)，对法律的“现实主义的理解， 我认为，法官的行为就是法律的核心,特别是标致他们是法官的那部 分行为,那些与先前的法官和后继的法官建立起紧密相联的实践活动 和那些把官方的意识与其他民众建立起联系的实践活动。在许多 方面,法律就是社会的全部，就是社会的人类活动的全部。”
34、35从文 章的全篇结构和立意来看,卢埃林这篇文章并不是专门针对庞德而写的。但是,这篇文 章，超越了传统的法律思想，颠覆了传统的法律认知，大胆地提出了新 的法学理论,实现了美国法学思想认识一个新跨越。它不仅是卢埃林 个人学识水平的展现,更是对传统法学的挑战,对庞德占据主导地位 的社会法学的挑战。正如杜克大学法律教授乔治C-克里斯泰 (George C. Christie)和路易斯安娜州立大学法学教授帕萃 克H马丁(Patrick H. Martin)所说，“卢埃林与庞德之间的论战 起源于卢埃林发表在1930年4月的哥伦比亚法律评论上的一篇 文章。” 36法学家这样的评判是有一定的根据的，因为卢埃
35、林在文章的脚注中从正反两个方面评价了庞德。赞扬方面的内容主要 是，“庞德这方面的作品论及它的有限性跟论及它的价值一样引人注 目，其间蕴涵着精妙绝伦的看法。我们要把对有效法律行为的界限 （在法院判决中发挥作用）的论述归功于庞德,把书本上的法和行动 中的法的冲突归功于庞德（后者在他的作品中就法院的活动而言再次 受到限制，尽管在其他地方他坚持把司法管理组织看着是现在法律成 长的中心）。我们要把对犯罪惩罚的个性化的政策制定归功于庞德, 把参考“赈灾救济帮扶委员会（the Conference on Charities and Corrections）的诉讼程序看看刑法真正起到了什么作用归功于庞德。 事
36、实也是如此。我在此不是说看先前的着述者对这些观点的一部分或 全部贡献了多少或参与了多少。庞德看到了在这些，对它们进行认真 阐述，揭示了本质。” 37这些褒奖之词虽然都比较客观地评价了庞 德的法学理论的合理性,称赞了庞德对法学所做出的巨大贡献，但是 作为专业人士一看就知道,这是卢埃林为批判庞德的法学观点作一铺 垫。他紧接着笔锋一转,就开始细说庞德理论观点的不足了：“但是这 些绚丽璀璨的新生事物基本上没有结果。没有人从它们彼此之间的关 系或法理学已确定的多重关系中去思考它们。利益平衡观停留在当 人们看见利益的时候不能告诉人们怎样去识别利益的水平上,更不能 去研究它们怎样或应该怎样去平衡。社会法学仅
37、仅停留在认为在社 会学中那是非常重要的水平上,行动中的法作为一种认知停留在那 儿,而对法律的中心问题的进一步探究却放在了规范上了，有效 法律行为的界限一一一种明显是呼吁对社会习惯和已经形成的社会 （他称之为复杂的、非工业化的、部分城市化的和间接合作的社会）控制方式进行研究的程式化语言一一却搁在那儿,没有对法律与社会 的内在关系进行研究。人们了解的越多，人们研究的越多，庞德的着作 所提供的指导和激励就越多，但总是停留在那些对更多的法律材料的 系统构建根本不发挥作用的边缘观点上。在考虑个人利益、考虑考美 国社会法学派的时候,诱使人们去发现它与整个判例法的发展保持平 行:基本接受历史流传下来的内容，
38、系统化种族隔离的聪明智慧，在需 要创新的地方,强烈而坚定一一但只是专门化地,用极小的驱动力去 创新或把创新并入或使之与人们已接受的一大堆法律材料保持一致。批判地去阅读庞德的着作，这一点在过去也许可以注意到，特别 是解释任何具体的怀疑观点，常常被他的前后论说水平的不确定性所 困扰。有时作品清楚地支持沿着考虑周全明晰的学者所讨论的水平往 前行,有时是沿着在给困顿的孩子所讲的睡前故事的水平往前行，有 时是沿着虽考虑周全可不支持论文观点的中等水平往前行。最常见的 事情就是,要在任何章节或段落去识别一种倾向性的标准是不可能的, 他的作品并没有注意到它彼此之间的矛盾地方就通过了。现在三部连 续的、彼此之间
39、并不包容的作品,尽管没有一本可以看作是学者故意 的安排合理内容，确实马上可以用来说明确实停留在饭后谈资的水平, 或思想激进文章的水平。所有这些批评的花招同时可能刺激那些他的 批判学者们，但这并不代表有多大的价值。对这种人们期待已久的社 会法学实际出现,如果它的作者涉及到他的在选举法案里就聚集的极 前卫的思想,谁不对此发表一些看法呢？ “38卢埃林对庞德法学理论的评价尽管没有放在正文里面，但作为一个年轻的法学者敢对名声显赫的法学大家发表这样的看法，当然会引 起人们的极大关注。人们对卢埃林能有勇气评判法学大师,感到精神 确实可嘉。他能寻求理论突破,超越前人,提出一个全新的法学理论 现实主义法学,更
40、是值得称道。因此，文章一出，如一石激水,众多 学者纷纷发表文章,对卢埃林的观点大加赞赏。注释：J现实主义法学运动(Legal Realism Movement),是美国兴起 于20世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动, 以1930年卢埃林公开发表的现实主义法理学一一引领未来为标 志，一直持续到60年代。第一次提出“现实主义法理学”(A Realistic Jurisprudence)的概念，阐释了现实主义法学的观点。该 运动分为四个阶段:第一个阶段:霍姆斯的奠基阶段(1897-1910);第 二个阶段：学院派的高潮阶段(1910T933);第三个阶段：罗斯福新政 主导阶段(1
41、933-1945);第四个阶段：二战以后的发展阶段 (1945-1960) o参加该运动的法学思想家主要有：约瑟夫W宾汉 (Joseph W. Bingham),查理斯E克拉克(Charles E. Clark),瓦 特威勒库克(Walter Wheeler Cook),阿瑟L 科宾(Arthur L. Corbin),威廉姆 0 道格拉斯(Wil廉am. 0. Douglas), J 弗兰科 斯(J. Francis),杰罗姆弗兰克(Jerome Frank), L ,格林 (L. Green), J , C J 哈钦森(J. C. Hutchenson), S 克劳斯(S. Klaus),
42、 卡尔尼可森卢埃林(Karl Nickson Llewellyn), E G 劳瑞仁 (E. G. Lorenzen),安德赫尔穆尔(Underhill Moore),赫尔曼奥 利 芬 特(Herman Oliphant), 爱德温帕特森(EdwinPatterson), T , R 鲍威尔(T. R. Powell),马克斯瑞丁 (Max. Radin), W. A.斯卓哥斯(W. A. Strurges), L A 图林(L. A. Tulin) 和海塞尔-茵特马(Hessel. E.Yntema)等。其中杰罗姆-弗兰克、瓦 特W库克、昂德海尔穆尔、赫尔曼奥利芬特、约瑟夫C 哈 钦森、威廉
43、姆-0 -道格拉斯等20位现实主义法学家直接参与“罗斯 福新政”，制定一系列的法律法令，保证了 “新政”的完成，加速美国 摆脱经济危机,实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动,扩大了 现实主义法学思想的影响，提高了现实主义的地位，使之成为美国继 社会法学之后占据主导地位的法学思想,并影响到世界许多地方。2奥利弗温德尔霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.), 生于1841年3月8日，卒于1935年3月6日，20世纪美国着名的大 法官、思想家、哲学家、法学家，担任法官长达40年,创立了实用主 义法学(Pragmatism Jurisprudence),出版了普通法着作，阐释
44、了 普通法精神，提出了 “法律的生命已不再是逻辑，而是经验”的着名 论断,是美国文明的极有代表性人物,被尊称为美国社会法学和现实 主义法学的奠基人。德，在圣保罗市发表了对司法部门普遍不满的原因(The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice) 的演讲，强烈地抨击了美国当时司法界普遍存在的弊病，指出了困扰 法院和律师界的问题。“我们现在的法院组织是陈旧的,我们的程序 是落伍的。法院名目繁多、管辖权竞合、司法资源的浪费，连同程序 的繁杂和不必要的重审，给社会上明智的商人造成了根深蒂固的偏见, 即无论有
45、理没理都不愿上法院。在许多司法裁判中，将法院置于 政治内，迫使法官成为政客,这已经将传统上的法官的尊严毁损殆尽。” 人们对司法最为不满的是“司法判决的不确定、迟延和耗费,最主要 的是依据事务观点裁判案件造成的司法不公，那是严重的形式主 义。” 3这个演讲不仅说明庞德十分关注美国的司法状况，而且 敢于对当时法律界存在着的形式主义、麻木迟钝、司法不公的现象进 行大胆的揭露。1909年,庞德又在耶鲁法律评论上发表契约自由(Liberty of Contract)的着名文章，指责当时盛行的教条式的宪法判决，反对 法院只注重法律裁判的逻辑而不顾社会客观现实的错误做法,指出法 理学的发展已经落后于时代。“
46、在科学摆脱基于预定前提进行推理之 方法的过程中，法理学走在了最后。法理学中的社会学运动，即寻求实 用主义法律哲学的运动，寻求基于调整人类现实生活的原则和学说的 裁判，而非基于假定的第一原则的裁判运动，寻求将人的因素置于核 心地位,将逻辑驱逐到一种工具地位的运动，尚未在美国初露端倪。或 许霍姆斯法官在洛克勒诉纽约(Lochner v. New York)的案件中提出 的反对意见，恰恰最好地表达了我们想说的。 4从这篇文章可以看 出，庞德渴求运用实用主义的方法来解决法律的现实需求,把法律转 变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。在1910年， 庞德提出了 “书本上的法”与“行动中的法”
47、差异的观点。他在美 国法律评论发表了书本上的法与行动中的法(Law in Book and Law in Action)的文章，开篇就指出，“如果我们深入研究，书本上的 法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规 则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且 我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异鸿沟，并且这 个鸿沟还很深。” 5然后，他用了大量的司法事例加以论证，分析了 它们之间存在着不同的原因。“社会生活和人类的一切活动一样都是 变化发展的。法律也毫无疑问一直是一个变化的过程。”可是，“我 们对规则理论研究极其有限,人为地在规则和案件之间插入了一
48、个迷 雾般的演绎推理,致使我们的判例法成为一个超级机械手,在要求技 术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。理论上讲, 法官要受到那些硬性规则的严格限制，自决权要严格规定,控制到最 低限度。法官立法已经制定了大量的规则,完全侵占了先前提供给司 法裁判个人意识的领域空间。法律上要求,法官的内心活动和良知 要排除，他要想方设法把案件置于书本法所提供的文本的范围之内。 可实际上，血肉之躯没有屈从于这样的理论，法律的脸面虽然被丰富 的习惯给挽救了，但实际上是人在控制司法，而不是规则。” 6为改 变这种状况,庞德提出了希望，“让我们面对人类行为的现实,让我们 考虑经济学、社会学和哲学的因素，放弃法学是自足体系的假定。让 我们的律师不是通过徒劳地怒斥那些盛行的不遵守法律的行为，也不 是通过雄辩地敦促人们遵守文字法律去使行动中的法与书本上的法 保持一致,而是通过使书本上的法与行动中的法保持一致的状态为实 际适用提供一种快捷、廉价和有效的法律模式来使行动中的法与书本 上的法保持一致。 7这反映出庞德赞同用“动态的法”来适应变 化发展的社会，使之跟上社会的发展步伐。由于庞德发表的文章和进 行的演说所表现出的出众才华,他的事业发展很快。191