刑法教义学的立场和方法.docx

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1、刑法教义学的立场和方法【摘要】刑法教义学是刑法科学的核心部分。只有将“刑法的 任务是维护法规范的效力”作为刑法教义学的基本立场,才能合理地 解释刑法的有关规定，才能使刑法教义学的解释结论更好地适应社会 的发展;一种规范论的刑法教义学,要重视解释者个人的先见,更要重 视解释者群体的经验,要让解释结论符合实践理性的要求，使解释结 论建立在不可辩驳的法律基础之上。【关键词】刑法教义学,法规范的维护，法律根据的检验在我国刑事法律体系已经基本建成之后，我国不少刑法学者都把 主要精力转向理解刑法、解释刑法,也就是说,从刑事立法学转向了刑 法教义学。本文仅仅说明笔者个人关于刑法教义学的立场和方法的粗 浅见解

2、，以求教于学界同仁。一、立场“刑法教义学”是德文词Strafrechtsdogmatikv的中文译语。 尽管关于什么才是德文词Strafrechtsdogmatik恰当的中文翻译, 在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧，1但 是，“刑法教义学”这一概念所表达的意思是明确的，即“刑法教义 学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种 科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的方法,与 刑法史学、刑法比较学区别开来,并且也与刑事政策学区别开来,刑事 地和描述地把握的构成要件、客观地和规范地设定的违法性与主观地 和描述地理解的责任。与这种理论体系的形式和客观性质

3、相联系的是 法治国思想，即用一种明确的可事后检证的概念体系来约束法官。一 方面,古典的犯罪论通过将刑罚的诸条件客观化和形式化而试图最大 限度地保障法的安定性(Rechtssicherheit);另一方面，它又通过定 位于受处罚者的制裁体系(实现特殊预防)而试图最大限度地实现刑 法的合目的性。27虽然以李斯特为代表的古典刑法学具有与以费尔巴哈为代表的 传统刑法学相同的基础，都试图在刑法教义学中贯彻法治国思想，通 过精密的概念、完整的体系来克服刑事司法的任意性，保障法的安全； 但是,古典刑法学实现了刑法学的转向，力图在刑法学中体现刑法的 合目的性思考。一方面,李斯特强调刑法是“犯罪人的大宪章”，刑

4、法 是刑事政策不可逾越的屏障。刑法学的下一步任务是:从纯法学技术的角度，依靠刑事立法,给 犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本 概念和基本原则发展成完整的体系。刑法学必须自成体系，因为， 只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学说, 否则,法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和 专断所左右。28另一方面,李斯特又认为,刑法必须实现刑事政策的目的,要为犯 罪预防服务。社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件;而刑事政策 首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般来说,刑事 政策要求社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上

5、均应适 合犯罪人的特点,这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。从这个要 求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另 一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。29这就是说,在以解释刑法规定的犯罪成立要件为内容的犯罪论中, 必须严格遵循刑法的规定,刑事政策不能发挥作用;在刑罚论中,必须 以刑事政策为指导，使刑罚在刑种和刑度上都适合犯罪人的特点，防 止犯罪人将来再次犯罪。这样,在李斯特的刑法理论中，实际上存在刑 法教义学与刑事政策学之间的“鸿沟”（所谓“李斯特鸿沟” ）o 30在李斯特亲自创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相 疏离的两股趋势:具体而言,一方面，他将体现整

6、体社会意义之目的的、 与犯罪作斗争的方法,按照他的话,也就是刑法的社会任务,归于刑事 政策；另一方面,按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法 律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归 于刑法。31“李斯特鸿沟”的存在，使法的安全性与正义处在一种紧张关系 之中。”在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的；或者在 刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的。” 32如果刑事政 策上的合理性要求不能够或者不允许进入刑法教义学之中，那么，从 刑法教义学体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，却无法保证 它是正义所要求的合理结论,从而导致刑法教义学中的精工细作与实际收益

7、脱节。33在20世纪30年代，即李斯特逝世大约15年之后，韦尔策尔试图 在一种本体论建构的刑法教义学中实现法的安全性与正义的统一。韦 尔策尔脱离了以前的抽象思维方式和价值相对主义，试图以人类行为 的现实存在和社会存在的现实性为基础，以先于法律形式而存在的 “事实逻辑构造”、“事物的本性”为基础，重构犯罪理论。1935年, 韦尔策尔出版了刑法中的自然主义和价值哲学一书。在这本书中, 他反对了刑法教义学的规范方法,提出在一切法学的评价之前，都必 须分析现实中事先存在的现象的构造。他强调，法律、法官和科学者 的概念构造都要以已经形成的充满意义的世界为前提。这些概念不是 无序性材料的方法学的转换，而是

8、对已经形成的“存在(Sein)”的描 述,尽管这种已经形成的“存在”也是一种存在于具体的价值联系之 中的存在。法律科学必须通过法律的概念回归到现实的生活形态 (Lebensgestaltungen)之中。34“我们未来的工作导引我们返回存 在(Sein)。” 35他从一种先于法的行为概念中，推导出一种本体意 义上的目的论刑法体系。韦尔策尔的目的论刑法体系，是以“目的地 理解的行为概念(final verstandenen Handlungsbegriff)为基础 的。他认为，人的行为与自然界中的因果事件处于完全不同的存在范 畴之中。人的行为是“目的活动”，人可以借助自己的因果知识，基于 预测和

9、选择相应的手段,在一定的范围内支配事件的发展,并有计划 地使自己的行为实现其目的。人首先有意识地设定一个目标,然后选 择相应的行为手段,再在现实世界中实施行为,这乃是对行为的目的 性控制。36根据这种目的行为论,韦尔策尔得出了一系列重要的刑 法结论。例如，他提出了故意是主观的构成要件要素这一今天被德国 刑法学界普遍接受的观念。37他的一些看法也对德国的判例和立法 产生了巨大影响。例如，德国刑法典第16条和第17条关于构成 要件错误与禁止错误的区别规定,第26条和第27条关于狭义的共犯 （教唆犯和帮助犯）的成立需要以正犯的故意实行行为为前提的规定 等,都是以目的行为论的犯罪理论为根据的。38事实

10、上，韦尔策尔在法哲学基本问题上所代表的是一种中间道路。 他认为,人们虽然不能简单地从真实性中推论出法，因为这样做可能 陷入康德早就已经反驳的自然主义的错误判断之中，但是,立法者不 具有完全的决定自由，而是要受到事物逻辑构造（Sachlogische Struktur）的约束。事物逻辑构造存在于真实性之中，也就是说,是本 体论规定了事物逻辑构造,不尊重事物逻辑构造的法律规则必然是错 误的。在刑法学中，事物逻辑构造也就是上述本体论地规定的目的行 为的结构。同时,韦尔策尔还基于价值论的立场,提出了社会相当性理 论,认为由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害, 社会生活就只能处于停滞状

11、态。刑法并不禁止所有的法益侵害，仅仅禁止超出维持有秩序的社会 生活所必需程度的法益侵害。处在历史地形成的共同生活的秩序范围 内的行为是社会相当的行为,不是不法。只有不具有社会相当性的行 为,才是不法,才应当受到刑罚处罚。社会相当性是符合构成要件的举 止行为的扎根于共同生活的秩序之中的（习惯法的）正当化根据。39 韦尔策尔提出社会相当性理论的目的,是想“让刑法学从死气沉沉的 博物馆回到富有活力的社会生活中来”。40虽然韦尔策尔试图通过 考察本体论的构造和社会现实来重新建立刑法教义学与社会现实之 间的联系，但是，一种根源于“现象学的本体论”的刑法体系可能因 为具有本体论的基础而是稳定的,从而保障法

12、的安全性,却不能使刑 法体系贯彻以刑法目的为核心的价值决定,无法实现符合社会现实的 正义,也因此不能在刑法教义学中妥当地解释刑法规定。例如，把行为 定义为指向确定目标而对因果经过进行的控制,根本不适合于对过失 犯和不作为犯的说明。古典刑法学和目的论刑法学都是以存在论为根基的,它们都没有 完全处理好法的安全性与正义之间的紧张关系。但是,它们不再像传 统刑法教义学一样仅仅采取形式刑法的封闭性思考,而是把合目的的 思考或者符合社会现实的思考纳入刑法学之中，使刑法教义学发生了 转向,在一种新的开端中为克服法的安全性与符合社会现实的正义之 间的紧张关系提供了契机。（三）趋势现代刑法科学不再把刑法秩序看成

13、是一种封闭的体系，不再认为 仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。维护法的自主性，不能用那种与康德的法律模式和德国法文化的 法律模式相适应的方式。其理由不仅在于对封闭的、理想存在的法律 体系日增的怀疑,还在于法的功能本身也处在变迁之中。法的功 能已转向对社会发展的法律调控方面，与此相连,法与政治的分立必 然不那么严格了。与政治紧密相关的宪法性权利的产生也指向这一方 面。在基本权利和人权理论中，法与道德、法与政治不应再 被严格分 立。41同时，现代刑法科学认识到，不能在刑法教义学的体系之外追求 刑法的合目的性,也不能用一种本体论的构造去事先限定刑法合目的 性的追求，而是必须把刑法合目的

14、性的考量纳入刑法教义学之中。“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道, 因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系 之间的和谐、对细节的影响,才不会倒退到肇始于李斯特的形式一实 证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二 者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起。” 42今天，在德国刑法 学中占据主导地位的见解是不再以存在事实(例如，因果关系或者目 的性行为)，而是以刑法的任务和目的为导向来建构刑法教义学体系。自20世纪70年代起，罗克辛和他的学生许内曼(Bernd Schunemann, 1944一)、阿梅隆(Knut Amelung, 1

15、939一)以及韦尔策尔 的学生雅各布斯，都把构造刑法体系的要素重新定位在刑事政策的任 务上。在消极的意义上，他们都一致认为，“刑法体系的构造不能与各 种本体的先在事情(行为、因果关系、物本逻辑的构造以及类似的东 西)相联系”；在积极的意义上,他们一致认为，必须“仅仅从刑法的 各种目标设定中推导出“刑法体系的构造。他们之间的分歧在于，怎 样的“刑法目标设定”应该发挥作用，刑法的目标设定必须如何与构 成要件、违法性和责任这些传统的构造要素相联系。43罗克辛认为，传统刑法教义学的封闭体系妨碍了对问题的解决。“一方面,这种体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系; 另一方面，也阻塞了它与社会现实的

16、联系，而它们之间的通道本应是 畅通的。” 44在方法论前提的构建和设置上,一个有效益的刑法教 义学体系需要满足三个要求:概念性的秩序及明确性；与现实相联系; 以刑事政策上的目标设定为指导。45罗克辛建立刑法教义学体系的 出发点是刑法上的不法,要从刑法的任务中导引出来;相反，罪责这一 体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。” 46在罗克辛看来,刑法的任务就是通过维护国际认可的所有人权来 保障人类和平、自由地共同生活。对于人类和平、自由地共同生活所 必不可少的东西，例如，生命、身体完整性、性自主权、所有权以及国 家机关的正常运转、国家工作人员的廉洁性等，可以称之为“法益”。 刑法的任务就是

17、保护法益,尽管刑法是最后的辅助性法益保护手段。 根据法益保护理论,制定刑法只是为了保护法益，不允许仅仅为了贯 彻某种道德观念和生活方式而制定刑法。把法益保护理论贯彻到刑法 教义学中，罗克辛就提出了成为其标志性学术贡献的客观归属理论, 即只有行为人创设并且实现了一个对法益而言的风险,他才实现了一 个符合构成要件的行为;如果一个行为并没有引起法益侵害，例如,帮 助他人自杀,就不是刑法上的不法。刑罚的目的只能是预防性的，只能 是为了防止将来的犯罪。刑罚受到罪责和预防必要性的双重限制,刑 罚的严厉性不得超过罪责的严重性，同时，不能在缺乏预防必要性的 情况下科处刑罚。罗克辛举例说,一个警察局长为了解救人

18、质，逼迫一 个绑匪交代其藏匿人质的地点，不得不对该绑匪进行了刑讯，但是没 有成功，因为在该绑匪最后做出交代之前人质已经死亡。尽管德国法 院以传统刑法教义学为根据，形式地解释德国刑法典第240条的 规定，认定该警察局长成立刑讯逼供罪，并判处“警告”，但是，罗克 辛认为,完全不需要用刑罚惩罚该警察局长,应当考虑适用超法规的 答责阻却事由，宣告该警察局长无罪。47在建立刑法教义学体系的出发点上,韦尔策尔的学生雅各布斯与 罗克辛是完全一致的。在1983年出版的刑法总论教科书第一版 序言中，雅各布斯写道：本书开始于与韦尔策尔的联系，也就是说,与他提出的刑法 必须保障“各种积极的符合的行动价值”的效力这一

19、理论相联系。 48在这种视野下，刑法教义学的任务就是阐明那些人们所需要的原 理，以便通过富有意义的行动与作为富有意义的犯行（具有表现力形 态的犯行）的犯罪相对抗。在犯行被实施之后,为了恢复被犯行人所否 定的规范效力,就需要这种对抗。正如外在的侵害是规范侵害的表现 形式一样，刑罚也是一种表现形式,在刑罚这种表现形式中进行着规 范稳定。49路是从这里分开的。本体化的刑法教义破碎了，而且，比它曾被有 意识地建立的形式更为彻底地破碎了。不仅责任（Schuld）和行为 （Handhmg）（以及许多处于更低抽象等级的东西）这些总是被刑法教 义明确地赋予某种本质或者一一更模糊地赋予一一某种（物本逻辑的、 先

20、于法律的)构造的概念,变成了不考虑刑法的任务就根本不可能对 其说些什么的概念,而且,被归属的主体这一概念本身就表明它是一 个机能性的概念。这并不是说,从今以后用刑法的任务就发现了可以 一劳永逸地有助于固定各种教义性原理的关键之处。相反,每一刑法 教义的原理都承负着所有的不确定性,这些不确定性也由关于刑法任 务的理解所承负着。但是,这种依赖性不是单方面的:从关于各种教义 性原理的理解中，也可以逆推出刑法的任务。50在该书第二版的序言中,他坚定地写道应该根据刑法的社会任务, 而不是根据自然的或者与社会陌生的其他尺度,来确立刑法的概念世 界。”雅各布斯认为,刑法的任务就是通过维护法规范来稳定社会,也

21、 就是证明人格体(Person)角色的同一性。在雅各布斯看来，人格体 (Person) 法规范和社会是相互定义的。社会是一个交往系统，它是 由法规范构造的,法规范的内容证实着社会的性质。法规范的稳定同 时也是社会的稳定。社会的真实性取决于法规范效力的发挥。在一个 法规范完全无效的地方就没有社会,只有环境。犯罪是对法规范有效 性的破坏，刑罚是对法规范破坏的消除,刑罚用一种认知上可感受的 力量证明着法规范的有效性。犯罪是通过行为客观地表现出的对法规 范的否定，它所描述的是一个反法规范的交往模式;刑罚使破坏法规 范的行动承担代价，由此而向忠诚于法律的市民证明了由犯罪所描述 的那个交往模式不是一个标准

22、的交往模式。刑罚证明了犯罪就是犯罪, 而不是获取人生快乐的勇敢或者智慧。责任与对潜在的犯罪人的威吓 无关,不是威吓意义上的消极的一般预防。确定责任的目的是稳定由违法行动所扰乱的对秩序的信赖,在需 要稳定对秩序的信赖时也就存在完全违法的也是富有责任的行动，如 果认为为消除这种扰乱就必须避免实施相应的行动是行为人份内的 事并且确证信赖规范是正确的话。52责任的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约 束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性;责任由这种被准确理解 的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。53以上述看法为基础，雅各布斯在刑法教义学中得出了不少新的结 论,他的学说因此被誉为“德国

23、信条学理论之树上最鲜嫩的一叶”。 54举例来说,一个学生物的大学生，假期在一家餐厅打工,专职端盘 子。有一天，当他将一盘蘑菇端给客人时，他以专业的眼光发现这是 毒蘑菇，他清楚地知道这种蘑菇可以毒死人，却暗自想道我是端盘子 的,是否有毒,不关我的事! ”于是,他将这盘蘑菇端给了客人，结果， 几个客人被毒死了！ 55关于这个大学生的行为是无罪的根据,雅各 布斯论述道：如果压根儿是匿名性接触给被期待的服务提供标准，那么判决就 是很明了的：一种特别的能九例如一一就像在例子中那样种特别的知识,不属于角色,因此不属于构造着人格体的物质；也就是说, 没有必要为了避免损害而调动这种能力。这听起来令人不快,但是

24、人 格体从来不是由“能够”来构造的，而是由“当为”来构造的，换言 之，某一特别的“能够”无论如何不属于人格体，而只是一个纯粹个 政策学的对象不是已经存在的法，而是应该符合目的地制造出来的 法。” 2概括而言，法教义学”是关于有效的法的科学，而不是关于 正确的法的科学，是关于存在的法的科学，而不是关于应该存在的法 的科学。它因此区别于以应该存在的法为其对象的科学,与关于法目 的的科学即法哲学相区别,与关于实现法目的的手段的科学即法政策 学相区别。” 3刑法科学属于实践科学,它的核心必然是刑法教义学。刑法科学的核心部分是刑法教义学(刑法理论)o它以刑罚法规 (Strafgesetz)为其基础和界限

25、，致力于研究法条的概念性内容和构 造,将法律素材体系化,并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过 解释现行法，对司法判决进行批判性检验、比较和归序,刑法教义学就 作为法律和司法实践的桥梁,服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑 法,从而在很大程度上服务于法安全和公正。4由于法律必然是一般地表述出来，因而,连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此,如果应遵守 法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的 法律规则。法律教义学(Rechtsdog- matik)的任务是准备这种法律规 则。因此,法律教义学是那些法文化的必要组成部分,这些法文化是以 法官严格受预设的法律规则约束这一原则为

26、基础。在这一点上,法律 教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。5(一)传统在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源，现行刑法的体性特征。56一种规范的认识要求重视社会的同一性，也就是说,要求重视社 会对各种生活角色的客观要求,要求重视人们对各种生活角色的活动 内容所具有的期待。如果一个人的行动没有让社会对他所承担的角色 感到失望,那么，即使他的行为是某种损害结果发生的原因（条件），他 的行为也不符合构成要件,就不成立犯罪。有哪个客人会期待一个服 务员不把有毒的蘑菇端给自己呢?客人都会期待饭馆不提供有毒食物, 但是,不会期待一个服务员把自己从菜单上点的厨师做好的菜不端给 自己;相反,客人

27、期待的是服务员把自己点的厨师做好的菜赶快端给 自己。一个人可能有能力比人们客观地期待于他的角色的东西做得更 多，但是，他并非必须做得更多；同时,一个人必须做到属于他的角色 的东西，他不能做得比他的角色所要求的东西更少。在一种匿名交往 的社会里,应该根据人的角色客观地决定人的活动应该具有的内容。 否则，就不可能在这种匿名的社会里展开交往，更不可能有效率地展 开交往。社会频繁交往的匿名化,要求刑法的客观化。刑法应当根据 各种生活角色的客观形态来确定人们行为的意义。尽管在由罗克辛所建立的更多定位于法益保护的刑法教义学与 由雅各布斯所建立的更多定位于法规范维护的刑法教义学之间存在 很多不同，但是，他们

28、都克服了 “李斯特鸿沟”，都把刑法的目的理性 作为建构刑法教义学体系的基础,试图使刑法教义学的内容符合刑事 政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。（四）选择刑法的适用总是需要解释,这一方面是因为不明确刑法规定的具 体含义，就无法适用刑法;另一方面是因为刑法制定之后总是会出现 新的情况，由于刑法稳定的性质，也由于刑法制定程序的严格,不能及 时针对新情况来修改刑法,从而需要重新解释已经制定的刑法,使其 适用于新情况的处理。虽然针对第一个方面的原因，运用传统的文理 解释、论理解释等法律解释方法,就能较好地解决刑法适用问题,但是, 针对第二个方面的原因，却不得不用刑法的目的理性去

29、填补刑法规范 的内容。因此,一种能够在刑法体系内正确处理现实问题的刑法教义 学,在对刑法规定的理解和阐释中总是必然包含着历史和现实的沟通。 刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框 架空间，就保障了刑法教义学的开放性,为实现刑法教义学中“历史 和现实的沟通”提供了可能。服从刑法的权威是适用刑法的当然前提, 刑事法治的实现需要确保刑法规范的纯洁。确保刑法规范的纯洁,是 指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规 范之中，而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑 法规范的内容。关键是必须在刑法教义学的体系之内进行刑法的目的理性思考， 否则,就难以保障

30、刑法规范的稳定和安全。一种没有体系约束的刑法 灵活运用，总是会给任意的刑事司法提供方便。“刑事政策必须被置 于刑法体系之中作为内在参数来处理,它将推动法教义学符合目的地、 理性地发展，同时也有助于防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义 学规则的现象。游离于刑法体系的刑事政策研究注定是没有前途的， 也是没有意义的。” 57这是一种正确的刑事政策学立场，更是一种 正确的刑法教义学立场。问题在于,刑法教义学到底需要怎样的刑法目的？什么才是符合 理性的刑法目的?我国以张明楷教授为代表的部分刑法学者选择了罗 克辛教授倡导的法益保护说,认为刑法的目的是保护法益。”因为各 种犯罪都是侵犯法益的行为,运用刑罚与

31、各种犯罪行为作斗争，正是 为了抑止犯罪行为,从而保护法益;刑罚的目的是预防犯罪,之所以要 预防犯罪,是因为犯罪侵犯了法益,预防犯罪是为了保护法益,这正是 刑法的目的。” 58以周光权教授为代表的部分刑法学者则认 为，“犯罪行为因为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待，所以成了 一种需要排除的东西”，但是，“刑法最终要保护法益。” 59周光权 教授的这种看法虽然倾向于雅各布斯教授倡导的法规范维护说,却总 是显示出一种立场的摇摆和妥协,没能确保刑法教义学在科学意义上 所要求的体系上的一贯性。笔者本人坚定地选择雅各布斯教授所倡导的法规范维护说。刑法 教义学不能满足于给刑事司法提供一些非常有益的辅助材料,

32、而是必 须在体系性安排中一贯性地阐释刑法规定的正当性，用体系上无矛盾 的解释，服务于刑事司法实践中疑难的、现实问题的解决。一种合理 的刑法教义学体系，往往是在刑法教义学者的自我批判中形成的，要 对“这样解释刑法，真的对吗”进行不断反思和深入论证。法益保护说认为,刑法的目的是保护法益,犯罪是对法益的侵害。但是，“法益侵害”这个说法,其实大多是表面性的，例如，把故意摔 碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物,并进而解释说侵害了他 人的法益。然而,更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义:行为人 并不尊重他人的财产权，以致于像对待自己的东西一样任意地处置了 他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否

33、定的法益侵害行为, 并不需要刑法加以惩罚，充其量能够成为侵权行为法的调整对象，由 行为人给予民事赔偿就够了。如果一个行为不仅损害了法益,而且显 示出否定法规范的含义,那么，就会由于其被特定行为人反复实施的 可能性（主要在故意犯罪中）或者由于其被不特定行为人普遍实施的 可能性（主要在过失犯罪中），而需要社会用刑法来加以反应。只有在 一种社会状态中，才能确保“即使我的财物被人毁坏了，我仍然拥有 对它的财产权利”这种法规范意义。“把某种外在的东西当做自己的 来拥有,这惟有在一种法权状态中、在一种公共立法的强制权之下， 亦即在公民状态中,才是可能的。” 60尽管“法益”这个概念是教学中方便使用的重要术

34、语，但 是，“法益”本身不过是人的法规范本质即自由的实现条件。法益侵 害只是法规范否认的现象形态,它是法规范否认的认识工具，法规范 否认才是法益侵害的本质。“在刑法意义上,这个利益不是作为外在 的对象或者类似的东西来表现的，而是作为规范，作为有保证的期待 来表现的。” 61很明显，在刑法中，重要的并不是法益受到侵害，而 是谁应当在法规范上对法益侵害负责。举个例子来说明：甲买了一辆 从美国进口的高级摩托车,因为该车的科技性能,它在以每小时60公 里以上的速度行驶时,一般人只有集中注意力操作时才是安全的。甲 的邻居乙为人马虎、轻率，对乙而言，只有小事、没有大事。一天，乙 找甲借用这辆高级摩托车,说

35、要带漂亮的妻子回娘家,风光一下。甲把 摩托车借给了乙，并告诉乙,这车很灵敏,走高速公路时，一定要好好 开。乙说：“没事！”当乙把摩托车开走后，甲在家里喝着啤酒，听着京 剧,期待着传来乙和他的妻子因为交通事故而受伤的消息。三个小时 后，乙哭泣着给甲打电话，说自己在高速公路上开得太快,拐弯时没能 控制好，翻了车,把老婆摔伤了，她的脸在 医院缝了十几针。甲要对乙 妻子的伤害承担责任吗?尽管甲的行为与乙妻子的伤害具有因果关系, 并且甲希望乙的妻子受到伤害，甲也不对乙妻子的伤害承担刑事责任, 因为防止乙的妻子受伤是乙和乙的妻子自己的事情。因此，只有以一 种法规范上可归责的方式引起的法益侵害，才具有刑法上

36、的重要意义。其实,认为刑法的目的是保护法益，并不能给刑法教义学奠定一 个很好的基础。法益保护说完全可能导致刑罚处罚范围的扩大。这是 因为,把行为人危险的主观想法当作犯罪来惩罚，总是更能够保护法 益的。不应当从“保护法益”中引申出刑法的终极价值。62相反， 法规范违反说才是真正客观主义的，因为只有行为，并且只有一种侵 犯了他人外在自由的行为,才是违反法规范的。没有引起他人外在自 由的任何不利变更的行为,就完全没有违反法规范，因为法规范仅仅 保障人的外在自由不被改变。法益保护说也可能导致对一些重要的刑法规定产生怀疑。例如， 在打击受贿犯罪的司法活动中，很难说实现了法益保护。为打击受贿 犯罪而花费的

37、代价与取得的法律成果往往不成比例。国家机关付出了 打老虎的成本,却往往仅仅抓获了几只苍蝇。而且,越是严厉地打击受 贿,就越是抬高了行贿人的成本，使得受贿人用更加高超的隐蔽方式 为行贿人谋取更大的利益,从而制造出更大的法益侵害。因此,惩罚受 贿犯罪并不必然带来更大的社会利益。但是,尽管如此也要惩罚受贿 犯罪的理由在于：国家工作人员按照法律公正地履行职责，是现代民 主法治国家的基础,禁止国家工作人员收受贿赂的法律规范必须是有 效的。否则,就不能保障这一现代民主法治国家的基础不被动摇。法益保护说并不能很好地解释德国刑法上的某些规定；相反，法 规范维护说则能够作出较好的解释。例如，德国刑法典第173条

38、 规定了亲属相奸罪，行为人与18岁以上的具有血缘关系的晚辈发生 性交,即使是双方自愿的,也要被处3年以下的自由刑或者罚金;行为 人与18岁以上的具有血缘关系的长辈发生性交,即使是双方自愿的, 也要被处2年以下的自由刑或者罚金;具有血缘关系的兄弟姐妹自愿 发生性交的,也要被处2年以下的自由刑或者罚金。一种双方自愿的 性行为,不可能对其中的任何一方产生法益侵害，因此,法益保护说的 主张者建议放弃对亲属相奸罪的处罚。63但是,提出这种建议并不 是刑法教义学者的事情,因为它不是对现行刑法规定的解释。德国刑 法教义学者有义务对德国刑法典第173条的合理性作出说明，法 益保护说却在这方面无能为力。相反,法

39、规范维护说的主张者认为, 只要社会还需要一个有组织的家庭,就不允许损害家庭的构造,不允 许混淆家庭成员的角色与性伴侣的角色,处罚这种角色混淆行为的法 规范就具有合理性。64同样,法益保护说也难以很好地解释我国刑法上的某些规定，法 规范维护说则容易作出较好的解释。下面,笔者仅仅举出四个例子加 以说明。1 .法益保护说不能妥当解释正当防卫的对象根据我国刑法第20条的规定,正当防卫的对象是“不法侵害 人”。问题是,儿童和精神病人也可能实施加害行为,当他们实施加害 行为时，能够解释说他们也是“不法侵害人”、允许针对他们实施正 当防卫吗？我国主张法益保护说的学者认为未达到法定年龄、不具有责任能 力的人的

40、法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防 卫。” 65但是，“由于法益应当尽可能受到全面保护,在回避未达到 法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下， 不宜进行正当防卫。” 66可是，用“法益应当尽可能受到全面保护” 这个理由，也必然会得出的结论是在回避有责任能力的人的不法侵害 并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”因此，认为“刑法 的目的在于保护法益” 67的法益保护论者也不得不说当然,在实际 应用的时候,对无责任能力人的加害行为的反击，和对一般人的加害 行为的反击相比,应当有一定限度。在明知对方是无责任能力人的场 合,首先考虑避让,在实在无法避让的时候,应

41、当尽量采用对对方损害 较小的反击行为。这主要是基于道义上的考虑，并不是法律上的要 求。” 68但是，一方面主张“有些法益侵害行为之所以被正当化， 不是由于其合乎秩序，而是由于存在比该种法益侵害更加优越或者同 等的利益”，69另一方面又不得不在论述正当防卫的限度时进行 “道义上的考虑”，无非是证明了法益保护说不能合理说明正当防卫 制度的法律根据。法规范维护说认为，不法是对法规范的否认,是用法规范共同体 成员会认真对待的方式宣称法规范的无效力。未达到法定年龄、不具 有责任能力的人的加害行为,不属于不法侵害，因为他们根本无能力 认识法规范的意义，也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力, 有哪位正

42、常的人会认真对待未达到法定年龄、不具有责任能力的人对 他人行为的法律评价呢?因此,即使未达到法定年龄、不具有责任能力 的人的行为损害了他人，由于他们总是值得同情者,刑法也应该保护 他们。只允许对正在加害他人的未达到法定年龄、不具有责任能力的 人进行紧急避险,不允许对他们进行正当防卫。法益保护论者提出如 下诘问和不理解既然防卫人在防卫过程中，反击的对象是直接加害的 人,而不是与侵害无关的第三者,那么，如何能说该行为不是正当防卫, 而是紧急避险呢?让人费解。” 70对此,同为法益保护论者的张明楷 教授已经作出了回答在遭遇持枪歹徒追杀的情况下,不得已破门闯入 他人住宅藏匿的，固然属于紧急避险;但在同

43、样的情况下,如果为了避 险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入的，认定为紧急避 险较为合理。” 71认为我国刑法将紧急避险的对象限定为与侵害无 关的第三者,并不符合我国刑法的规定。我国刑法第20条将正当 防卫的对象限定为不法侵害人，但是，我国刑法第21条并未将紧 急避险的对象限定为“与侵害无关的第三者”，而是仅仅规定紧急避险行为“造成损害的”，其中也当然可能包括对实施加害行为的人 “造成损害”。2 .法益保护说不能妥当解释偶然防卫问题所谓偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了 正当防卫客观条件的情况。例如，甲以故意杀人的意思向乙开枪射击 时，乙以故意杀人的意思正在持枪瞄准丙

44、,但甲对乙的行为一无所知。主张法益保护说的学者认为，甲的“偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯 刑法所保护的法益,相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。 概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性”。72但是，这种学说并不能 合理地处理相关案件。例如,丙正在非法杀害丁时，甲与乙没有意思联 络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中，但甲为了救丁并且 知道丙正在杀害丁，乙为了杀丙并且不知道丙正在杀害丁。主张法益 保护说的学者认为,在这个例子中，甲与乙的行为在客观上保护了值 得保护的法益，他们俩人都无罪。73但是，甲与乙的行为在构造上明 显不同，甲之所

45、以向丙开枪是为了救丁也最终救了丁，乙之所以向丙 开枪并非是为了救丁而仅仅是为了杀丙也最终杀了丙，甲和乙通过相 同的客观行为实现了各自不同的意思,为什么要在法律上同样对待呢?如果我们从法规范维护的角度来看,虽然甲和乙的行为都导致了 丙的死亡,但是，因为当时丙正在非法杀害丁,为了保护丁，杀害实施 非法杀害行为的丙就是法规范所期待的结果。这就是说,丙的死亡并 不是法规范上重要的事情。由于不存在法规范所要防止的人的死亡， 所以，乙的行为既不可能成立既遂的故意杀人罪，也不可能成立未遂 的故意杀人罪。但是,在乙的行为中总是表现了否定法规范的态度, 并且出现了一种客观上的否定法规范的抽象危险,而这种否定法规

46、范 的态度和抽象危险在乙开枪杀害丙之前就已经存在，并不会因为丙的 死亡而发生任何改变。明白地说，在乙以杀人故意持枪走向丙时，乙的 行为已经因为让人产生不安全感而不能自由地前往乙走向的地方，已 经侵害了他人的外在行为自由。因此，乙的行为应当成立预备的故意 杀人罪。只有甲的行为完全符合了法规范的期待，甲的行为才是无 罪 的。3 .法益保护说不能妥当解释特定犯罪的重罚规定我国刑法对一些特定犯罪规定了 “从重处罚”。例如，根据刑 法第238条第4款的规定，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁 罪的,从重处罚。提倡法益保护说的学者认为,非法拘禁罪的“法益是 人的身体活动的自由”，74但是,一个国家机关工作

47、人员利用职权 将他人非法拘禁一周，与一个普通人用同样的方式将他人非法拘禁一 周,对他人身体活动自由的侵害,原本没有什么不同,为什么要对国家 机关工作人员从重处罚呢?法益保护说似乎难以说明。法规范维护说 的解释是,对于普通人，法规范仅仅期待他不要非法拘禁他人;对于国 家机关工作人员，法规范不仅期待他不要非法拘禁他人,而且还期待 他向被非法拘禁的人提供保护（将他解放出来）。国家机关工作人员违 反了法规范的一个更大期待，因此要从重处罚。4 .法益保护说也不能妥当解释非目的性犯罪的轻罚规定 规定既是刑法教义学者的解释对象，也是解释根据。在解释刑法时, 不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现

48、行刑法就是 圣经。因此,人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学 问，称为刑法教义学。据康德,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过 程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发, 法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范 围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即 便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论 证，并不触及现存的体制。6这种刑法教义学的学问倾向，在“近代刑法学之父”费尔巴哈 (Paul Johann Anselm vonFeuerbach, 17751833)那里体现得极其明 显。在他之前,人

49、们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据,理论家们 “以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必 要性。” 7费尔巴哈从康德(Immanuel Kant, 17241804)的存在与 当为的二分法出发,主张从法律中寻找刑事可罚性的根据，服从法律 的权威。费尔巴哈认为在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。 我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。适用刑罚法规之际，使 用哲学性原理有违刑罚法规的本质。法律是神圣的。对于一切违反法 律的人，要命令其接受法律规定的刑罚。” 8正是在费尔巴哈那里, 刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。例如，费尔 巴哈认为不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据