2023年论中国担保物权制度的现代化.pdf

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1、论 中 国 担 保 物 权 制 度 的 现 代 化 许 明 月 西 南 政 法 大 学 专 家 关 键 词：担 保/担 保 物 权/现 代 化 内 容 提 纲：担 保 物 权 制 度 既 是 保 障 市 场 交 易 安 全 的 基 本 手 段,也 是 社 会 经 济 的 有 效 调 节 工 具（现 代 化 的 担 保 物 权 制 度 必 须 根 据 现 代 市 场 经 济 的 规 定 进 行 设 计，为 此,我 国 应 当 对 现 行 担 保 物 权 法 律 制 度 进 行 全 面 地 检 讨，根 据 现 代 市 场 经 济 的 规 定,重 新 安 排 担 保 物 权 制 度，实 现 担 保

2、物 权 制 度 的 现 代 化。市 场 的 本 质 是 交 易，无 交 易 便 无 市 场。我 们 通 常 所 谓 的 交 易，假 如 从 民 法 的 角 度 来 考 察,就 是 债，即 协 议 之 债,或 称 契 约 之 债。因 此，市 场 经 济 的 发 展，必 然 带 来 债 权 制 度 的 高 度 发 达。当 事 人 互 相 之 间 进 行 交 易，都 为 了 追 求 一 定 的 目 的。为 了 保 障 交 易 预 期 目 的 的 实 现，往 往 需 要 采 用 一 定 的 措 施。其 中，通 过 设 定 担 保 物 权，保 障 债 权 的 实 现,担 保 债 务 的 履 行，便 是

3、最 常 用 的 一 种 手 段。因 此，债 权 制 度 的 高 度 发 达 必 然 会 导 致 担 保 物 权 制 度 的 高 度 发 达。在 现 代 市 场 经 济 国 家 的 民 商 法 体 系 中，担 保 物 权 制 度 可 以 说 是 民 商 法 体 系，特 别 是 物 权 法 体 系 中 最 活 跃 的 领 域。例 如，在 日 本 民 法 典 中，物 权 编 共 24 4 条,其 中，担 保 物 权 就 占 125条，比 所 有 权 和 用 益 物 权制 度 的 总 和 还 要 多。除 民 法 典 的 规 定 以 外，日 本 还 制 定 了 汽 车 抵 押 法、抵 押 证 券 法、公

4、 司 担 保 法、工 厂 抵 押 法 等 单 行 的 担 保 物 权 方 面 的 法 律。德 国 民 法 典 中，用 益 物 权 部 分 共 240条,担 保 物 权 部 分 201条。担 保 物 权 所 占 篇 幅 与 所 有 其 他 物 权 法 条 款 的 总 和 基 本 持 平。由 此 可 见,在 现 代 各 国 民 商 事 立 法 中，担 保 物 权 制 度 都 处 在 十 分 重 要 的 地 位。一、现 代 市 场 经 济 基 本 特 点 及 其 对 担 保 物 权 制 度 的 规 定 市 场 经 济 在 我 国 的 发 展 刚 刚 起 步,但 是，中 国 发 展 市 场 经 济 不

5、 也 许 像 英、法 等 国 同 样，从 原 始 的 资 本 积 累 开 始。我 们 处 在 这 个 时 代，必 须 半 途 切 入，直 接 发 展 现 代 市 场 经 济。因 此，我 们 设 计 法 律 制 度，也 必 须 从 现 代 市 场 经 济 的 规 定 出 发,就 担 保 物 权 制 度 建 设 而 言,特 别 应 注 意 现 代 市 场 经 济 的 以 下 特 点：（一）交 易 的 普 遍 化 和 信 用 化 现 代 市 场 经 济 的 基 本 特 点 是 资 源 的 普 遍 商 品 化。在 农 业 社 会 中，各 种 物 质 和 精 神 的 需 求，重 要 通 过 自 给 自

6、足 的 形 式 得 到 满 足。而 在 市 场 经 济 条 件 下，各 种 需 求 的 满 足 则 重 要 通 过 市 场 而 实 现。市 场 越 发 达,资 源 的 商 品 化 限 度 越 高。商 品 交 易 越 来 越 成 为 每 一 个 人 生 活 不 可 缺 少 的 一 部 分。现 代 市 场 经 济，从 某 种 限 度 上 说，是 一 种 信 用 经 济。所 谓 信 用，是 指 一 定 利 益 按 照 一 定 的 条 件 而 进 行 的 暂 时 让 渡。银 行 将 款 项 贷 给 借 款 人,约 定 在 一 年 以 后 偿 还,并 支 付 利 息，其 与 借 款 人 之 间 的 交

7、易 就 是 一种 信 用 交 易（银 行 信 用）。厂 家 向 商 店 提 供 商 品，约 定 在 商 品 卖 出 后 支 付 货 款，厂 家 与 商 店 之 间 的 交 易 也 是 一 种 信 用 交 易（商 业 信 用）。商 店 向 消 费 者 提 供 商 品，约 定 分 期 支 付 商 品 的 价 款,商 店 与 消 费 者 之 间 的 交 易 同 样 是 信 用 交 易（消 费 者 信 用）。在 现 代 市 场 经 济 中，尽 管 直 接 的“一 手 交 钱，一 手 交 货”简 朴 交 易 形 式 仍 然 存 在，但 是，信 用 交 易 则 成 为 某 些 领 域 的 重 要 形 态。

8、信 用 交 易 的 基 本 特 点 是 一 方 当 事 人 要 先 让 渡 一 定 的 利 益,而 作 为 该 利 益 对 价 的、由 他 方 提 供 的 利 益 则 需 要 等 待 一 定 的 时 间 才 干 实 现。由 此，便 产 生 一 种 风 险，即 已 提 供 一 定 利 益 的 一 方 也 许 在 对 方 违 约 的 情 况 下 不 仅 预 期 的 利 益 不 能 获 得,甚 至 已 经 给 予 的 利 益 也 不 能 收 回。银 行 在 做 出 贷 款 后，假 如 对 方 不 履 行 借 款 协 议，则 银 行 不 仅 不 能 获 得 木 金 加 利 息，并 且，其 支 出 的

9、木 金 也 也 许 追 不 回 来。信 用 交 易 的 这 一 特 性 决 定，交 易 安 全 不 仅 关 系 交 易 当 事 人 的 利 益,并 且 也 许 因 信 用 交 易 中 的 多 米 诺 骨 牌 效 应 而 危 及 整 个 经 济 的 安 全。由 于 信 用 交 易 形 式 的 普 遍 存 在，因 此,对 担 保 的 需 要 也 就 越 来 越 人。当 事 人 在 进 行 交 易 时.，总 是 希 望 交 易 可 以 迅 速 完 毕,交 易 的 目 的 可 以 尽 快 实 现，在 交 易 过 程 中 不 必 投 入 大 量 人 力 消 耗 和 成 木 支 出。交 易 越 多，这 种

10、 愿 望 就 更 强 烈。交 易 的 普 遍 化 和 信 用 化 决 定，担 保 制 度 的 设 计 必 须 适 应 高 速 运 转 的 市 场 经 济 的 规 定，必 须 可 认 为 当 事 人 便 利 地 采 用。假 如 担 保 物 权 的 设 定、维 持 和 实 现 过 于 复 杂，成 木 过 高，当 事 人 就 只 能 是:要 么 紧 张 交 易 的 风 险 过 高 而 放 弃 交 易；要 么，放 弃 设 定 担 保 物 权,而 直 接 进 行 无 担 保 的 交 易。其 结 果 不 仅 会 影 响 市 场 经 济 的 效率，并 且，也 也 许 影 响 交 易 的 安 全。担 保 制

11、度 自 身 也 就 也 许 形 同 虚 设,尽 管 有 严 密 具 体 的 规 定,但 没 有 人 会 遵 守 这 些 规 定。（二）财 富 的 抽 象 化 随 着 市 场 经 济 的 发 展，在 社 会 总 财 富 中，抽 象 的 财 产 的 比 例 越 来 越 高。所 谓 抽 象 的 财 产，重 要 涉 及 两 个 部 分，一 是 象 征 性 财 产，涉 及 各 种 通 过 协 议、票 据、股 票、提 单 等 债 权 书 证、股 权 凭 证 和 所 有 权 凭 证 等 形 式 表 达 其 存 在 的 财 产；二 是 无 形 财 产,涉 及 知 识 财 产 和 商 誉 等 非 知 识 性 无

12、 形 财 产。在 现 代 社 会 的 财 产 结 构 中，抽 象 性 财 产 占 有 十 分 重 要 的 地 位,并 且，随 着 经 济 的 发 展，这 种 财 产 所 占 的 比 例 将 会 越 来 越 人。特 别 是，由 于 市 场 交 易 的 日 益 频 繁 和 知 识 的 商 品 化，债 权 财 产 和 知 识 财 产 在 社 会 财 富 的 构 成 中，甚 至 有 逐 渐 取 得 支 配 地 位 的 趋 势。社 会 财 富 结 构 的 变 化，对 传 统 担 保 法 提 出 了 新 的 挑 战。我 们 知 道，从 某 种 意 义 上 说，用 益 物 权 和 担 保 物 权 都 是 对

13、 财 产 的 运 用 权。其 中，用 益 物 权 是 对 财 产 使 用 价 值 的 运 用，担 保 物 权 则 是 对 财 产 的 价 值 的 运 用。因 此,从 担 保 物 权 的 这 一 属 性 来 看,所 有 有 价 值 的 财 产 都 可 以 作 为 担 保 物 权 的 客 体。传 统 的 担 保 物 权 制 度 重 要 是 基 于 社 会 财 富 的 物 质 化 假 设 而 设 计 的，其 重 要 的 客 体 是 有 形 的、具 有 价 值 和 使 用 价 值 的 财 产。这 种 假 设 在 近 2 2023前 的 法 国 民 法 典 制 定 期 期,与 当 时 社 会 财 富 结

14、 构 的 现 实 状 态 是 一 致 的，在 12023前 的 德 国 制 定 民 法 典 时,与 当 时 社 会 财 富 结 构 状 态 也 是 基 本 一 致 的。但 是，在 今 天，假 如 仍 然 严 格 根 据 这 种 假 设 设 计 担 保 物 权 制 度，那 么，必 将 会 导 致 与 社 会 财 富 的 实 际 构 成状 况 严 重 脱 节,其 结 果 也 许 是:一 方 面 大 量 的 财 产 不 能 实 现 担 保 化（即 使 财 产 成 为 可 设 定 担 保 的 财 产），另 一 方 面，大 量 需 要 担 保 的 交 易 不 能 获 得 安 全 的 担 保。在 现 代

15、英 美 等 国，债 权 的 让 与 担 保 逐 渐 成 为 担 保 的 一 种 重 要 形 式,甚 至 有 超 过 不 动 产 担 保 的 趋 势。英 国 担 保 法 权 威 古 德 专 家 认 为,在 现 代 市 场 经 济 条 件 下，有 形 动 产 和 不 动 产 的 价 值 受 市 场 行 情 的 影 响 过 人，因 而 其 作 为 担 保 物 反 而 缺 少 安 全 性，相 反，债 权 的 金 额 是 固 定 的，以 债 权 自 身 作 为 担 保 财 产，特 别 是 汇 票、支 票 等 票 据 等 债 权,不 仅 安 全 性 限 度 高，并 且，设 定、维 持 和 实 行 担 保

16、权 都 极 为 便 利。因 此，逐 步 成 为 实 际 生 活 中 普 遍 采 用 的 形 式。1 我 国 担 保 物 权 制 度 的 设 计 不 能 不 考 虑 现 代 社 会 财 产 结 构 的 这 一 变 化。（三）商 事 交 易 的 连 续 性 和 关 系 性 现 代 商 事 领 域 的 交 易，通 常 为 基 于 一 定 基 础 协 议 而 进 行 的 系 列 交 易，生 产 厂 家 与 批 发 商 之 间，批 发 商 与 零 售 商 之 间 往 往 有 一 项 基 本 的 协 议，根 据 这 一 协 议，批 发 商 和 零 售 商 连 续 不 断 的 从 厂 家 和 批 发 商 中

17、 获 得 商 品，假 如 规 定 他 们 就 每 一 次 具 体 的 交 易 设 定 担 保 物 权,必 然 导 致 交 易 成 本 过 高,交 易 效 率 也 会 因 此 而 受 到 严 重 的 影 响。如 何 通 过 合 理 的 担 保 制 度 设 计 一,减 少 交 易 成 本，使 连 续 的、关 系 性 的 交 易 可 以 高 效 率 同 时 又 高 度 安 全 地 进 行，也 是 我 们 在 设 计 担 保 制 度 应 当 充 足 重 视 的 问 题。（四）交 易 形 式 的 多 样 化随 着 计 算 机 革 命 和 通 讯 技 术 的 高 度 发 展，交 易 形 式 也 发 展 了

18、 重 人 的 变 化。通 过 电 子 数 据 互 换 等 形 式 签 订 协 议 越 来 越 受 到 人 们 的 青 睐。网 络 技 术 的 发 展，不 仅 使 计 算 机 网 络 成 为 一 种 交 易 的 手 段，并 且，也 成 为 一 种 最 大 的 综 合 市 场。人 们 可 以 直 接 在 网 络 上 购 买 商 品，支 付 价 款，实 现 权 利 的 转 移。在 另 一 方 面,各 种 计 算 机 欺 诈 行 为，特 别 是 运 用 网 络 交 易 进 行 欺 诈 的 行 为 也 越 来 越 多。如 何 保 证 网 络 交 易 安 全,建 立 网 络 交 易 的 担 保 体 系，不

19、 能 不 说 是 对 中 国 担 保 权 制 度 设 计 的 一 大 挑 战。（五）经 济 活 动 的 高 度 专 业 化 现 代 经 济 是 建 立 在 高 度 发 达 的 社 会 分 工 和 专 业 化 协 作 基 础 之 上 的。专 业 化 产 生 了 前 所 未 有 的 效 率，但 同 时，也 使 得 社 会 经 济 体 系 变 得 异 常 的 脆 弱。究 其 因 素，重 要 是 由 于 专 业 化 分 工 协 作，产 生 了 经 济 实 体 之 间 的 互 相 依 赖。每 个 公 司，每 一 个 经 济 实 体，尽 管 有 自 己 独 立 的 利 益，但 是，每 个 经 济 实 体

20、又 是 社 会 分 工 体 系 中 的 一 环。例 如，甲 公 司 与 乙 公 司 签 订 电 视 机 买 卖 协 议,假 如 甲 的 电 视 货 款 不 能 如 期 获 得，就 没 有 资 金 购 买 生 产 电 视 机 的 材 料，此 时，甲 与 丙、丁 等 一 系 列 的 公 司 签 订 的 电 视 机 买 卖 协 议,就 不 能 准 时 履 行，于 是，乙 与 甲 的 一 个 协 议 未 履 行，便 也 许 导 致 甲 与 丙、丁 等 一 系 列 的 协 议 得 不 到 履 行，还 也 许 导 致 丙、丁 等 与 其 自 己 的 客 户 之 间 签 订 的 更 多 的 协 议 不 能

21、履 行，这 种 反 映 还 可 以 无 休 止 地 进 行 下 去。这 就 是 经 济 生 活 中 所 谓 的 多 米 洛 效 应。这 也 是 现 代 担 保 物 权 制 度 设 计 中 不 能 不 考 虑 的 因 素。由 于 多 米 洛效 应 的 存 在，某 一 债 权 不 能 实 现,其 结 果 往 往 会 导 致 一 系 列 的 债 权 都 得 不 到 实 现。一 个 公 司 破 产，往 往 会 导 致 一 系 列 公 司 的 连 续 破 产。一 件 交 易 受 阻，往 往 会 导 致 整 个 行 业、部 门、甚 至 整 个 国 民 经 济 的 萧 条。基 于 这 种 考 虑,现 代 财

22、 产 权 制 度 中，普 遍 将 交 易 安 全,或 称 动 态 的 财 产 安 全,放 在 更 为 重 要 的 地 位。在 罗 马 法 中，有 所 谓“任 何 人 不 能 转 让 自 己 没 有 的 东 西”的 法 谚，在 法 国 民 法 典 中，则 有 私 有 财 产 神 圣 不 可 侵 犯 的 原 则。为 适 应 现 代 专 业 化 经 济 发 展 的 需 要，各 国 立 法 普 遍 演 化 出 一 套 完 善 的 善 意 第 三 人 保 护 制 度。财 产 权 变 动 领 域，越 来 越 多 的 国 家 开 始 认 可 权 利 变 动 公 示 的 公 信 力,还 出 现 了 所 有 权

23、 不 得 击 破 租 赁 等 原 则。在 担 保 物 权 法 律 关 系 中，往 往 涉 及 到 静 态 的 既 得 财 产 权 和 动 态 的 交 易 安 全 利 益 的 冲 突，如 何 解 决 这 种 冲 突，似 乎 也 是 现 代 担 保 物 权 制 度 不 可 回 避 的 问 题。（六）市 场 的 国 际 化 随 着 国 际 经 济 贸 易 的 发 展，统 一 的 国 际 人 市 场 已 经 形 成。目 前，我 国 已 经 加 入 WTO,我 国 公 司、经 济 实 体 与 外 国 公 司、经 济 实 体 之 间 的 交 易 会 越 来 越 多，各 种 新 型 的 担 保 制 度 也

24、将 在 这 些 经 济 交 往 的 过 程 中 频 繁 地 使 用。如 何 实 现 中 国 担 保 物 权 制 度 与 国 际 通 行 担 保 物 权 制 度 的 衔 接，更 是 一 个 必 须 考 虑 的 问 题。二、从 现 代 市 场 经 济 的 特 点 看 我 国 现 行 担 保 物 权 制 度我 国 现 行 担 保 物 权 制 度 重 要 由 中 华 人 民 共 和 国 担 保 法（以 下 简 称 担 保 法）等 法 律 构 成。从 以 上 现 代 市 场 经 济 的 几 个 特 点 出 发,我 们 不 难 发 现,我 国 现 行 的 担 保 物 权 制 度 还 存 在 不 少 问 题

25、。我 认 为，这 些 问 题 重 要 表 现 在 以 下 几 个 方 面：（一）担 保 物 权 体 系 不 完 整，难 以 满 足 经 济 生 活 对 担 保 的 需 要 我 国 目 前 担 保 法 中 的 担 保 物 权 涉 及 四 种 形 式:抵 押、质 押、留 置、定 金。这 四 种 形 式 是 担 保 物 权 制 度 中 最 为 传 统 的 几 种 担 保 形 式。其 中，抵 押 重 要 使 用 范 围 为 不 动 产 和 特 定 的 动 产，质 押 的 使 用 范 围 为 动 产 和 权 利。我 国 法 律 中 的 留 置 权 重 要 为 动 产 留 置 权，且 是 法 定 留 置

26、权。从 其 他 国 家 的 规 定 来 看，德 国 民 法 认 可 不 动 产 留 置 权，英 美 法 中 则 认 可 约 定 留 置 权、不 动 产 质 权。无 论 在 人 陆 法 系，还 是 在 英 美 法 系，都 普 遍 认 可 浮 动 的 担 保。而 在 我 国 法 律 中，对 于 浮 动 担 保 则 没 有 任 何 规 定。在 英 美 法 中，尚 有 所 谓 的 价 金 担 保，所 谓 价 金 担 保，如 电 视 机 厂 商 甲 将 自 己 的 电 视 机 交 给 乙 销 售，乙 未 立 即 支 付 价 款。为 了 保 证 货 款 债 权 的 实 现，则 甲 规 定 乙 将 电 视

27、机 的 销 售 收 益 分 立 账 户，甲 对 于 该 账 户 中 的 销 售 收 益 享 有 担 保 物 权。价 金 担 保 在 经 销 或 代 销 商 品 的 交 易 中，运 用 极 为 广 泛。此 外，在 英 美 等 国 运 用 最 为 普 遍 的 一 种 担 保 形 式，即 按 揭，或 称 让 与 担 保，目 前 在 我 国 房 地 产、汽 车 等 人 型 动 产 中 使 用 非 常 广 泛，但 在 立 法 中 仍 没 有 明 确 规 定。担 保 物 权 体 系 不 完 整，便 也 许 导 致 大 量 的 担 保 财 产 无 法 运 用，大 量 的 交 易 难 以 获 得 充 足 的

28、担 保，交 易 安 全 会 因 此 而 受 到 不 良 影 响。（二）大 量 规 定 过 于 原 则，影 响 担 保 方 式 的 充 足 运 用 现 行 担 保 法 中 对 担 保 物 权 的 规 定 普 遍 过 于 原 则，实 践 中 存 在 的 问 题 较 多。例 如，抵 押 制 度 中，虽 规 定 了 不 动 产 抵 押 协 议 应 以 登 记 为 有 效 要 件，但 是，并 没 有 规 定 协 议 签 订 但 没 有 登 记 的 情 况 下 产 生 什 么 效 果。实 践 中，大 量 的 抵 押 协 议 因 抵 押 权 设 定 手 续 繁 杂，因 此 没 有 或 未 来 得 及 进 行

29、 登 记,发 生 纠 纷 后，便 无 法 解 决。此 外，在 繁 简 安 排 上,也 不 完 全 合 理。如,对 最 高 额 抵 押，担 保 法 仅 仅 规 定 了 最 高 额 抵 押 权 的 概 念，其 他 则 按 照 一 般 抵 押 权 的 规 定 执 行。事 实 上,最 高 额 抵 押 权 与 一 般 抵 押 权 的 差 别，不 仅 仅 是 一 个 概 念 的 问 题，它 在 设 定、公 示、转 让、实 行 等 方 面,与 一 般 抵 押 权 都 有 重 人 的 差 异。假 如 没 有 就 此 做 出 特 别 的 规 定，最 高 额 抵 押 权 制 度 便 没 有 什 么 操 作 性。目

30、 前，最 高 额 抵 押 虽 然 得 到 了 法 律 的 确 认，但 现 实 生 活 中 运 用 很 少，与 担 保 法 规 定 的 模 糊 不 能 说 没 有 关 系。法 律 的 规 定 过 于 原 则，就 难 免 使 人 们 对 相 关 担 保 的 效 力 产 生 怀 疑，这 也 也 许 影 响 担 保 交 易 的 采 用。（三）设 定 程 序 繁 杂，限 制 物 权 担 保 的 普 遍 采 用 在 我 国，抵 押 权 的 登 记 采 用 根 据 财 产 类 别 不 同 而 由 不 同 机 关 登 记 的 原 则。有 些 财 产，比 如 移 动 的 房 屋，其 性 质 比 较 模 糊，当

31、事 人 往 往 无 所 适 从,不 知 到 哪 个 机 关 进 行 登 记。登 记 手 续 烦 琐，收 费 高，其 结 果 是,当 事 人 为 了 避 免 这 些 不 便 和 开 支，只 好 放 弃 登 记。登 记 制 度 的 基 本 功 能 之 一,是 通 过 登 记 使 一 般 公 众 可 以 了 解 某 一 特 定 财 产 上 设 定 承 担 的 情 况。想 与 某 一 当 事 人 进 行 交 易 的 其 别 人,可 以 通 过 查 阅 登 记 簿而 了 解 其 交 易 资 信 状 况。由 于 登 记 机 关 多 元 化，往 往 使 当 事 人 无 法 快 速 的 了 解 这 些 信 息

32、。也 为 交 易 安 全 埋 下 了 隐 患。（四）担 保 财 产 的 范 围 过 窄，约 束 某 些 行 业 的 发 展 我 国 现 行 担 保 法 很 多 方 面（如 债 权 质 押 等）规 定 得 很 原 则，实 践 中 无 法 运 用，因 此，像 债 权 这 样 优 质 的 担 保 财 产,就 不 也 许 得 到 充 足 的 运 用。此 外，由 于 有 些 担 保 形 式（如 浮 动 担 保）法 律 上 没 有 做 出 规 定，因 而 浮 动 财 产 作 为 一 种 担 保 资 源,也 无 法 得 到 运 用。可 以 运 用 的 担 保 财 产 越 多,社 会 交 易 总 量 中 担

33、保 交 易 的 比 例 就 会 越 高，交 易 安 全 的 保 障 就 越 人。担 保 资 源 不 能 得 到 充 足 的 运 用，事 实 上 也 是 一 种 巨 人 的 浪 费。担 保 财 产 范 围 规 定 过 窄，也 许 影 响 某 些 行 业 的 发 展。其 中，比 较 突 出 的 是，农 业 生 产 资 料 的 担 保 化 限 度 过 低。农 业 是 弱 质 产 业，急 需 在 资 金 上 给 予 倾 斜。但 是，农 民 的 土 地 权 利 不 能 设 定 担 保 物 权，就 使 得 农 民 主 线 无 法 通 过 正 常 的 渠 道 获 得 融 资。农 业 投 入 普 遍 局 限

34、性 的 现 象 不 也 许 得 到 主 线 的 解 决。（五）担 保 物 权 的 流 动 性 差,担 保 权 难 以 反 复 运 用 我 国 担 保 物 权 的 制 度,是 严 格 按 照 传 统 担 保 物 权 的 附 从 性 规 定 而 建 立 的。各 种 担 保 物 权 几 乎 都 没 有 任 何 流 动 性。抵 押 权 随 着 主 债 权 而 自 始 至 终 的 存 在,主 债 权 消 灭，抵 押 权 消 灭。也 就 是 说，在 一 般 情 况 下,一 次 设 立 的 抵 押 权，只 能 使 用 一 次。这 一 严 格 的 附 从 性 立 法，人 人 增 长 了 交 易 成 本，影 响

35、 担 保 交 易 的 便 利 进 行。在 德 国 等 国，有 抵 押证 券 制 度。抵 押 人 根 据 土 地 价 值 的 一 定 比 例 通 过 登 记 机 关 开 设 抵 押 证 券,在 进 行 交 易 时，只 要 将 抵 押 证 券 交 付 债 权 人，抵 押 担 保 便 合 法 有 效 的 附 系 于 被 担 保 债 权。该 债 权 因 履 行 等 因 素 消 灭 后,抵 押 证 券 回 复 到 抵 押 人 手 中。抵 押 人 仍 然 可 认 为 其 他 债 权 担 保。在 美 国，根 据 美 国 统 一 商 法 典 的 规 定，担 保 权 益 的 设 定,并 不 一 定 要 有 现

36、实 债 权 的 存 在。担 保 权 益 可 以 抽 象 的 脱 离 债 权 而 存 在，在 发 生 实 际 交 易 时，可 将 已 经 存 在 的 担 保 权 益 附 系 与 特 定 债 权。而 在 我 国，抵 押 权 则 没 有 任 何 的 独 立 性 可 言,在 抵 押 权 的 转 让 方 面，除 抵 押 权 与 债 权 一 并 转 让 外，其 他 情 况 下 抵 押 权 流 动 都 受 到 禁 卜。担 保 权 的 流 动 性 对 交 易 成 本 会 产 生 重 人 的 影 响。假 如 担 保 权 具 有 独 立 性 和 流 动 性,便 可 以 使 一 次 设 定 的 担 保 权 多 次

37、使 用，从 而 人 人 减 少 担 保 交 易 的 成 本。（六）担 保 物 权 的 效 力 偏 低,制 约 担 保 效 力 的 充 足 发 挥 担 保 物 权 本 具 有 物 权 的 性 质，在 债 务 人 不 履 行 债 务 的 情 况 下，物 权 人 应 可 以 直 接 通 过 法 院 行 使 对 物 的 价 值 支 配 权。然 而,根 据 我 国 现 行 立 法 的 规 定，抵 押 权 人 实 现 抵 押 权 的 方 式 一 般 以 协 商 为 条 件。担 保 法 第 5 3条 规 定，当 事 人 不 履 行 债 务 的，可 以 与 抵 押 人 协 议 以 抵 押 物 折 价 或 以

38、拍 卖、变 卖 该 抵 押 物 所 得 的 价 款 受 偿，协 议 不 成 的，抵 押 权 人 可 以 向 人 民 法 院 起 诉。由 此 可 以 看 此 尽 管 债 权 人 有 抵 押 权，但 是，他 仍 然 不 能 直 接 的 行 使 这 一 权 利，而 只 能 在 与 抵 押 人 协 议 后，再 按 照 协 议 的 结 果 履 行。只 有 协 议 不 成 的 情 况 下，才 干 向 人 民 法 院 起 诉。就 一 般 债 权 而 言,假 如 当 事 人 一 方 不 履 行 债 务，同 样 也 可 以 向 法 院 起诉。假 如 权 利 人 不 能 直 接 行 使 其 享 有 的 权 利，那

39、 么，权 利 的 效 力 必 然 会 人 打 折 扣。（七）担 保 权 的 实 现 方 式 单 一，影 响 担 保 物 的 合 理 运 用 在 现 代 经 济 生 活 中，公 司 是 经 济 生 活 的 主 体，公 司 财 产 通 常 是 互 相 配 套 的。假 如 仅 仅 规 定 以 担 保 物 变 价 形 式 实 现 担 保 物 权，其 也 许 的 结 果 便 是:公 司 的 厂 房 为 一 个 人 所 有，机 器 设 备 为 另 一 个 人 所 有，其 他 动 产 则 为 此 外 一 些 人 所 有。但 只 有 这 些 设 备 和 财 产 放 在 一 起 作 为 整 套 财 产 时，才

40、干 发 挥 最 人 的 效 益。在 英 美 法 中，担 保 物 权 的 实 现 方 式 除 了 变 卖、拍 卖 外，还 涉 及 接 管 等 形 式。在 债 务 人 不 履 行 债 务 时，债 权 人 可 以 接 管 债 务 人 的 某 一 套 财 产。进 行 占 有 和 运 营，以 其 运 营 收 益，清 偿 债 务。这 不 仅 保 护 了 财 产 整 体 性，也 保 障 了 债 权 的 实 现。（八）一 些 规 定 明 显 缺 少 依 据,妨 碍 担 保 制 度 整 体 功 能 的 充 足 发 挥 担 保 法 的 一 些 规 定 缺 少 理 论 依 据。例 如，按 照 担 保 法 第 35

41、条 规 定,一 项 财 产 在 设 定 一 个 抵 押 权 后，就 必 须 在 其 存 在 价 值 余 额 时 才 可 以 设 定 其 他 抵 押 权。一 方 面，抵 押 权 的 实 行 仅 仅 是 一 种 也 许 性,假 如 债 务 人 清 偿 了 债 务，则 抵 押 权 就 无 须 实 行。另 一 方 面，物 的 价 值 是 不 断 变 化 的，即 便 设 定 抵 押 时 其 价 值 为 10 0 0 元，但 几 个 月 后，其 价 值 也 许 变 成 2023元，或 减 少 到 500元。并 且，在 设 定 抵 押 权 时，规 定 当 事 人 对 物 的 价 值 做 出 精 确 的 估

42、计 在 很 多 情 况 下 是 不 也 许 的。再 如，担 保 法 第 4 9条，抵 押 物 设 定 抵 押 权 后，抵 押 权 人 出 卖 抵 押物 必 须 告 知 受 让 人 抵 押 权，假 如 没 有 告 知 抵 押 人 和 受 让 人,则 转 让 行 为 无 效。这 一 规 定，限 制 了 抵 押 物 的 流 动，否 认 了 抵 押 权 的 追 及 效 力,而 仅 认 可 其 就 转 让 价 金 的 物 上 代 位，它 严 重 地 妨 碍 了 抵 押 物 作 为 社 会 资 源 通 过 市 场 渠 道 实 现 优 化 配 置。除 此 以 外，担 保 法 尚 有 其 他 不 完 善 之

43、处。限 于 篇 幅，不 再 列 举。关 于 我 国 担 保 法 有 关 抵 押 权 方 面 规 定 存 在 的 问 题，可 参 见 许 明 月 著 抵 押 权 制 度 研 究，法 律 出 版 社 199 8 年 版 第 十 章。三、面 向 2 1世 纪 的 中 国 担 保 物 权 立 法 目 前，我 国 正 在 进 行 物 权 法 的 起 草 工 作，担 保 物 权 制 度 的 完 善 因 此 也 获 得 了 一 次 新 的 机 遇。我 认 为，在 担 保 物 权 制 度 中，最 关 键 的 问 题 是 要 协 调 好 以 下 三 对 关 系：一 是 物 权 价 值 运 用 与 物 的 使 用

44、 价 值 运 用 的 关 系；二 是 交 易 安 全 与 交 易 便 捷 的 关 系;三 是 中 国 特 色 与 外 国 经 验 的 关 系。假 如 担 保 权 的 设 定，影 响 物 的 使 用，这 种 担 保 权 制 度 对 于 经 济 的 发 展 就 不 可 避 免 的 带 来 悲 观 的 影 响。在 自 然 经 济 时 代，曾 经 以 质 押 作 为 最 为 普 遍 的 担 保 形 式，但 由 于 其 必 须 以 占 有 转 移 为 条 件，剥 夺 了 出 质 人 对 物 的 运 用 权，因 此，在 现 代 社 会 其 使 用 便 逐 步 萎 缩，并 因 此 而 导 致 抵 押 制 度

45、 的 繁 荣。担 保 物 权 制 度 本 为 实 现 交 易 安 全 为 目 的，但 假 如 一 味 追 求 安 全 而 不 讲 求 交 易 便 捷，则 也 许 导 致 担 保 成 本 过 高 而 没 有 人 使 用。但 仅 强 调 便 利 而 不 注 重 安 全,则 担 保 的 目 的 就 不 也 许 实 现。在 古 代 罗 马 法 中，由 于缺 少 有 效 的 登 记 制 度，抵 押 权 由 当 事 人 通 过 协 议 自 由 设 定,无 须 登 记。结 果，使 抵 押 权 成 为 社 会 经 济 生 活 的“暗 礁”。某 一 财 产 是 否 抵 押，只 有 所 有 人 自 己 知 道，购

46、 买 者 往 往 买 到 该 财 产 后,才 发 现 其 已 经 抵 押 给 第 三 人。而 第 三 人 实 行 抵 押 权 后，往 往 是 分 文 无 存。市 场 经 济 有 一 套 经 济 规 律 自 身 直 接 决 定 的 固 有 因 素,对 此，我 们 只 能 按 照 经 济 规 律 的 规 定 行 事，不 能 以 中 国 特 色 为 由，而 违 反 市 场 经 济 的 规 律。对 于 外 国 经 验，证 明 是 成 功 的，可 以 参 照 采 用，已 经 形 成 国 际 惯 例 的，应 当 采 用。不 能 迁 就 中 国 的 落 后 现 实，而 拒 人 于 千 里 之 外。但 也 不

47、 能 完 全 的 照 搬 外 国 立 法，某 些 外 国 制 度 是 特 定 社 会 的 特 定 文 化 背 景 下 产 生 的。这 些 制 度 搬 到 中 国，就 不 一 定 可 以 产 生 良 好 的 效 果。同 时，中 国 几 千 年 的 历 史 积 淀,其 中 也 不 乏 在 现 代 社 会 仍 然 会 发 挥 作 用 的 成 分,本 土 资 源 的 开 发 和 运 用 也 应 当 得 到 重 视。21世 纪 的 中 国 担 保 物 权 制 度 应 当 是 符 合 现 代 市 场 经 济 规 定 的，既 能 实 现 物 的 价 值 的 充 足 运 用，又 不 影 响 物 的 使 用 价

48、 值 运 用，既 高 度 安 全，又 十 分 便 利，既 符 合 中 国 实 际，又 能 与 国 际 接 轨 的 现 代 化 的 担 保 物 权 制 度。我 认 为，2 1世 纪 的 中 国 担 保 物 权 制 度 建 设 应 当 特 别 注 意 朝 以 下 方 向 努 力：（一）更 多 样 化 的 担 保 形 式担 保 物 权 制 度 是 信 用 经 济 条 件 下 交 易 安 全 的 基 本 保 障，因 而，在 制 度 供 应 方 面，应 当 尽 也 许 多 地 为 交 易 当 事 人 提 供 多 样 化 的 选 择。担 保 形 式 越 多，当 事 人 选 择 的 担 保 的 也 许 性

49、越 人。假 如 法 律 上 只 规 定 质 押 一 种 担 保，就 也 许 出 现 很 多 交 易 不 能 获 得 担 保,交 易 安 全 就 会 受 到 影 响。在 交 易 安 全 得 不 到 保 障 的 情 况 下,很 多 本 来 应 当 发 生 的 交 易 就 不 会 发 生。市 场 配 置 资 源 的 效 率 将 会 人 人 减 少。因 此，21世 纪 的 中 国 担 保 物 权 立 法 必 须 在 担 保 形 式 的 完 善 上 多 做 文 章。涂 现 有 的 抵 押 权、质 权、留 置 权、定 金 外，还 应 设 立 让 与 担 保 制 度、浮 动 担 保 制 度 和 各 种 最

50、高 额 担 保 及 定 额 担 保 制 度。特 别 应 对 让 与 担 保、浮 动 担 保、最 高 额 担 保 做 出 具 体 的 规 定。至 于 不 动 产 质 权，假 如 我 国 物 权 法 中 恢 复 了 典 权 制 度，可 以 不 再 设 立。不 动 产 留 置 权 协 议 法 中 已 有 原 则 性 的 规 定，在 制 定 物 权 法 时 可 以 将 其 中 有 关 内 容 进 一 步 细 化。同 时，不 动 产 留 置 权 除 可 合 用 于 建 筑 物 工 程 价 款 担 保 外，还 也 许 用 于 因 不 动 产 修 缮、不 动 产 添 附 而 产 生 各 种 与 不 动 产