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1、论违约行使土地使用权的法律后果关键词：土地使用权；出让金;解除出让合同；无偿收回土地使用 权内容提要：按规定用途、规划条件及动工期限利用土地,并非根 源于土地使用权出让合同的私法义务,而实质上是土地使用权人所负 公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此,不能纯粹以私法思维解 释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时, 土地行政管理部门应责令限期改正，并视违约或违法情况,采取必要 的行政强制措施,并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行 政处罚仍不能制止违法用地行为,土地行政管理部门可以私法方式解 除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金 或赔偿金。土地使
2、用权是利用国有土地的基本形式。根据土地管理法（第 2、第54条）和城市房地产管理法（第3、第24条）的规定，除非 是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者，应以有偿方式取得 土地使用权。以有偿方式取得土地使用权，即依据土地使用权出让合 同1,以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地 使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策, 我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利 用土地是土地使用者所负合同义务外2,还明确规定：土地使用者违 府有关部门可责令其改正，通报批评；并对直接负责的主管人员和其 他直接责任人员依法给予处分。由此可见，将“建筑物、
3、构筑物及其 附属设施占用的空间”规定为出让合同的一般条款，基本意图应在于, 以合同义务的形式强化土地使用者须履行的公法义务,或以合同义务 的形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人，行政管理机关借此 来提高行政管理的效果。同样地,按约定的用途利用土地，也不是土地使用权人应负的一 项合同义务,它本质上属于一种法定义务,更准确地讲,是一项具有公 法色彩的法定义务。物权法第140条之所以在138条之外再作“不 得改变土地用途”的禁止性规定，就是为了彰显这一点。不得改变土地用途的禁止性规定,从另一个侧面看,也体现为土 地管理法第56条、城市房地产管理法第18条与物权法第 140条确立的土地用途改变许可
4、制度14。土地用途改变许可制度， 是土地管理法第4条规定的土地用途管制制度的重要内容15。 土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心,其旨在强调土地发展 权由国家独享16。国家之所以垄断土地发展权,根本目的是想通过 科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。以此而言，不管是土地 所有权还是土地使用权，其行使必须受到土地用途管制制度的约束。 不论土地使用权出让合同是否有明确规定,土地使用权人在开发、利 用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。除了物权法第138条第2款第3、4项的规定外，以合同义务 的方式促使土地使用者积极履行公法上的义务，还突出表现在，土地 使用者必须同意在特定日期之前动工
5、开发土地上17。本来,在受到 规划条件、土地用途的严格限制后，何时动工开发、利用土地,应由土 地使用权人自己来定，因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经 济能力，而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期（理性投资 者的自然选择）o然而,现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规 定为一项合同义务。其实,按期动工开发的合同义务很难依出让合同 加以阐明，物权法第138条第2款关于出让合同一般条款的规定， 并不包括动工开发日期。由物权法第120条“用益物权人行使权 利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”看,按期动 工开发土地实质上来源于土地所有者所负保护和合理开发土地的公 法义务，土地
6、管理法第37条在详细规定不按期动工开发的法律后 果之前，所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的强制性规定， 非常明确地揭示了土地使用者所负按期动工开发土地之义务的实质， 即它是土地使用者所负的公法义务。至于法律为何不顾土地使用者的实际情况，将按期动工开发土地 规定为一种强制性义务,不难从我现行土地利用制度的独特性上找到 原因。众所周知,城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。 国家强制取得农民集体土地的目的，是为了按城乡整体规划，进行城 市建设或公共、公益设施的建设。因此，及时开发、利用建设用地而 不是长期保有建设用地,是国家征收耕地的正当性根据。国家如果征 而不用土地,甚至是企图
7、借土地增值（囤积土地）而渔利，不仅是变相 闲置、抛荒耕地，而且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳 言,对国有土地所有权人（主要是地方各级人民政府）来说,如果缺乏 适当的制度约束,上述看法只能流于空谈。理由是,耕地一旦通过征收 转归国家所有,按照所有权的逻辑,何时及如何开发、利用土地完全取 决于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农民与实际用地单 位（主要是房地产开发商）之间扮演“中间商”的角色,立法者必须对 如何开发、利用土地进行必要的规制，以维护农民集体组织作为土地 所有权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期开发土地的义 务,就是这种规制的重要组成部分。因此,土地使用者向土地
8、出让方所 负按期开发义务，实际上由土地所有权人所负合理利用土地（或者禁 止闲置、荒芜土地）的义务演化而来。总之,按动工期限、规定用途、规划条件等开发、利用土地，并非 真正源于出让合同的私法义务，而是土地使用权人向土地管理部门或 城市规划管理部门所负的公法义务。反言之，闲置、荒芜土地或者违 反土地用途、规划条件利用土地,本质上属于行政违法行为,而非像有 些学者认为的那样,是滥用土地使用权的行为，727-28也不是一种 违约行为。将规划条件强制性规定为出让合同的生效条件，只是借私 法方式强令土地使用者履行公法上的义务;将土地用途、动工期限作 为一种私法上的义务，同样是为更好地完成土地行政管理事务而
9、将公 法义务予以私法化的结果。公法义务之所以能够成功地“变脸”为一 种私法义务,根本原因在于，土地管理部门巧用了自己的双重法律身 份。土地管理部门具有双重法律身份,是我国现行土地法律制度的又 一重要特色,它主要表现为:一方面，作为履行土地管理工作的政府职 能部门，土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管 理事务；另一方面,在国有土地制度下，代表本级人民政府行使土地 所有权，出让土地使用权，经营国有土地。8在公、私法区分的现代 法治理念下，土地管理部门执行土地管理事务的法律依据，是以公共 利益或公共秩序为己任的行政管理法，如土地管理法、城市房地 产管理法、城乡规划法等;土地管理部门经
10、营国有土地的法律依 据是私法，如物权法、国有土地使用权出让和转让条例等。厘 清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据，对分析违约行使土 地使用权的法律后果具有十分重要的意义。按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设，既然是公法义 务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果，那么，对于土地使用 者违反这些义务的行为，自然可从违反公法义务与违背私法义务两个 视角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上完全相同，换句 话说,因私法义务仅是公法义务进入私法领域后的一种变身,所以,从 责任配置上讲，不能要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。 因此，由不同视角得出的分析结果，只能择其一采用，即哪种
11、分析结果 比较合理,则选择哪一种分析方法。但必须指出的是，根据德国学者的见解，行政机关虽然可以私法方式执行行政任务，但这样做只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，国家不可能放弃 公法上的主权。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能 性。937 土地管理是典型的秩序行政，按常理本不应以私法方式予 以执行，但是，由于土地管理部门集公法上的土地管理权（权力）与私 法上的土地所有权（权利）于一身,具有行政管理人与土地所有权人的 双重身份，即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中， 寻求以私法方式执行秩序行政任务，也不会造成放弃公法上主权的不
12、良后果。不过,上述观点并非不存在任何限制。行政机关以私法方式执行 行政任务或履行行政职能时,不能像私人那样，以个人利益为基础,奉 行私法自治，而必须以公共利益为准绳，以公共秩序的维护或公共利 益的实现为依归18。因此,所谓以私法方式，只不过是“将以私法形 式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适 用，950即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。因此，即 使出让合同规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土地使 用者的义务,但因这些合同义务只是土地管理部门执行土地行政管理 任务的基本工具,所以,在分析违约行使土地使用权的法律后果时,还 须立足于行政管理法,而不能完全根据
13、合同法。三、违约行使土地使用权的法律后果下面以现行法的具体规定为基础，对三类违约用地行为的法律后 果分别作出分析。（一）违反规定用途利用土地的法律后果违反规定用途行使土地使用权的法律后果，集中体现在土地管 理法第80条的规定上。根据该条,不按照批准的用途使用国有土地 的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款。 土地使用权是一种重要的用益物权,在权利存续期间，土地使用者对 特定宗地享有直接支配和排他的权利（物权法第2条第3款），即 使土地所有权人,也不得干涉土地使用者行使权利（物权法第120 条）。因此，“交还土地”必须以终止土地使用权为前提，否则，土地使 用者可依物权法第3
14、5条为据，以妨害物权或可能妨害物权为由， 请求排除妨害或消除危险。但是,须注意的是,在理解第80条的规定， 绝对不能忽视“责令”二字,也就是说，立法者深知，要求土地使用者 在权利存在期限届满前交还土地,会违背物权法,所以,其采取了干脆 以强制方式令土地使用者提前交还土地的做法。依此理解，“责令交 还土地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由于此种剥夺私 人财产权的行为，以土地使用者的违法用地为前提,所以,其在性质上 不属于宪法第13条第3款规定的征收。由我国现行法看，因行为违法而导致财产被强制剥夺的法律规定, 主要发生于作为公法重要组成部分的行政法与刑法领域。行政处罚 法是我国目前制裁行政
15、违法行为的基本法,根据该法,当公民、法人 或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时，行政机关可以依法 实施罚款或没收财产的行政处罚，以惩治违法者。罚款,即强令违法者 向国家缴纳一定数额的金钱。所谓没收财产，依行政处罚法第8 条的规定看，主要指没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得， 指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有；没收非法财物，指 把与违法行为紧密有关的财物（违禁品、用于违法行为的工具等）强制 收归国有。概括地讲,行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相 关为前提19。土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权,是物权法 明确保护的一种重要他物权（物权法第4条）。土地使用者违反
16、土 地用途进行建设的行为，只是权利行使方式逾越了禁止性规定，而非 权利本身存在违法因素。因此，当土地使用者擅自改变用途利用土地 时，土地管理部门可责令限期改正，如土地使用者对行政责令置若罔 闻,土地管理部门可进一步责令停止建设,并处以数额较大的罚款。当 发生违法用地行为时，行政机关不是先责令土地使用者改正或者限期 改正违法行为,而是径直剥夺土地使用权,并处以罚款，既严重违背了 行政处罚法第4条第2款确立的过罚相当原则20 o又违反了行 政处罚法第24条所作“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次 以上罚款的行政处罚”的规定21。另外它也与行政处罚法第 23条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当
17、事人改正或者限期改正 违法行为”的规定格格不入。总之，以行政法的思路来分析擅自改变 土地用途的法律后果，明显严重违背行政处罚法的规定。从刑法的角度看，“责令交还土地”完全可以纳入作为刑罚手段 之一的没收财产。因为由刑法第64条关于追缴犯罪分子违法所 得与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定看，作为刑罚附加刑 之一的没收财产，“事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪 的财产” 10 464。但是，依土地管理法第80条和刑法第36 条的规定看,此一解释思路明显存在如下三个缺陷:第一，作为一种刑 罚措施,没收财产只能由人民法院的刑事判决作出，而不能由行政机 关一县级以上人民政府土地行政主管部门
18、一作出。第二，没收财产是 罪犯违反社会公共秩序而向国家承担的法律责任，根据刑法第36 条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定，土地使用者除被没收财 产外，还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。如此 “既惩又赔”的双重制裁,必使土地使用者不堪重负。第三,没收财产 是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚，在判处没收财产之 时，不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难 找到正当性依据，那么，可以说，“责令交还土地”实质上属于一种严 重悖逆宪法第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯” 的违宪立法。综合以上两方面分析，很容易看出，以公法思维解释“责令交还 土地”很难在
19、现行法上得到自圆其说的结果。依私法方法解释土地管理法第80条,亦会遇到如何理解“责 令”、“罚款”的难题。严格地讲，这两个概念根本无法以私法思维 加以解释。因此,所谓私法解释，只能指私法路径的选择,而根本不可 能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理解，“责令 交还土地”可解释为解除出让合同，并终止土地使用权。最高人民法 院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 （法释2005 5号）第6条采取的就是此种解释路径22。所谓“罚 款”，实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔 偿金。上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。如前所言，土地 使用权实质上是
20、土地使用者通过类似于即时清结的买卖而由土地出 让方购得的“物”，土地使用权经登记设立后，即成为土地使用者的 私产,土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。而那些旨在 约束土地使用权之行使的合同义务,依债权、物权区分的观念看,在性 质上只能属于债权合同的内容。但是，由于我国现行法未承认物权 行 为的抽象性理论23,所以，那些用来约束土地使用权之行使的合同 义务，即使在土地使用权设立（买断）之后，仍对土地使用者具有约束 力。因此,土地出让方如想终止土地使用权,解除出让合同即可。按合同法第97条的规定，解除出让合同后，土地出让方应退 还相应的出让金,而土地使用者应赔偿违约行使土地使用权给土地出
21、让方造成的损失。由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式,完 全是为了执行土地行政管理事务,所以，在约定违约金或确定损害赔 偿金时，不能立足于私法自治原则，而应以违反行政管理秩序为出发 点，以制裁违法行为为思想指导。也就是说，违反土地用途时,土地使 用者应向土地出让方支付惩罚性违约金。总之,关于擅自改变土地用途的法律后果，现行法所作“责令交 还土地，处以罚款”的规定，无论是以公法还是以私法均难得出周全 的解释意见。私法解释意见虽然相对比较可取,但在规范设计上仍存 在亟待完善之处。建议对土地管理法第80条作如下修改:不按照 批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门 责令限期改
22、正，并可以处以罚款;不按期改正的，土地行政主管部门可 以解除出让合同，并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。（二）违反规划条件的法律后果按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权出让合同的必要 条款,但它实质上属于公法对土地使用权的一种限制，是行政机关执 行行政事务的一种特殊方式。因此,对土地使用权者违反规划条件的 法律后果，同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较奇特的是, 土地使用权出让和转让条例第17条对违反规划条件的行为,在规 范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。具体言之,该条虽 以“未按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法语言表达 其适用条件（构成要件），但在法律后果的表达
23、上却采取了十足的公法 语言，即“土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚 款直至无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第1款开门见山地指 明了按规划要求利用土地的强制性24,这种公、私法“混搭”的法 律规范才不至于迷乱人们的眼睛。即是说，只要认识到未按合同规定 的条件利用土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同一个 意思,则不难理解第17条的规范意旨。尽管如此,仍必须承认,从实在 法的角度讲，第17条为法律解释制造了一道难题:虽然存在公、私法 两种解释路径，但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。在规范违反规划条件的土地利用方面，2008年元旦开始施行的 城乡规划法虽比土地使用权出让
24、和转让条例第17条的规定 完善了许多，但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具 背这三项义务进行建设的，行政机关可以征收土地闲置费或罚款，情 节严重者,可以无偿收回土地使用权。对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无 偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是3,而且对看似清楚明了的 “征收土地闲置费”问题，行政法学界也各执一词、分歧较大4。如 此林林总总的解释意见，不仅会妨害法律的适用，而且非常不利于立 法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于，依现行法看,按约定 期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属 性，以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并
25、非仅仅想提示说， 是否能够获得相对合理的解释意见，关键在于找到合适的解释路径； 而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题：公法与私法是 两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开 发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特 殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个 问题，才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。 本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上，通过深入探 析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规 定为公、私法义务的根本原因，对违法行使土地使用权的法律后果， 尤其是无偿收回土地使
26、用权这个后果，作出系统分析，并对如何进一 步完善现行法提出具体意见。一、违约行使土地使用权的基本类型 由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要 体来讲，城乡规划法（第39条）虽然明确将规划条件规定为土地使 用权出让合同的生效要件,但对不遵守规划条件的法律后果，却采取 了完全从行政管理法的角度予以规范的做法。这种情况集中体现在该 法第64条的如下规定:未按照建设工程规划许可证的规定进行建设 的25,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设； 尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程 造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响 的，限
27、期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工 程造价百分之十以下的罚款。在上述规定中，行政强制措施（限期改正、 限期拆除）和行政处罚（罚款）的联合采用，无疑比单纯的警告、罚款或 断然解除出让合同并要求损害赔偿，更有利于协调土地开发、利用中 的私人利益与公共利益。不过,新法仍然存在值得检讨之处,这突出表 现在如何理解“没收实物”上。由其适用前提一无法采取改正措施消 除影响并不能拆除一看，没收实物是在违法建设的实际后果不能消除 的情况下，将违法建设后果强制收归政府所有的行为。所谓违法建设 后果,也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其 他不动产。地上建筑物或其他不动产既然
28、被强制收归政府所有,那么， 根据物权法第147条规定的“地（权）随房一并处分”规则，土地 使用权也会随之被没收。由行政处罚法第8条关于行政处罚种类 的规定看，因违法建设所成的“实物”虽然可算作一种非法所得或非 法财物，但土地使用权的没收显然不能归入“没收违法所得、没收非 法财物”之中，如将其纳入刑法第59条规定的“没收财产”中， 则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示 的缺陷。显然，像不按批准用途使用土地时的“责令交还土地”那样， 以公法解释“没收实物”，其后果必然与现行法的具体规定相冲突。能否认为,没收实物（违法建筑）并不导致土地使用权的一并处分, 违法建筑被收归政府所有
29、后，土地使用权仍由违法建设者享有26? 不能如此理解，因为这必将导致如下不良后果：土地使用者虽然对土 地享有土地使用权，但因土地上存在为政府所有的建筑物,其事实上 根本无法真正开发、利用土地,并享受土地使用权的利益;而由于违法 建筑可能尚未建成,政府虽然享有建筑物的所有权，但可能无法使用 该建筑物。这种房、地（权）分属不同主体所有的不动产权利架构，显 然会造成土地资源的极大浪费,这与物尽其用的物权法精神、珍惜土 地的土地管理政策完全背道而驰。据上分析，可以认为，城乡规划法第64条规定中的“无法采 取改正措施消除影响的，限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收 入，可以并处建设工程造价百分之十以
30、下的罚款”，在公法解释上存 在难以克服的障碍。那么，在现行法下，应如何处理土地使用者违反规划条件进行建 设且不能消除不良后果的行为?应以私法方法来解决，即在行政手段 不足以解决违法建设的不良后果时，可依出让合同为基础以私法方式 解决此种问题。具体言之,按规划条件进行建设既然是土地使用权出 让合同的必备内容，那么，当土地使用权之行使严重违约一违法建设 无法采取改正措施消除影响且不能拆除时，土地出让方可根据合同 法第94、第96、第97条的规定,解除出让合同，终止土地使用权， 要求恢复土地原状或采取其他补救措施,并可要求支付惩罚性赔偿金。 在订立出让合同时,土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法
31、救 济方式写入合同中。不过,从土地利用实践看,在土地使用权设立之后，行政管理部门 应恪尽职守，积极监督、检查土地的开发、利用，及早发现并处理违法 建设问题，防止问题积小成大，并尽可能避免解除出让合同所造成的 财产浪费。（三）违反动工开发期限的法律后果解决违反动工开发期限问题的法律依据,主要是土地管理法 第37条、城市房地产管理法第26条以及国土资源部1999年4月 26日发布施行的闲置土地处置办法。在三者之中，城市房地产 管理法第26条的规定最为典型,最受关注，以下以此为基础展开分 析。城市房地产管理法第26条由土地使用权出让和转让条例 第27条演化而来,相比于旧法,第26条在对未按期开发土地
32、的规范方 式上,显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念，以违约时间 的长短为标准，将抽象的行政违法行为量化、区分为满一年未动工开 发与满二年未动工开发两个类型,并依危害程度之不同规定了两类违 法行为的法律后果：征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。另外， 它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描 述法律后果的公、私法概念混用的做法27,并继续使用了严重违宪 的:请记住我站域名/“无偿收回土地使用权”短语，但是，其所作“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡 化了公法色彩,为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、
33、行政法、刑法上得到 周全解释，因此，对城市房地产管理法第26条规定的两类未按期 开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言 之,可从公法角度解释满一年未开发土地的行为,理由为:从法律后果 上看,征收土地闲置费是一种典型的行政行为;从构成要件上看，“超 过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一 种比较严重的违约行为（文义解释），但由于这种规定在法律构造方法 上是为了借私法概 念量化闲置土地之违法行为的危害程度,所以,违 反约定日期满一年未动工开发行为，完全可解释为一种行政违法行为。确定了解释路径后，接下来应解决的重要问题是，如何理解土地 闲置费征收行为的性质？
34、这种满一年未开发土地而征收土地闲置费的 立法是否合理？关于土地闲置费征收行为的性质，行政法学界多年来 仁者见仁、智者见智。归纳起来，主要有三种观点:第一，它是一种行 政处罚，这是大多数人的看法28;第二,这是一种不一定以相对人的 违法为前提的行政收费；11第三,它属于行政强制措施中的执行罚， 征收的目的不在于惩戒,而是促使土地使用权人在法定期限内有效利 用土地。12澄清上述不同意见的关键,在于应如何理解土地闲置费 的征收事由，即满一年未开发土地。由“超过出让合同约定的动工开 发日期满一年”之措辞，可明显看出，“满一年未开发土地”旨在说 明，土地使用者的违约已比较严重（达一年之久）。由满二年未开
35、发可 收回土地使用权之规定看，土地使用者违约满一年而不满二年的行为, 还未达根本违约以至可以使对方解除合同的地步。违约未满二年之行为既然尚不足解除合同，消灭土地使用权,那 么，土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或 赔偿金的请求。继续履行合同，即按照出让合同的约定开发、利用土 地。因开发、利用土地是一种与土地使用者的技术、能力、意愿、预 期密切相连的专业性、技术性投资行为,所以，以开发、利用土地为标 的的出让合同，实际上可纳入合同法第110条第2项规定的“债 务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”从而不可以要求继续 履行的情形。既然在土地使用者不按期开发土地时，依法不能迫使
36、其履行，那 么，土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行 合同的行为。以行政法的术语讲,征收土地闲置费是在代履行之行政 强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为（开 发土地或不得闲置土地）的执行罚。同时,须注意的是，因行政机关在 作出执行罚决定前，土地使用者的不作为之违法行为已比较严重（以 私法概念讲,违约已达一年之多），为制裁这种严重违法行为，行政机 关应当依据行政处罚法对土地使用者处以罚款。由于城市房地 产管理法第26条对满一年未动工开发行为，仅仅规定“可以征收相 当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”，而没有在此 之外再规定可以处以罚款,所以,在
37、法律解释上完全可以认为,土地闲 置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应 地,土地闲置费征收行为，既不是纯粹的执行罚，又非纯粹的行政处罚 （罚款），更非一种行政收费,而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的 行政行为。以此而言,将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让 金百分之二十以下的做法,在处罚上明显过轻,这不但无法真正达到 强制土地使用者开发土地的目的，而且根本不足以惩治闲置或囤积土 地的违法行为。由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷29,所 以，从私法角度解读“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用 权”的规定则显得必要。其实,私法解释路径之选择,并非完全
38、根源于 公法解释之路的完全受阻，土地管理法第37条第3款关于连续二 年弃耕而可终止承包合同的规定,其实为类推解释方法提供了私法上 的支持。土地管理法第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位 或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回 发包的耕地。”此所谓“应当”，并非是指，当出现连续二年弃耕抛荒 的事实时,发包单位必须终止合同；而是指发包单位最好应终止合同。 之所以如此理解,原因在于,发包单位是土地所有权人,是否终止合同, 事实上只能由其决定,其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担 心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为，可以公法手段向耕地使用者强 加一种不得闲置耕地的义务，如违
39、背此种公法义务,土地管理部门可 责令改正,如在规定期限内不加改正时,可处以罚款,制裁耕地使用者 30 o发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因，主要 是为了维护自己的所有权，即保护耕地、防止地力减退。类似的，国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地 为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时（满二年不 开发土地），土地出让方自然可以解除出让合同，终止土地使用权。但 必须指出的是，因耕地承包经营权通常为无偿取得,所以解除承包合 同，终止土地承包经营权后，发包单位可以无偿收回承包地。国有土地 使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为 代价一次性买断一定
40、期限内的土地使用权，所以，以满二年未开发土 地为由收回土地使用权时，绝对不能完全“无偿”，即使认为按期开 发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务，如不履行此种义务， 应处以行政处罚，也同样如此。城市房地产管理法第26条既然选 择了以私法方式执行行政管理事务的做法,并且在解释路径上也选择 了私法方法,那么在解释收回土地使用权的规定时，则必须首先满足 私法理论的要求。具体言之,土地使用权出让合同既然被终止了，那么，根据合同 法第97条的规定，土地使用者可要求土地出让方退还出让金,而土 地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地 使用权交易的常识，应退还的出让金数额应大于应支付的
41、赔偿金数额, 即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后，应可得到一定 的补偿。在终止土地使用权之时,再完全剥夺土地使用权的价值,无疑 会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言，无偿收 回土地使用权之举，明显不符合同法的相关规定。当然，如前所言，由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事 务的一种手段，所以，绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔 偿金的确定问题。具言之,满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行 政违法行为为基础予以确定。譬如,在出让合同中可作如下约定:满二 年未动工开发的，土地管理部门可以解除土地使用权出让合同，终止 土地使用权；同时可以要求土地使用者支付相当于土
42、地使用权市场价 值百分之六十以下的违约金。如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为，或 不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为,可借鉴日本法 的做法，向享有土地使用权者征收土地保有税31。近年来,全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题，并非 完全因为现行法不健全（如要求出让金须在60日内全部付清），而是 与地方政府机关的如下行为紧密相关：一是一次性出让过多土地;二 是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作；三是不依法执行连续 两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见,治理闲置土地 问题,需要多管齐下。四、结语为珍惜土地,切实保护耕地，促使土地使用者尽可能地保护和合
43、 理利用土地，我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背 规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外,还将按动工期 限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。 依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看,按动工期 限、规定用途及规划条件利用土地,实质上是土地使用者所负公法义 务进入私法领域后的一种“变脸”，并非真正基于土地使用权出让合 同产生的私法义务。之所以如此,根本原因是,在现行土地管理体制下, 土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。土地管理 部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项 合同义务。如此之下，抽象的土地行政管理
44、事务或对土地使用权的抽 象限制，就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之 上。因此，法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用 了私法概念或用语,但是,这些概念或用语实际上只是用以实现公法 义务的手段。既然如此,则绝对不可纯粹依私法自治原则来理解违约 用地的法律后果。不过,也必须注意，由于立法者并未真正意识到“私 法概念实为公法所用”这一特性,所以，其在具体规范设计上采取了 公、私法概念“混搭”的做法。这使得无论纯粹以私法方法还是纯粹 以公法方法来解释现行法，皆存在一定缺陷。从法律完善的角度讲， 当发生违法行使土地使用权之事实时，土地管理部门应先责令土地使 用者限期改正,并
45、视违法行为的危害程度,采取必要的行政强制措施， 并可同时施以罚款。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚，还不足以 制止违法行为时,土地管理部门可解除出让合同，终止土地使用权,并 要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。注释：1城市房地产管理法第15条第1款规定：”土地使用权出让,应当签订书面出让合同。”2国土资源部、国家工商行政管理局联合发布的国有土地使用 权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。3民法学界主流观点认为,应以违约行为为基础,理解无偿收回 土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为,无偿收回土地使用 权是一种典型的行政处罚；少数人主张这是一种具体行政行为的撤回。 参见王利明：物权法
46、研究（下卷），中国人民大学出版社2007年版， 第182183页；崔建远：物权法，中国人民大学出版社2009年版， 第337页；李开国：我国城市建设用地使用权制度的完善，载现 代法学2006年第2期;徐欣、许硕明：“征收土地闲置费”属于 行政处罚吗？，载中国国土资源报2007年3月29日第6版;胡 建森：“其他行政处罚”若干问题研究，载法学研究2005第1 期。4关于土地闲置费征收行为的性质，有行政处罚、行政收费、执 行罚等三种看法。下文会对此展开分析。5 1987年4月，国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让 的政策，并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有 偿出让的试点。19
47、88年12月29日，修正后的土地管理法第2款 正式明确规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5 月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例确立了 土地有偿使用的制度形式一土地使用权出让制度。6参见土地管理法第56条、城市房地产管理法第18条和物权法140条。有如下三个类型:（一）违反动工开发期限国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地，1987年1 月1日施行的土地管理法第19条明确规定，未经原批准机关同意， 连续二年未使用国有土地的，经县级以上人民政府批准，土地管理部 门应收回土地使用权。时隔不久，当国有土地有偿使用制度建立后5, 土地使用权无偿取得方式（划拨
48、）受到严格限制，以有偿（出让）方式取 得土地使用权，成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有 限的土地资源，土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定，土地 使用权设立后，土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不 少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实 施，1990年5月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行 条例（以下简称土地使用权出让和转让条例）第17条第2款特 别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予 以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的 处罚。之后，1995年1月1日施行的城市房地产管理法第25条 又规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土 地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定 的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出 让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿 收回土地使用权。土地管理法于1998年8月29日修订时，除新增 “禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了城市房7根据城市房地产管理法第12条第1款的规定,土地使用 权出让时，出让的每幅地块、用途