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1、浅论仲裁协议的法律适用合适的内容摘要:仲裁协议是国际商事仲裁的基础。一项合法有效的仲裁协议，既是仲裁 庭行使管辖权的依据，又是裁决具有执行效力的法律基础。但由于各国法律的差异，对于仲 裁协议效力规定的要件也各不相同。因此，要明确仲裁协议的效力，必须首先解决仲裁协议 的法律适用相关问题。本文拟针对这一相关问题，根据国际私法的原理做简单的探讨。关键词：仲裁协议，法律效力，法律适用一、仲裁协议的有效性任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。仲 裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力:（-）对当事人的法律效力仲裁协议一经依法成
2、立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议 约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事 人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就 有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样, 就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人 不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所 作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除 非该仲裁裁决经
3、有关国内法院判定无效。（二）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。如果不存在仲裁协议，或仲 裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项 有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议 是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。如依据1981年法国民事诉讼法典 的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。 仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协 议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中
4、的约定所提出的严格限制。 对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。（三）对法院的法律效力各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争 议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。1986年德国民事诉讼法典第1027属人法，但为求商业上法律关系的安全与稳定，以及保护其国籍或住所不在行为地国的当事 人，当事人的缔约相关能力亦可适用缔约地法5；如果当事人为法人，其行为相关能力主 要适用该法人成立时所依据的法律。6七、国家及其机构缔结仲裁协议的相关能力及法律适用（-）国家及其机构的缔约相关能力为了解决主权国家与其他国家自然人或法人之间的商事争议，国家能否
5、通过签订仲裁协 议将争议交付仲裁解决，是现代国际商事仲裁法的一个重大的理论和实践相关问题。1961 年欧洲公约和1965年华盛顿公约对此有肯定性的规定，但同时出于各缔约国的需要 与考虑，施加了保留性的限制条件。1961年欧洲公约第2条第（1）款第（2）项规定， 国家或其他公法法人有权缔结有效的仲裁协议，但同时允许缔约国声明将之限于声明所宣布 的条件。各国对国家或其机构缔结仲裁协议相关能力所持态度有很大差别。有些国家，如瑞士、 英国、法国、荷兰、德国等，对国家缔结仲裁协议的相关能力一般不加以限制；有些国家, 则不愿将国家与其他国国民的争议交付仲裁解决，禁止或限制国家或其机构与他国自然人或 法人缔
6、结仲裁协议，如沙特阿拉伯法律禁止所有政府机构把仲裁作为解决它与其他公司或个 人之间争议的方式方法，奥地利和意大利等国均要求公法法人缔结仲裁协议，事先应获批准 或特别授权；另有一些国家否认国家或其机构缔结仲裁协议的相关能力，但区分不同情况予 以区别对待，例如，美国不允许联邦一级的政府机构与他国国民缔结仲裁协议，但对各州政 府机构，则不加限制。（二）法律适用在一般法人之间进行的国际商事交易中，按照国际私法的原则，当事人的行为相关能力 主要适用该法人成立时的法律。然而，当国家或其机构作为合同或仲裁协议的一方当事人时, 就合同的订立和履行而言，双方的法律地位是平等的，尽管国家除了作为一方当事人之外,
7、还具有一般法人没有的国家主权这一特性。当国家作为一方当事人与另一方当事人签署了国 际仲裁协议的情况下，如果该国法律禁止国家作为一方当事人签署仲裁协议，国家就不能以 其国内法为由，对其作为仲裁协议的一方当事人的行为相关能力提出抗辩。换言之，关于确 定国家或其机构缔结仲裁协议的相关能力的准据法，排除适用国家或其机构的本国法，认为 国家或其机构在缔结仲裁协议后，不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提 出异议。在国际商会第1939号仲裁案中，仲裁庭认为，禁止国家或其他公共实体提交仲裁的规定, 对于国际合同没有效力。“国际公共政策坚决反对国家或国家组织在与外国当事人进行公开 的、谨慎的和自愿
8、的交易时，同对其持信任态度的一方当事人订立仲裁协议，而后再在仲裁 程序或执行仲裁裁决的过程中否认其已经做出的承诺的效力。” 7在Benterler v. Belgium 一案中，比利时曾援引其国内法关于禁止其缔结仲裁协议的规定，否认仲裁条款的 效力。仲裁庭根据1961年欧洲公约的规定，驳回了比利时的异议。仲裁庭认为，公约所 确立的公法法人有提交仲裁相关能力的原则，是在国际商事仲裁中必须遵守的一项国际私法 原则。瑞士明确排除适用国家或其机构本国法来否定其缔结仲裁协议的相关能力。1988年瑞 土联邦国际私法法规第177条第（2）款规定：“如果仲裁协议的一方当事人是国家或是它 所支配的企业或控制的组
9、织，该方不得援引其特有的权利反对争讼的可仲裁性或否认其作为 仲裁当事人的相关能力。”因此，在确定国家或其机构签订国际仲裁协议的行为相关能力时，不应当适用该国的国 内法，而应当适用一般的国际贸易规则或惯例来决定国家或其机构的行为相关能力。这些国 家或其机构不得以其国内法上的禁止性规定为由，否认其所订立的仲裁协议的有效性。这是 国际公共政策的需要，也是维护正常的国际商事交往秩序和诚实信用与公平交易的需要。八、仲裁协议的法律适用在中国的现状（一）法律上的相关规定我国法律没有对涉外仲裁协议的适用法律做出明确规定，然而，根据我国合同法第 126条关于“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，但法律
10、另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，可以认为, 既然仲裁协议就其本质而言属于契约的性质，故我国法律规定的涉外合同的适用法律的确定 同样适用于涉外仲裁协议的适用法律。因此，如果当事人专门就合同中的仲裁条款的适用法 律做出约定，则应适用当事人约定的法律确定该仲裁协议的有效性。如果当事人未能就仲裁 协议应当适用的法律做出约定，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。一般认为，仲裁 地所在国与仲裁的进行和仲裁裁决的做出有着最为密切的联系，仲裁地所在国的法律对仲裁 协议的适用法律具有决定性的意义。因此，我国的合同法的上述规定，与纽约公约 中关于仲裁协议
11、的适用法律是一致的。根据纽约公约第5条第1款第1项，仲裁协议的有 效性首先应当由当事人约定的法律决定，如无此项约定，应当由仲裁地国的法律决定。（二）司法实践按照上述规定，如果仲裁地点在我国，则仲裁协议的有效性则应适用我国仲裁法中的有 关规定。按照我国现行法律规定，仲裁协议必须载有仲裁机构的名称。如果当事人未能在仲 裁协议中对仲裁机构做出约定，仲裁委员会在受理仲裁案件时，应当让双方当事人就此达成 补充协议，如果双方当事人不能就仲裁机构的名称达成补充协议，则该仲裁协议无效。仲裁 委员会就不能取得对该仲裁案件的管辖权。如果仲裁地点不在我国，则应适用仲裁地国的法律认定仲裁协议的有效性。1995年，海口
12、市中级人民法院审理的一起案件涉及对仲裁条款的效力的认定。一家中国 公司与一家瑞士公司签署的合同中含有如下仲裁条款：由本合同所发生的争议，应按照国际 商会调解与仲裁规则最终解决，仲裁地点在伦敦。海口市中级人民法院认为该仲裁协议是无 效的，其理由是当事人没有在仲裁协议中明确约定仲裁机构，而国际商会仲裁规则也并不仅 为国际商会仲裁院一家使用，因此，该仲裁协议是不明确的，根据中国法律，不明确的仲裁 条款是无效的。8该案首先涉及适用什么样的法律认定该仲裁条款的有效性。在上述仲裁 条款中，当事人并未就仲裁协议的适用法律做出约定，但规定了伦敦作为仲裁地点，按照纽 约公约的规定，应当适用仲裁的法律认定该仲裁协
13、议的有效性。这份裁定使人吃惊不少， 因为法院以中国法律来解释该仲裁条款的有效性有明显不妥之处。综上所述，国际商事仲裁协议的适用法律，一般为当事人选择适用的法律。如无此项选 择，则应适用仲裁地的法律。此外，如果依据仲裁协议做出的仲裁裁决需要到外国去执行, 该执行地法院也有权依据其法律对仲裁协议的有效性作出认定。例如，如果裁决所依据的仲 裁协议所涉及的仲裁事项依照裁决执行地法不能通过仲裁的方式解决，该仲裁协议的效力也 要受到质疑。执行地法院即可据此拒绝承认与执行依此仲裁协议所作的仲裁裁决。纽约公 约第5条第2款就是这样规定的。在现代国际商事仲裁实践中，在国际商事交易中，只要当 事人表示了通过仲裁解
14、决争议的意向，各国法律均倾向于使仲裁协议有效。例如，法国上诉 法院在1975年的一个涉及到仲裁协议的有效性的判决中指出：“就订立国际合同所适用当事 人意思自治原则而言，其中规定仲裁解决争议的条款有效性是独立的，可以不适用任何国家 的法律。”注释：1刘景一，涉外仲裁实务与项目案例评析，人民法院出版社，2001年版，第67页。2 Russell on Arbitration, 21st edition, by David St. John Sutton, John Kendall and Judith Gill, Sweet & Maxwell, 1997, p.72.3施米托夫著，赵秀文译：国际
15、贸易法文选，中国大百科全书出版社，1993年版， 第674页。4邓杰，伦敦海事仲裁制度研究，第100页，法律出版社，2002年版。5黄进，国际私法与国际商事仲裁，武汉大学出版社，1994年版，第153页。6韩德培，国际私法新论，武汉大学出版社，1997年版，第735页。7Albert Jan van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards： 40 Years of Application of NewYork Convention， Kluwer Law International, 199
16、9, pl51.8王生长，外国仲裁裁决在中国的承认与执行，陈安主编：国际经济法论丛第2 卷，法律出版社，1999年版，第501页。条规定：“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲 裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。” 1958年纽约公约第2条第3款规定：“当事 人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当 事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”（四）使仲裁裁决具有执行力一项有效的仲裁协议是强制执行的依据。有关的国际条约和各国国内立法均规定，如果 一方当事人拒不履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国
17、家法院提交有效的协议和裁决书，申 请强制执行该裁决。二、仲裁协议的有效条件如何才能实现仲裁协议的上述效力，制定有效的仲裁协议是关键。不同国家对有效的仲 裁协议的具体条件也有不同的规定，但从多数国家的商事仲裁实践来看，一项有效的仲裁协 议通常要具备三个条件。（一）协议当事人有合法的缔约资格和相关能力仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分，属于对重大权利进行处分的法律行为，只 能由具有完全行为相关能力的自然人、法人及其他组织订立。限制行为相关能力人和无行为 相关能力人不具有缔约相关能力，其签订的仲裁协议应被认定为无效，依这种仲裁协议作出 的裁决也将无法得到有关法院的承认与执行。例如纽约公约第5条第
18、（1）款规定仲裁协 议“当事人依对其适用的法律有某种无行为相关能力情形者”，被申请承认和执行外国仲裁 裁决的国家可依当事人一方的请求，拒绝承认和执行。联合国国际贸易委员会国际商事仲 裁示范法（以下简称示范法）第36条第（1）款第（1）项第（1）目规定：第7条所指 的仲裁协议的当事人一方欠缺行为相关能力”，可以拒绝承认和执行不论在何国作出的仲裁 裁决。（二）协议约定的事项具有可仲裁性仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事 项。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是 无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行
19、已依该仲裁协议作出的仲 裁裁决。有一点必须指出的是，可仲裁性的关键相关问题是指根据适用于仲裁协议的法律, 某些事项是否可以提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。争 议事项的可仲裁性与公共政策关系比较密切。在许多国家争议事项的可仲裁性被视为属于一 国公共政策的范畴。各国法律对争议事项可仲裁性相关问题的规定方式有所不同。大陆法国 家多以立法明确规定把某一领域或某一类争议排除在仲裁之外；普通法国家则多把这一相关 问题留给法院解决。归纳起来，主要有以下几种事项不能提交仲裁：1.有关竞争法和反托拉斯法的事项;2关于婚姻、人身关系的事项;3关于破产、行政法处理的事项；4.某些知识产
20、权事项。1(三)协议的形式和合适的内容合法一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须 以书面形式作成。例如，1981年法国民事诉讼法典第1443条和第1444条规定：“仲裁条 款应在主要协定中或主要协定所援引的文件中书面规定之，否则无效。”“仲裁协议应是书 面的，可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。” 1958年纽约公约对仲裁协议形式的唯 一要求就是仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之 一。所谓仲裁协议的合适的内容合法主要是指，仲裁协议不得违反仲裁地国法律中的强制性 规定，不得与该国公共政策相抵触。由于各国对仲裁协议合适的内容的
21、要求有很大不同，所 以同样合适的内容的仲裁协议，在一些国家原来是合法有效的，在另一些国家就可能被视为 非法。但不管怎样，仲裁协议的合适的内容至少不得违背仲裁地国法律的强制性规定，否则 会导致仲裁协议的无效。例如，根据法国1981年民事诉讼法典的规定，如果仲裁协议没有确 定争议的事项，或者没有确定仲裁员的姓名或指定仲裁员的方式方法，这样的仲裁协议就是 无效的。而在英国法下，只要有提交仲裁的意思，就算有效的仲裁协议了。三、仲裁协议适用法律的含义及解决的相关问题关于国际商事仲裁协议适用法律的含义，按照一些权威学者的解释：“仲裁协议的适用 法律是指支配与仲裁协议有关的实体相关问题应当适用的法律。此项法
22、律适用于仲裁协议的 解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等相关问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似 相关问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配J 2作者认为，国际商事仲裁协议的适用法律的中心相关问题是仲裁协议的有效性相关问 题。适用哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，直接关系到依据仲裁协议作出的 仲裁裁决的效力。在国际商事仲裁实践上，各国法律对仲裁协议的效力的规定又有很大的差 距。如前文所述，在有些国家和地区，只要当事人表达了通过仲裁解决争议的意思，即便仲 裁协议中的仲裁机构约定不明确，或者这样的机构并不存在，法律仍然认定该仲裁协议的有 效性和可实施
23、性。英国上诉法院于1969年审理的Hobbs Padgett & Co (Reinsurance) Ltd. v. J. C. Kirkland and Kirkland一案中，仲裁协议只有“适当仲裁”的字眼，法院就认定 该仲裁协议是有效的。法院的解释是：“适当仲裁条款”的含义是：双方当事人已经同意， 本合同项下产生的任何争议，包括对合同含义的争议，均应提交仲裁而不是法院解决。可见, 在英国，如果国际商事仲裁协议中表明了通过仲裁解决争议的意思和仲裁地点，这样的仲裁 协议就是有效的。但在另一些国家，法律对仲裁协议的实质要件作出比较具体的规定。例如, 意大利民事诉讼法典第809条规定：“仲裁协议和
24、仲裁条款必须指定仲裁员，或者至少 说明仲裁庭人数和指定仲裁员的方式方法。”其他一些国家的仲裁法，也有类似的规定。如 果按照后者的规定，上述英国项目案例中的仲裁条款是无效的，将会导致法院拥有管辖权的 直接后果。当然，该案涉及的是两个英国公司之间的争议，当事人只要表达了通过仲裁解决 争议的意思,其他相关问题可以通过适用英国仲裁法得以解决。如果该案涉及国际仲裁的话, 后果应当另有别论了。正是由于各国法律对仲裁协议有效条件的规定不同，在国际商事仲裁协议的情况下，通 过哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，是仲裁协议适用法律所解决的最为重要 的相关问题。四、仲裁协议有效性的准据法的理论及实践对于仲
25、裁和仲裁协议的性质，早在20世纪60年代，著名的英国国际贸易法专家施米托夫 教授就有过精辟的概述：“仲裁实质上是解决争议的合同制度。”而“仲裁协议是双方当事 人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。” 3也就是说，仲裁协议本身就是一 项契约，是当事人各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。鉴于仲裁协议属于 契约的范畴，因此，国际私法上决定国际契约的准据法，同样适用于确定国际仲裁协议的准 据法。而当今关于契约的准据法，主要是以当事人意思自治为主，辅之以最密切联系原则。 下文以此展开论述。（一）当事人意思自治1 ,学说理论此说源于合同准据法的主观主义理论，因而亦称主观论。它是确定合同
26、准据法最基本的 理论。这种学说从“契约自由原则”出发，认为合同既然是一种合意之债，当事人在主观上 就具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。因此，根据意思自 治学说，合同的成立及其效力等相关问题，应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的 法律，换言之，合同的准据法应当由合同当事人在订立时加以协商选择。关于意思自治的表 现形式，通常有默示的意思自治和明示的意思自治两种。默示的意思自治是指当事人未明确 表示合同所应适用的法律，但法官可以根据合同的具体情况，来推定当事人默示同意受某种 法律的支配。某些国家的立法允许当事人以默示的方式来选择法律。明示的意思自治是指当 事人以文字
27、或言辞词来明确地表示出合同所应适用的法律。世界上绝大多数的国家的立法均 要求合同当事人对合同的选择应采用明示的意思自治方式。2 .适用当事人选择的仲裁协议的适用法律据此标准，国际仲裁协议的当事人可在仲裁协议中就他们之间的仲裁协议应当适用的法 律做出明示的选择。在各国规范国际商事仲裁的立法与实践上，不管各国对仲裁协议的有效 性的规定有多大的区别，均允许当事人选择解决争议应当适用的法律，这一点上，绝大多数 国家的法律都有类似的规定。纽约公约第5条第1款第1项所规定的是法院可拒绝执行的仲 裁裁决的5种情况之一，即仲裁裁决依据无效的仲裁协议做出。对如何认定仲裁协议的有效 性，即仲裁协议应当适用的法律，
28、该项也明确规定了首先适用当事人共同约定适用的准据法。按照欧洲国际商事仲裁公约第6条第2款的规定，缔约国在做出关于仲裁协议是否存在或 有效的决定时，应当从各方面审查仲裁协议的有效性。关于双方当事人的行为相关能力，根 据适用于他们的法律来判断（后文有专门章节论述，作者注），至于其他相关问题适用的法 律，则应：（1）根据当事人之间在仲裁协议中约定适用的法律；（2）当事人如果未能在协议 中做出约定，适用裁决地国家的法律。3 .主合同中当事人共同选择的法律能否适用于仲裁协议在国际商事仲裁实践中，仲裁协议通常表现为主合同中的一个条款，即争议解决或仲裁 条款，而在此条款中，当事人很少专门就该仲裁协议的适用法
29、律做出明示规定。在此情况下, 就会涉及到如何对该仲裁协议的适用法律做出解释。即在主合同中共同选择的适用法律，是 否也是该合同中的仲裁条款的适用法律？（1）支持的观点一种观点认为，如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律做出了选择,那么， 该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律, 而仲裁条款为该合同中的条款，所以，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合 同中的仲裁条款的适用法律。这种观点有其一定的道理，也就是说应当尊重当事人的选择。在一般的国际商事合同中，如果当事人在合同中明示选择了合同应当适用的法律，而未 就该合同中的仲裁条款的适用法律做出
30、专门的选择，一般认为，主合同的适用法律，即为该 合同中的仲裁条款的适用法律，进而由此法律决定该仲裁条款的有效性及其适用范围。例如, 在国际商会国际仲裁院的仲裁庭在科隆审理的关于意大利的被代理人诉比利时的代理人独 占分销合同一案中，当事人就合同应当适用意大利法做出了约定，但并未约定该合同中的仲 裁条款的适用法律。双方当事人由于被代理人终止合同而发生争议。按照比利时的法律，终 止合同的通知应当在3年前发出，而当事人在合同中规定任何一方终止合同，只耍在终止前3 月即可。本案涉及的相关问题是意大利的被代理人按照合同规定将合同终止的通知在3个月 以前通知了代理人，此项约定是否有效，被代理人是否应当依据比
31、利时法律承担相应的责任。 审理本案的独任仲裁员在裁决中认定，本案当事人所选择的合同的适用法律即为该合同中的 仲裁协议的适用法律，既然双方当事人在合同中约定了意大利法为合同的适用法律，则该合 同中的仲裁条款的适用法律，也应当是意大利法律。而意大利法允许当事人就独占批发合同 的终止期限做出约定，因此，当事人对于合同终止期限的约定是有效的，合同中的仲裁条款 也是有效的，被代理人按合同规定的期限将终止合同的意思通知给了代理人，没有违约，对 此不承担任何责任。而比利时法中的有关仲裁协议的有效性的规定不予考虑。（2）反对的观点另一种观点认为，当事人在主合同中所选择使适用的法律，不一定就是该合同中的仲裁 条
32、款的适用法律。一些学者提出，主合同和仲裁条款的目的不同，主合同关系到当事人之间 有关实质相关问题的法律关系，而仲裁条款关系到解决产生于主合同的程序。当事人在主合 同中订立一般法律选择条款，是想就适用于实质相关问题的法律给仲裁员一个提示，而不是 指明支配仲裁协议的准据法。他们认为，应采用一种不同于主合同法律选择条款的协议方式 表示仲裁条款的准据法。这种观点建立在对争议的实体相关问题与仲裁程序加以区别的基础 上，而对这两个相关问题加以区分并不支持这样的观点：合同所选择的适用法律就意味着当 事人就仲裁协议的适用法律做出了默示选择，即合同中选择适用的法律就是该合同中的仲裁 条款的适用法律。法国法院在“
33、戈塞特” 一案中，认定支配仲裁条款的法律可以不同于支配主合同的法 律，该认定在法国以后的项目案例中数次被引用。埃及法院也承认，在例外情况下，仲裁条 款与其所属的合同可以受不同法律的支配。（3）作者的观点笔者认为，以上两种观点均有一定的道理。正因为如此，我们不能就当事人在合同中选 择适用的法律即为合同中的仲裁条款的适用法律直接做出肯定或否定的回答，而应就具体的 案件做出具体分析。应当对以下两种情况做出区分：首先，如果当事人明示选择了合同应当适用的法律，而未就合同中的仲裁条款适用的法 律做出选择，但就仲裁地点做出了明示选择。在这种情况下，如果合同当事人所选择的合同 适用的法律恰好是仲裁地所在国的法
34、律，那么，合同的适用法律与仲裁协议应适用的法律就 是一致的。按照仲裁条款独立的原则，如果当事人未能就仲裁条款的适用法律做出选择，按 照国际私法上在当事人未能选择法律时普遍适用的“最密切联系”原则确定应当适用的法 律，就仲裁解决争议而言，应当说仲裁地点与仲裁条款有着最密切的联系，所以也应适用仲 裁地国的法律。其次,如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律,在此情况下, 合同适用的法律与仲裁条款所适用的法律就不一定是相同的。在各国立法和实践上，有两种 不同的做法，一是适用主合同应当适用的法律决定该合同中的仲裁条款的适用法律，如上述 的意大利的被代理人诉比利时的代理人的独占分销合同
35、的适用法律一案中的情况;一是适用 仲裁地国的法律决定仲裁协议的有效性相关问题。（二）最密切联系原则最密切联系原则是指，在确定合同的准据法时，要综合考察与合同有关的各种因素，如 合同的缔结地、履行地、当事人的国籍、住所、物之所在地、法院地等，在这些连结因素中, 由法院或仲裁机构根据具体案情，从质和量等方面进行衡量，然后找出一个与合同有密切联 系的国家的法律作为合同的准据法。据此学说，如果当事人在主合同中未能就合同应适用的法律作出规定，当然也不可能就 合同中的仲裁条款的适用法律作出规定。在这种情况下，按照许多国家的国际私法规定，适 用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。既然仲裁协议就其
36、本身而言，也是 一种契约或合同，因而各国国际私法中关于合同的适用法律，同样适用于合同中的仲裁协议 的适用法律。在这种情况下，如何确定或解释与该仲裁协议有着最密切联系的法律，就成为 一个非常现实的相关问题。一般而言，仲裁地点与仲裁条款这一双方当事人之间的协议有着 更为密切的联系。这里同样涉及我们在前面提到的相关问题：仲裁协议所依据的合同的适用 法律，是否就是该合同中的仲裁协议的适用法律？我们在上一个相关问题中所作的答案同样 适用于当事人未能就合同所应适用的法律做出选择的情况。所不同的是应当对与主合同有着 密切联系的地点和与仲裁协议有着最为密切的联系的地点做出区分。这一地点可能是一致 的，也可能是
37、不一致的，应当就具体情况阻力做出具体分析。1 .主合同对该合同应当适用的法律做出选择，同时规定了仲裁地点关于这种情况的讨论，前文己作论述。2 .主合同未对该合同应适用的法律做出选择，仅规定仲裁地点如果当事人在主合同中没有就该合同应当适用的法律做出选择，而仅在仲裁条款中规定 了仲裁地点或仲裁机构。在这种情况下，应当根据国际私法上通过与合同有最密切联系的法 律的原则决定仲裁协议的适用法律。一般而言，与仲裁协议有最密切联系的法律，是仲裁国 的法律。德国最高法院审理的一个案件中，无论是主合同，还是该合同中的仲裁条款，均无当事 人明示选择适用的法律。最高法院认为没有必要去研究当事人的默示选择，做出了应当
38、适用 法国法决定仲裁协议的有效性的判决。因为当事人选择了巴黎作为做出仲裁裁决的地点。埃及最高法院于1982年4月26日对M. V. Leia v. Gulf Contractors一案所作的判决中 所持的也是这种观点。在该案中，原告Leia是外国卖方的代理人，本案中的买方，被告Gulf 是埃及的水泥供应商。合同规定争议在伦敦仲裁。由于被告未能按照合同规定交货，原告在 埃及起诉，要求解除与被告的买卖合同和请求法院判决被告赔偿由于被告违约而给原告造成 的损失。被告辩称，根据合同中的仲裁条款，法院无权管辖此案。原告则称该仲裁条款无效, 因为它违反了埃及民事诉讼法典第502条第3款规定的“仲裁条款必须
39、包括对仲裁员的指 定”。一审法院判决该仲裁条款无效，因为它只规定了仲裁地点，而无对仲裁员的指定的规 定。这一判决得到了亚历山大上诉法院的确认，但是，埃及最高法院推翻了上诉法院的判决, 理由是该案合同中的仲裁条款的有效性应当由仲裁地法，即英国法确定，而不应当适用埃及 的仲裁法。按照英国的仲裁法，该仲裁协议是有效的。日本最高法院于1997年9月4日在对日本公司与美国公司之间订立的合同中认定，国际仲 裁中的仲裁协议的有效性适用当事人明示或默示选择的法律，如果此项法律不明确，法院则 适用仲裁地的法律决定该仲裁协议的有效性。在该案中，日本公司与美国一公司的代表订立 了马戏团表演合同，该合同中含有在被告一
40、方所在国仲裁的条款。日本公司以美国公司的代 表对该马戏团的表演作了虚假陈述，进而构成侵权行为为由，在日本法院对该美国公司的代 表起诉，要求该美国公司的代表赔偿其因为侵权而给该日本公司造成的损失，并称，根据日 本的法律，两个法人之间订立的合同不及于公司的代表。日本法院在决定该仲裁协议的有效 性相关问题时，首先适用了日本的国际私法第7条规定的冲突规则：（1）法律行为的成立 及其有效性的适用法律，由当事人的意思决定；（2）当事人的意思不确定时，由行为地法决 定。”最高法院根据这一冲突规则，决定了该案涉及的国际仲裁协议的适用法律，确定了下 级法院的判决：“当事人在约定了仲裁地点的情况下，应当视为除特殊
41、情况外，当事人已经 默示同意仲裁地的法律作为该仲裁协议的准据法。”3 .当事人未明示选择法律，且仲裁地也未确定在仲裁裁决做出之前，如果一方当事人以仲裁协议无效为由对仲裁提出异议，而双方当 事人未明确选择仲裁地，这时就会产生如何确定仲裁协议的准据法的相关问题。关于这一相 关问题的解决，尚无统一规则可循。1958年纽约公约和1975年美洲公约对这一相关 问题没有做出明确规定。1961年欧洲公约第6条第2款第3项规定：“如果双方当事人对 适用于仲裁协议的法律没有规定。并且在将争议诉诸法院时，做出裁决地国家无法确定，则 依受理争议法院的不冲突规则所制定的有效法律。”英国的作法与该公约的规定相似。英国
42、法承认在当事人没有明示选择法律的情况下，推定以仲裁地法作为仲裁协议的准据法是强有 力的，但英国法强调，如果在最初协议中当事人没有约定仲裁地，则不能做出这一推定。在 这种情况下，仲裁协议的准据法将依照一般冲突规则确定。按照确定一般合同准据法的冲突规则确定仲裁协议的准据法，将要考虑各种客观因素, 如仲裁协议的缔结地，争议标的所在地，仲裁协议当事人的住所、国籍、居所、营业地等。 在诸多连结因素中，应以什么因素作为决定仲裁协议的准据法的因素，将依有关国家的合同 法律适用标准。（三）“非本地化”学说国际商事仲裁的“非本地化”学说基本观点是，国际商事仲裁不应受到互有差异、有时 可能是不适宜国际商事仲裁的仲
43、裁地国内法的约束，当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以 外的仲裁规则，作为规范国际商事仲裁的程序法。这一理论的目的，是期望建立一种不受仲 裁地国，甚至不受任何特定国家国内法支配和约束的“非本地化”的仲裁体系。这一学说本来是针对仲裁程序法方面提出的。但在仲裁协议的准据法方面，同样有司法 判例采用了不具体地适用某一国家的法律的做法。比如，早在20世纪80年代，著名的“Isover saint-Gobainv. Dow Chemical” 一案中，仲裁员就适用了国际贸易惯例和需要的客观标准 以及当事人公平合理的期望与当事人所表达出来的共同的意愿这一主观标准作为仲裁协议 有效与否的准据法。无独有偶，在2
44、0世纪90年代法国法院审理的“Khoms EL Mergeb v. Dalico 一案中，法官就认为，仲裁条款受当事人的共同意愿支配而没有必要依据某一国 家的法律。也有少数国家认为仲裁协议签订地法律应是仲裁协议有效与否的准据法，比如意 大利法院。但由于仲裁协议的签订地纯属偶然的情况很多，因此适用的国家较少。（四）倾向使之有效原则所谓倾向使之有效原则，即法律规定了好几种标准，只要仲裁协议或仲裁条款符合了其 中一种标准，即为有效。比如瑞士仲裁法第178条第（2）款规定，如果仲裁协议符合1）或 是双方当事人选订的法律；或2）支配争议主要事项的准据法，特别是支配主合同的准据法; 或3）符合瑞士法律，仲
45、裁协议即为有效。英国的司法实践中，使用尽量使之有效的原则。 如果可适用于仲裁协议的法律有两种，而其中一种的适用会使仲裁协议归于无效，就应当明 确适用另一种法律。4对此，作者认为，倾向使仲裁协议有效的做法对解决国际商事、海 事争议，促进国际经济贸易的发展和交流有着重大意义。六、仲裁当事人行为相关能力的法律适用正如前文所述，仲裁协议当事人无行为相关能力，不仅可以直接导致仲裁协议的无效, 而且其本身就可以作为有关国家撤销裁决和拒绝承认执行裁决的理由。因此，考察仲裁协议 的有效性，必须首先解决仲裁当事人有无提起仲裁的行为相关能力和资格相关问题。现实中，当事人的行为相关能力相关问题，在一国之内是容易解决
46、的，只要根据法律规 定的条件认定即可。但国际商事仲裁涉及到不同国家的当事人，而不同国家对当事人的行为 相关能力又有着不同的规定，这就自然而然地出现这样一个相关问题：当事人的缔约相关能 力依何国的法律确定？这是一个对当事人利益攸关的大相关问题。比如同一个当事人，依甲国法为有行为相关 能力人，而依乙国法为无行为相关能力人，相应地他签定的仲裁协议依甲国法就是有效的， 而依乙国法就是无效的。依甲国法来确定他的行为相关能力，他要通过仲裁方式来保护自己 合法权益的愿望就能得到满足，而依乙国法，另一方当事人既可以仲裁协议无效为由主张仲 裁庭不享有管辖权，也可以在已经做出裁决的情况下，以仲裁协议无效为由主张相
47、关法院撤 销或不予承认和执行该裁决。但无论是适用当事人选择的仲裁协议的准据法，还是适用仲裁地法或裁决做出地法作为 仲裁协议准据法，其适用范围一般都把当事人的行为相关能力排除在外，就是说，对当事人 行为相关能力的认定不适用仲裁协准据法。相对于仲裁协议的准据法来说，当事人行为相关 能力的准据法具有独立性。根据各国法律规定和实践，仲裁当事人是否具备行为相关能力， 应当依据“对他们适用的法律”做出判定，而不是依据当事人选择的仲裁协议的准据法或仲 裁地法做出判定。例如，1974年澳大利亚仲裁（外国仲裁裁决和协议）法第8条第（4） 款第（1）项规定，如果仲裁协议当事人根据适用于他们的法律在订立仲裁协议时在
48、某种程 度上无行为相关能力，法院可以拒绝执行有关裁决。纽约公约第5条第1款和1961年欧 洲公约第6条第2款均规定，“根据对他们适用的法律”判定当事人的行为相关能力。公约 的上述规定，受到一些学者的批评，他们认为这种规定是“走到半路的冲突规则”。负责起 草示范法的工作组也认为公约规定得过于简单，不能为所有法律体系所接受，决定在该 示范法中删除“根据对他们适用的法律”这一用语，但示范法本身也没有确定当事人行为相 关能力的法律适用规则。在国际商事仲裁中，当事人的行为相关能力可能要受到数个国家法 院的审查。在强制执行仲裁协议阶段，管辖法院在判定仲裁协议的效力时，可能要考虑仲裁 协议当事人有无行为相关能力；在申请撤销裁决阶段，仲裁地法院也可能对当事人的行为相 关能力做出判断；在申请承认和执行裁决阶段，应当事人的请求，被申请承认和执行裁决地 法院也要考虑这一相关问题。一般说来，如果当事人为自然人，其行为相关能力主要适用其