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1、 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密讼女待値密后话用太声明 . 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰
2、写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 西北大学学位论文独创性声明 摘要 随着互联网和电子商务的蓬勃发展，网络购物在给人们的生活和工作带来诸多便利 的同时，也给利用网络进行犯罪的不法分子带来了可趁之机。使用钓鱼网站进行诈骗是 较为典型的诈骗 方式，钓鱼网站是指仿冒某些网站或电子邮件，通过对其中的程序代码 动手脚，而形成的与官方网站极为相似的网站。犯罪分子将用户诱骗至钓鱼网站，使用 各类欺诈方式获得用户的重要资料（如用户名、密码或交易口令等 ） 从而进行诈骗行为。 由于
3、网络本身的虚拟性和跨地域性等特点加上法律对新兴行业立法的滞后性，使得在应 用现有法律面对和处理此类网络犯罪案件时显得左支右绌。因为目前的法律并没有直接 关于网络钓鱼的法律规制，所以不同于传统犯罪形式的网络犯罪，该怎么对其进行定罪 量刑，该怎么确定案件管辖权成了办案人员所面对的一道难题。 在网络虚拟空间中的犯 罪，因为犯罪分子之间多数是单纯的技术配合，相互之间并不认识，从而使这类犯罪在 共同犯罪的认定上较一般共同犯罪产生了一定困难。因为网络空间是虚拟且不确定的， 根据传统的刑事管辖权理论，不能合理有效地界定在网络空间中犯罪的刑事管辖权。这 类案件在犯罪所采用的措施和方法上所体现出的网络性特点，使
4、网络环境中的犯罪问题 成为在立法和司法上需给予迫切关注并加以及时解决的一个关键问题。本文首先从共同 犯罪的特点入手，阐述了网络共同犯罪的相关认定问题；其次对现有的几种管辖理论分 别进行一些比较分析，最 后提出如何界定网络犯罪案件刑事管辖权的建议。 关键词 网购诈骗，共同犯罪，网络共同犯罪，刑事管辖权 Abstract With the rapid development of the Internet and e-commerce ? online shopping has brought convenience to peoples lives . At the same time, it
5、also gives lawbreakers the opportunities they can make use of the network to commit crimes. Using fishing site for fraud is a typical way of fraud. The phishing websites , which refers to the fake sites or E-mail formed by tampering with the program code deliberately , are similar with the official
6、websites. Using variety of fraudulent ways to obtain Internet users ; valuable information (such as username , password , and trade password , etc.), criminals trick users to their phishing sites for fraud. Facing with the virtuality of the cyberspace itself , cross-regional characteristics and the
7、lag of legislation of emerging industry , the existing law looks too limited to face and deal with these kinds of crimes. Currently , there are no direct legal regulations about the phishing fraud , and the forms of cyber-crime are quite different from traditional crime .How to convict and sentence
8、the cyber-crime criminals , and how to determine the jurisdiction of the cases become the judiciary issues faced by the investigators . In the virtual cyberspace , the majority of criminals cooperate with each other merely in technique , they don know each other . That makes convicting the criminals
9、 of a joint crime more difficultly than the traditional joint crime . Because of the indefiniteness and the virtuality of the cyberspace ? does it become an ambiguous problem that whether the theory of traditional criminal jurisdiction can be reasonable and effective to the definition of the cybersp
10、ace crime . The methods and means of the cybercrime demonstrate networked characteristics . This phenomenon makes the crime issues , in the network environment , an urgent attention and timely solved problem on the legislation and jurisdiction . At first , starting from the characteristics of the jo
11、int crime point, this paper elaborates the issues about the conviction of the network joint crime . Secondly , it makes a comparative analysis on the territorial jurisdiction theory, the limited jurisdiction theory and websites jurisdiction . Finally , it puts forward the suggestions on how to defin
12、e the criminal jurisdiction of the cybercrime cases . Key words Online shopping fraud ? Joint crime , Network joint crime ? Criminal jurisdiction 目录 第 一 章 绪 论 . -1 1.1 研究现状 . -1 1.2 研究目的 . -1 1.3 研究意义及主要内容 . -2 1.4 研究方法 . -3 第二章案情介绍及犯罪特征 . -4 2.1 基本案情 . -4 2.2 此类犯罪特征 . .-5 第三章网络诈骗案件日益增多的原因分析 . -7 3.
13、1 立法方面存在的漏洞 . -7 3.2 其他因素对此类案件的影响 . -8 3.2.1 社会环境的影响 . -8 3.2.2 网络道德缺失 . -8 3.2.3 技术原因 . -9 第四章网络诈骗涉及的法律问题及分析 . -10 4.1 关于网络共同犯罪的认定 . -10 4.1.1 传统理论共同犯罪的认定 . -10 4.1.2 网络共同犯罪的认定 . -10 4.2 关于网络犯罪管辖权的问题 . -13 4.2.1 有限管辖权论 . -14 4.2.2 网址管辖论 . -14 4.2.3 属地管辖论 . -15 第五章治理网购诈骗案件的建议与对策 . -18 5.1 立法建议 . -18
14、 5.1.1 加速推进完善网络诈骗立法的相关工作 . -18 5 丄 2 完善关于网络犯罪管辖权的问题 . -19 5.2 相关对策 . -20 5.2.1 执法方面加强对此类案件的打击力度 . -20- 5.2.2 电子商务平台加强监管 . -20- 5.2.3 提高网购用户的防诈骗意识 . -21- 结语 . -22 - 参考文献 . -23- M . -25- 第一章绪论 1.1 研究现状 网络的诞生及其深度社会化催生了众多让人棘手的法律难题，网络犯罪及其刑法制 裁逐渐成为近年来刑事立法、司法实践和刑法学理论研究所面对的一个重要课题。网络 犯罪以互联网的代际过渡和代际差异为背景，它的演变
15、规律与特点，加快了刑事立法与 理论研究的滞后速度，直接导致司法实践中普遍存在关于网络犯罪行为定罪、量刑等一 系列的困惑与争议。新的网络犯罪现象层出不穷，刑法理论的回应却软弱无力，刑法在 打击网络犯罪的实践领域面临重重理论困境。 网络所引发的犯罪问题全世界普遍存在，我们可以借鉴发达国家的经验，这些国家 的经验告知并警示我们必须对虚拟社会和现实社会的保护予以同等的重视和关注。 早 在1996 年，美国就明确将互联网世界定性为 与真实世界一样需要进行监控 的领域 ; 在德国，宣扬纳粹思想的内容在互联网上无法打开；英国警察要求网吧保留对上网者行 为的知情权 1 。而在我国，近年来虽然不断有学者宣扬和提
16、倡保护虚拟空间，但直到 2012 年的十八大报告中才写明 加大对网络社会运营管理的力度，保障网络社会的运行 秩序 。 1.2 研究目的 随着信息技术的发展，网络的使用已经基本遍及家家户户，各种类型的网络服务在 人们生活中随处可见。电子商务这种新兴的互联网交易服务正在并且已经改变了许多人 的消费模式。根据 2014年央行支付体系运行报告显示， 2014年全国共发生网上支付业 务 285.73亿次，累计金额达 1376.08 万亿元，次数同比增加 20.7%，累计金额同比增加 近 30%。网络支付已经成为了多数网民生活中的一部分，使用网络进行支付方便且快捷， 这种方式打破了传统的面对面交易模式。然
17、而就在网络支付业务日益增长的同时，安全 问题也随之突显出来。 由于网络本身具有虚拟性、隐蔽性的特点，加上其属于新生行业，所以能够规制这 类违法行为的法律和规范还不健全，在给网络用户带来方便的同时，由之产生的网络犯 江柳依 .虡拟空间离不幵现实规则 N.人民 H 报 .2012-12-17 罪便给现有的法律在适用上带来了难题。近年來，由于网购诈骗案件的屡屡发生，受到 越来越多的社会关注，并在一定程度上引起了网民的注意。网购诈骗案件犯罪分子通常 使用各种新颖的诈骗手段，利用网民普遍贪图便宜，防诈骗意识薄弱等缺陷，通过远程 控制在网络购物支付过程中动手脚，从中谋取不正当的利益。 本文着眼于网络犯罪的
18、现状，在充分借鉴我国刑法传统理论界和司法实践部门对当 前网络犯罪的理论研究成果和司法经验、见解的基础上，结合案例，比较各理论的优缺 点，希望通过对一较为典型的网购诈骗案的分析，从而厘清在虚拟世界中网络犯罪的罪 责、管辖权等法律问题。最终提出一些立法方面的建议和现实性的应对措施。 1.3 研究意义及主要内容 伴随着网络技术和计算机应用的普及化，几乎成为所有传统犯罪都可以把网络当做 一个犯罪通道或平台。传统的违法行为在网络世界中旧貌换新颜、大行其道，而网络攻 击、木马病毒、恶意程序、网上保密信息泄露等各类新型的网络犯罪更是花样百出、不 断涌现。对于当前中国网络犯罪的发案趋势、犯罪类型、犯罪形态，以
19、及各类典型网络 犯罪的构成特征、司法认定中的疑 点、难点问题以及刑罚适用方面的困惑进行全面深入 的分析研究，不仅将有助于促进网络犯罪理论研究与司法实践的互动，而且有助于实现 理论研究与实践需求的有机结合。本文主要研究和探讨的网络诈骗案件同样面临的前述 问题，互联网的普遍应用给共犯关系的认定带来巨大挑战，在意思联络、共同行为的认 定几方面都有不同的观点，本文将逐一予以阐述。网络诈骗犯罪的管辖权问题也是学界 关注的一个热点，我国形成的典型理论是有限管辖权论，另外网址管辖论、属地管辖论 也是比较有代表性的理论，分别有其合理之处和不妥之处，在文章中会作分析比较。 本文共分为五个部分： 第一章是绪论，包
20、括研究现状、研究目的、研究意义以及研究方法等几个方面的内 容。 第二章包括案情介绍和此类案件的共有特征。 第三章是从社会影响、道德因素及技术原因几方面分析网购诈骗案件日益增多的具 体原因。 第四章主要介绍因网络诈骗所引发的关于网络诈骗犯罪中共犯的认定和管辖权适 用的问题。刑法法条明确规定了共同犯罪的特点，但是学术界关于共同犯罪的研究主要 局限于对现实世界的法律适用。在虚拟世界中构成的共同犯罪能否按照现实世界的共同 犯罪定性，给司法实践的认定和检察机关如何办理出了难题。我国刑事诉讼法中规定刑 事案件应由犯罪所在地的人民法院进行管辖，虽然最高人民法院在对刑事诉讼法的司法 解释中对什么是犯罪地做出了
21、解释，但是由于网络犯罪这类案件犯罪地不一，参与人员 往往在不同地方，使得在适用管辖权吋面临各种问题。本文通过对共同犯罪概念及特征 的分析，为司法机关在给网络中的共同犯罪定性时提供一些借鉴意义；通过对现有的管 辖权理论的比较，为网络案件的管辖问题提供进一步依据。 第五章是通过全文的分析对网络诈骗犯罪的规制提出一些立法和司法方面的建 议， 并给出相关对策予以抑制。 1.4 研究方法 本文的研究方法主要有案例分析法和比较分析法。通过解释在刑法应用与刑法理论 中架起桥梁，以刑法本身的概念内容和与案例相关的法律问题作为研究对象，经过分析、 比较和归纳，对现行实体法做系统的分析，得出可用以解决问题的结论。
22、 第二章案情介绍及犯罪特征 2.1 基本案情 2013 年 3 月，北京市公安局在对一些互联网公司进行走访调研时获得一条线索。网 购用户优优的电脑在进行网购时被楨入了可能是木马病毒的程序，在支付时发现原本应 该支付的一元钱却变成了银行卡里的全部金额。随后警方与优优取得联系后得知，优优 是在淘宝网选中一件商品，在与卖家取得联系后，卖家声称他店里在举行抽奖活动，可 以通过QQ (聊天工具）向买家发送一个抽奖软件，买家通过软件可参加店里抽奖活动 以获得更多优惠，优优听信了卖家的话，添加了卖家 QQ 并接收且运行了其发来的抽奖 软件，随后在支付过程中发现本因支付的一元钱却变成了银行卡里的全部余额。 警
23、方通过调查相关线索发现，该案幕后隐藏着一个惊人的犯罪团伙。团伙内部具有 多层次，分工明确，并且发现团伙之外还存在衍生的一系列 黑色产业链。处于团伙金字 塔顶端的是在境外为网络诈骗犯罪提供木马程序的写马人，写马人下面是租马人，租马 人有几十甚至上百个，以每星期 1500 元至 2000 元不一的价格从写马人处租来木马程序 用于诈骗犯罪，另外在每一个租马人下面均隐藏着一个人数较多的拉单群体，拉单人负 责在网上通过各种欺骗方式诱导网购用户接受这些木马软件并进行支付行为。在写马人、 租马人、拉单人这一垂直的犯罪团伙体系周围还衍生出一系列为他们各个犯罪环节提供 服务的人员。以其中一个代号为 APP 的犯
24、罪团伙为例，名为 月儿弯弯 的嫌疑人 以每周 2000 元的价格从写马人手里租来诈骗所用的木马程序；名为 小小书生 的嫌 疑人以每天 200至 300 元的价格为木马提供免杀服务；名为 淘黑司令 的嫌疑人负责 提供被黑的淘宝店铺；名为 白玫瑰 的嫌疑人以 100: 70 的比例提供收脏，另外该团 伙还有一个庞大的 拉单 群体，成员有 50 至 100 人。 上述的收脏环节实为洗钱的过程，犯罪嫌疑人把钱从网购用户银行卡里划走后一般 选择两种处理方式，一种是直接把钱打到一个新的账户然后取走，另一种是将钱从网购 用户卡里划走后用于购买虚拟货币，然后将虚拟货币私下卖给收脏返现的犯罪 嫌疑人， 即上文中
25、提到的 白玫瑰 这类人，收脏返现买走虚拟货币后将虚拟货币抬高一定价格 以现金买卖的方式出售给电子玩家，从中赚取差价，以此达到洗钱的目的，由此看来整 个犯罪环节均有利可图。 综上，犯罪嫌疑人通过木马病毒诈骗的犯罪流程为：首先，购买电子商务网站上面 被黑的店铺 （ 淘宝等），通过在店铺上发布一些价格低廉的虚假商品吸引网购用户，然 后在网购用户支付过程中通过各类骗术诱使网购用户使其与犯罪嫌疑人建立一个另外 的沟通渠道 （ QQ 等），随后通过该渠道向网购用户发送伪装后的木马病毒，在网购用 户运行木马病毒后，犯罪嫌疑人就可以通过远程服务器对支付过程进行监控，同时劫持 并篡改用户的支付请求和支付方向，最
26、后通过洗钱平台获得现金交易，形成完整的诈骗 产业链。 至 2013 年 7 月，历时数月，警方共赶赴全国 13 个省市，抓获涉案人员 28 人，扣 押若干犯罪工具，冻结金额 3140000 元。据犯罪嫌疑人交代，在 2013 年 3 月 4 号至 5 月 23号短短两个月期间，负责操作木马程序的犯罪分子就预谋诈骗上万次，累计预谋 诈骗金额达 2 亿元，集中拦截用户信息成功 574 次，诈骗金额达 251 万元。 2.2 此类犯罪特征 近年来，电子商务市场发展速度惊人，网络购物给人们生活带来诸多便利的同时由 其所引发的各类诈骗案件数量也随之剧增，所采取的方法也是日新月异，让人防不胜防。 综合上述
27、犯罪和其他类似的犯罪，有下列特征 ： (一） 同类案件数量日益增多； 根据近几年央行支付体系运行报告显示，网络支付业务逐年递增。与此同时，网购 诈骗案件的数量也与日倶增。 (二） 以发布价格低廉的商标为诱饵，诱使网购用户受骗； 犯罪分子通常先是在电子商务平台发布一些价格低廉的商品，吸引网购用户前来购 买，成功后再实施下一步的犯罪行为。 (三） 被告人数众多，分工明确； 这类犯罪团伙内部形成层次清晰的体系，分工细致明确，每个环节均有专人负责。 (四） 受害人人数众多，地域分散； 受害人遍布全国各地，人均受骗金额不多，但受害人数众多。 (五） 犯罪成本低，执法成本高； 犯罪嫌疑人通常利用网络平台进
28、行联络交易，一般不需要其他的基础性经济条件支 出。但执法机关要破获这类案件通常需要投入较多的人力和物力，以本案为例，执法机 关用时数月，奔赴全国十三个省市，投入办案经费一百多万，最终将案件告破。 (六）不确定性强，发案率高，涉案金额巨大； 因为是通过网络平台进行犯罪，虚拟空间与传统时空界限不同，范围极广，没有国 界，由此使得犯罪分子在进行诈骗活动时有很高的滲透性和不确定性，导致发案率较高， 涉案金额在短时间内剧增。 第三章网络诈骗案件日益增多的原因分析 3.1立法方面存在的漏洞 因为网络发展的突飞猛进，不可否认的是，由此所引出虚拟社会中的犯罪问题给传 统刑法理论带来严峻挑战，但是不管是对虚拟社
29、会还是对现实社会传统刑法理论体系的 作用和影响都是根深蒂固的。对在虚拟社会中犯罪问题的规制仍要以传统理论体系作为 基础。当然， 在肯定传统法律理论和规则的同时，也应有一个客观的认识，产生于农 业社会、成熟与完备于工业社会的法律理论和法律规则，在信息社会已经呈现出体系性 的滞后，法律和法学时代的转型将成为必然 。面对口渐增多的网络犯罪问题，我国 目前所采用的办法是将传统的法律规则和理念加之以司法解释后直接适用于网络犯罪， 未得到足够重视的是，网络空间因其固有的特性对 法律形成了不同的需求，直接转变后 适用，将网络空间与传统法律体系生硬结合，显得过于牵强，甚至格格不入。因此需要 在正视网络特殊性的
30、基础上建立对其专属、有效的行为规则。 这点从以下两个方面来分析，第一，从罪名上来看，我国刑法中关于虚拟空间的犯 罪的规定主要是第 285 条、第 286 条和第 287 条。第 287 条 3是前文中提到的将现实社 会中的规则加之以解释后直接适用于网络社会的表现，即规定对多数犯罪依然沿用传统 的处理方式。第 285 条和 286 条 4共规定了四种独立的计算机相关犯罪。但是随着技术 的进步和使用者的 增加，网络犯罪的规模已经扩大到远远不止规定的四种类型，其中不 乏危害国家社会安全和侵犯公民利益的犯罪行为。我国目前对这类超出刑法规定的犯罪 行为的处理方式通常有两种，一种是将原有的规则加以解释后适
31、用于新型犯罪，另一种 是直接不作犯罪处理。 即使是对于一些引起严重公愤的案件，也只是采用通过出台司 法解释将虚拟的网络社会当做是现实社会来对待，在已有的刑法规定中寻求解决办法 5 。 这种可谓 换汤不换药 的做法有时极容易造成司法机关的越权，从长远来看必然是行 于志刚，信息时代和中国法律、中国法学的转型 JL 法学论坛， 2011,(2) 刑法第 287 条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依 照本法有的规定定罪处罚。 刑法第 285 条、第 286 条规定的四种犯罪：非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据罪、 非法控制计算机信息系统
32、最，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪。 W 杨春洗，秦秀春 .电子商务犯罪及其在现行刑法框架下的处罚对策 J.网络技术安全与应用 ,2011,（ 3) 不通 的。第二，是从管辖权来看，国家主权是我国刑事管辖权一直以来的重要思想基础， 而网络以其无国界性为基本特性，这也给传统的管辖理论带来层层冲击。 如今互联网络高速运转，发展速度极快，运用法律武器解决在网络空间中的犯罪问 题时，我们需要充分顾及网络的固有特性，足够重视虚拟空间，以传统理念和规则为基 础，建立网络空间特有的规范。通过立法、司法解释的途径将法律理念、法律规则直接 适用于网络空间以解燃眉之急的同时，
33、另一方面，应当重视网络空间自身特点所形成的 特殊法律需求，加大专门性刑事立法的建设力度。 3.2 其他因素对此类案件的影响 鉴于网络犯罪的特殊性，本节重点从以下几个方面分析这些因素对犯罪形成的影响。 3.2.1社会环境的影响 每个人行为和意识都难以避免受到周围社会环境的影响。网络犯罪越来越多，在这 过程中社会 亚文化 难逃其责，所谓 亚文化 是可以类比于人类 亚健康 的一个 概念， 亚文化 有两层含义：一是社会中某个特定空间内存在一些不同于主流文化的 行为模式和价值理念；二是拥有前述行为模式和理念的社会人群。在网络兴起的初期， 黑客 将这两种含义完美地结合到一起，在很长一段时间内，人们甚至把
34、黑客 当 做是榜样，因其可以自由穿梭于网络空间内。网络空间在不知不会觉中已经被贴上了反 叛社会、强调个人价值本位、调侃社会现象等标签，这是因为网络的虚拟性和无拘束性 所导致的。如今，把 黑客 当做榜样效仿由于其不单纯的冃的性而使之发生质的变化， 黑客 已经成了网络犯罪分子的典型代表。 3.2.2网络道德缺失 网络空间内部是一个开放性很强的领域，只要拥有足够的技术条件，在空间内部可 为所欲为，现实生活中的道德规范在网络空间中几乎起不到什么作用。网络技术发展的 速度是与日俱增的，这就使得道德和法律还未能涉及的空白领域 成了网络技术可肆意妄 行的犯罪滋生地。 如果文明的渐进式发展过程中法律和道德起到
35、了促进性作用，那么 个人在网络中实施不良行为的那一刻，所受到的也只不过是自我良心的考验而已 。 M 罗斯科 “ 庞德 .法律与道德 M.陈林林，译 .中国政法大学出版社， 2003: 99 现实生活中，人们因为有周围人和环境的监督和压力，道德规范是不得不遵守的，但在 网络中完全不必考虑周围环境等因素对个人形成负面的影响，是与世隔绝的。这种环境 下，因为极度自由所以人心极容易不受控制，现实生活中遵守的道德规范也就 m 失的无 影无踪了，网络的开放性往往又使得犯罪容易被暴露，对社会的不满便由此显露无疑。 3.2.3 技术原因 技术领域内，任何科学的存在都是一把双刃剑，网络也 N 样是。技术的发展关
36、键是 看如何应用和引导，这一走向决定着技术存在的价值。互联网起源于某国军方创建的一 个内部联络平台，建立最初的目的是为了交流便捷、流畅，随着时间推移，互联网的作 用与其诞生之初相比显然已经大有不同。网络空间更新速度快 ，一 般稳定的技术在空间 存在的时间不会太长，系统、软 件更新的同时漏洞也会随之出现，弥补速度跟不上更新 速度同样也会给犯罪分子以可乘之机。 第四章网络诈骗涉及的法律问题及分析 4.1 关于网络共同犯罪的认定 犯罪分子在虚拟世界中的共同犯罪到底能否构成我们传统意义上的共同犯罪，实质 上就是先明确共同犯罪的定义和特征，然后在此基础上比较这类犯罪和我们以往常见的 共同犯罪的不同之处。
37、本文为了更确切的分析对网络共同犯罪衡量和认定的标准，以传 统刑法理论中对共同犯罪的认定方法为基准予以分析。 4.U 传统理论共同犯罪的认定 按照我国刑法理论，共同犯罪的成立需具备三个条件 :首先， 共同犯罪的主体，必 须是两个以上已经达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位 ；其次， 构 成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为 I ， 每个行为人所实施的行为，必须 是犯罪行为，否则不可能成立共同犯罪 ；最后， 能够成立共同犯罪人需具有共同犯 罪的故意 。 4.1.2 网络共同犯罪的认定 所谓共同犯罪故意，是指各个共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪 行为会引发危害社会的结果，并
38、决意参与共同犯罪，持希望或者放任这种结果发生的心 理态度 。然而，通过网络实行的共同犯罪，因为其所处空间的特殊性，使得认定共 同犯罪的传统理论在应用于这类犯罪时出现了一些特殊情况，这类犯罪的主观方面显现 出较以往难判定的新特点。通过网络进行交流，方法新颖且多样，实现了对面对面交流、 电话交流等这些传统交流方式的多重突破。如果共同犯罪中的犯罪分子只把网络当作是 联络工具，其余实行行为都是在现实空间中完成的，那么网络作为通信方式当然不会影 响到犯罪的认定。但是，如果犯罪分子不仅是把网络当作联络平台，而且犯罪的实行行 为也是在这个平台上实施的，那么这种情况下，作为 犯罪工具的网络平台所起的作用就 不
39、那么简单了。 171张明措 .共同犯罪的认定方法 m.法学研究， 2014, (3): 3-7 81高铭暄，马克昌 .刑法学 M.北京大学出版社、高等教育出版社， 2011 191马克昌 .犯罪通论 M.武汉大学出版社， 1999: 510 网络这种新的模式无疑增加了对其共同犯罪主观方面认定的难度，主要表现为以下 儿个方面： (一）网络共同犯罪之共同故意的认定 1.意思联络的确定 所谓意思联络指的是共同犯罪人在犯意上的相互沟通，并不要求全部共同犯罪人 之间都有意思联络，像组织犯，帮助犯相互之间就算没有沟通，也不影响他们共同犯罪 的成立。网络共同犯罪的意思联络与传统共同犯罪的意思联络相比，有几点
40、不同之 处： （ 1)联络方式新颖多样化。通过网络平台进行犯意联络，可釆取多种方式，如我们 所知晓的微信、E-mail、 QQ 等等，当然也不排除犯罪分子有小众专用的联络工具。这 些联络方式的存在在很大程度上削弱了犯罪分子之间的物理局限性，能实现随时随地随 意交流。 （ 2)联络的单方化。因为网络是一个集 隐蔽与快捷于一体的平台，这就使得只 要犯罪分子釆取一定方式便可达到在外人看来只有单方的意思表示，实则他们内部已经 达成犯罪合意的表现形式。因为犯意沟通表述的不全面，所以对共同犯罪故意的认定难 度也就随之增大了。 （ 3)联络内容的概括化。传统犯罪方式相对固定，而在网络中的犯 罪方式千变万化，
41、层出不穷。许多网络共同犯罪源于一个 QQ 群或者论坛的一篇帖子， 未曾谋面的数人可能就因为犯意发起者几句话的迷惑或者一时兴起就集合成了一个犯 罪团伙，共同实行犯罪行为。 如前所述，不难想象，共同犯罪人对于彼此之间的情况了解甚少， 甚至是除了一个 网络代号外没有丝毫了解。 因为网络共同犯罪分子多数借助论坛、 QQ 群、飞信、微 博私信等交流工具进行犯意沟通，这就使得意思联络的有效性、准确性方面远远达不到 当面交流的主观效果，从而使意思联络的内容具有相当的概括性、模糊性。 在网络共同犯罪故意的认定过程中，有学者认为， 必须首先突破传统刑法主流理 论关于共同犯罪的观点，即共同犯罪中的意思联络不仅包括
42、双向意思沟通，也包括单向 的意思沟通 12 。也有学者认为， 对于网络共同犯罪的意思联络认定，理论上没有必 要拘泥于是相互沟通还是单向沟通，关键 是考察意思联络的真实性和有效性，考察在此 种不完整的意思联络下能否形成完整的共同故意。笔者倾向后一种观点，即对在网 W 高铭喧，马克昌 .刑法学 M.北京大学出版社、高等教育出版社， 2007 M 于志刚 .共同犯罪的网络异化研究 M.北京：中国方正出版社 ,20 0: 16 【 nl皮勇 .论网络 聚众 性犯罪及其刑事立法 J.人民检察 ,2004, 2 131于志刚 网络犯罪与中国刑法应对 J.中国社会科学， 2 l(K(3) 络中犯罪分子之间意
43、思联络的认定，主要看他们之间是否达成一致合意，采取的方式和 过程的完整与否不作为重要参考依据。 2.行为人 明知 的推定 顾名思义 明知 即明明知道。在网络共同犯罪中的 明知 有以下两点： 一是犯罪嫌疑人在进行犯罪行为时，知道自己不是独立完成犯罪行为，有其他人共 同参与这个过程，例如某甲在利用黑客技术截取某企业网站重要信息时发现某乙也在釆 取该行为，这种情况下，甲对乙的存在是知晓的，所以甲共同犯罪的故意理所当然；还 有一种情况则是，张三利用李四破解出的程序，侵入他人电脑获取保密资料，那么对此 张三是 明知 的吗？日本刑法中，张三的这种情况成立继承的共同正犯， 在继承共 同正犯的情形下，后来行为者的责任范围只应该在形成了意思沟通之后与先行行为者所 共同实行的违法行为所产生的结果之内 14 。 二是对共同犯罪人具体信息的了解认知情况。传统犯罪以当面交涉为主，彼此之间 相互了解。而犯罪嫌疑人通过网络实施共同犯罪，与现实犯罪还有一点不同