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1、软件著作权的法律保护与侵权诉讼策略在电子信息化时代的今天，人们已经达成共识，软件是人类数智和知识的结晶，是计 算机的灵魂，是计算机之所以能够广泛地应用于人类的科研、生产、生活的关键。在这种 历史和科技背景下，软件开发者，或计算机软件研发机构，或计算机软件制造厂家普遍关 心的相关问题是他们花费大量人力、物力、财力和经过艰苦脑力劳动取得的成果如何得到 有效的法律保护。我国于1990年颁布了著作权法，明确规定了软件是著作权法保护的对象;为了适 应对软件著作权保护的特殊性，1991年发布了计算机软件保护条例，规定了软件著 作权保护的具体方式方法;之后，又发布了计算机软件著作权登记办法，规定了有关 软件
2、著作权登记和管理管控的程序性合适的内容;2001年，我国根据加入WTO的要求和知 识产权发展的现状及趋势，对著作权法和计算机软件保护条例进行了符合性修订。 该等法律对软件著作权的法律保护主要体现在以下几个方面：（一）软件的法律定义新修订的条例第二条界定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。（二）计算机程序与文档的法定内涵L新修订的条例第三条第1款规定，”计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由 计算机等具有信息处理相关能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代 码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程 序为同一作品。2.新修订的条例第三条第2
3、款规定，“文档”是指用来描述程序的合适的内容、组成、 设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方式方法的文字资料和图表等，如程序设计 说明书、流程图、用户手册等。（三）软件著作权受法律保护的前提条件多年来，人民法院针对知识产权保护专业性强、相关技术含量高等特点，成立了专门 的知识产权审判庭，选配了一批业务相关能力强的法官，在审理过程采取了多种形式提高 审判水平、保证办案质量，总结积累了一些审判经验和司法原则。但笔者认为，以下关于 诉前证据保全和侵权损害赔偿两个具体相关问题的改进，应当有助于更好地体现人民法院 软件侵权诉讼审判活动的公开性、公正性和严肃性。（一）关于诉前证据保全1 .应当提高对软
4、件侵权案件中诉前保全证据的认识。我国民事诉讼法虽然规定了 “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但 同时也规定了 “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认 为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而且，为了更好实现对知识产权的保 护，根据新修订的著作权法第五十条和计算机软件保护条例第二十七条的规定, 软件侵权纠纷可以向人民法院申请诉前证据保全。应当说，这在立法上是一个巨大的进步, 体现了软件著作权保护机制的加强，也体现了对软件开发者艰苦智力成果的尊重。但由于 软件著作权侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化,权利人及其诉讼代理人调查取证难 度非常大，人民法院
5、的司法审判是软件著作权人合法权益得到法律保障的基本途径和最后 一道防线，应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识，严格依法做好软件侵权纠纷 诉前保全证据工作。2 .加强保全人员业务相关技术素质和提高设备的专业化程度。软件具有相关技术含量高、表现形式多样化、固定形式新颖等特征，要做好软件侵权 纠纷的诉前证据保全工作，不仅要求保全人员具备熟练操作电脑的技能，具有软件专业相 关技术的基础知识和对软件产品的客观认知相关能力;还应当配备与软件相关技术发展状 况相适应的新装备。3 .在人民法院不具备相关力量的情况下，可以委托软件相关技术人员进行诉前证据保 全工作;确有必要的，可以邀请公证机关、工商部门、
6、公安机关等协作开展诉前证据保全 工作。（二）关于侵权损害赔偿1 .赔偿数额计算方式方法的规范化要求在侵权损害赔偿原则性条款确定的情况下，有必要进一步明确规定侵权损害赔偿数额 的计算方式方法，以避免自由裁量权的任意扩大。2 .惩罚性赔偿制度的建立如前文所述，由于软件侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代 理人调查取证难度非常大,无论是权利人的实际损失还是侵权人的违法所得都难以准确计 算，对被侵权人的赔偿往往存在“十赔九不足”的相关问题，因此，有必要建立惩罚性赔 偿制度。即法院在确定侵权者的经济责任时，除了参照权利人的实际损失、或者侵权人的 违法所得、或者人民法院视侵权行为的情节确
7、定的赔偿数额以外，应当增加判令侵权人承 担相应的惩罚性赔偿责任，使侵权人能够正视法律的威严。3 .综合治理与赔偿数额累计制度软件只作为一般文字作品进行著作权保护值得知识产权界和法律界反思。笔者以为, 软件应当综合治理、全方位进行保护，在司法实践中，能否考虑一并完成软件保护中关于 著作权、专利权、商标权和商业秘密侵权的审判以及对侵权刑事责任的追究，在侵权损害 赔偿上实行数额累计制度。几点建议本文是笔者根据诉讼实践，结合相关法律、法规的学习和同事们的共同研讨，经过较 长时间思考后的心得。在文章的最后，笔者有几点建议，指望相关部门参考：（一）我国对软件保护只限于著作权是远远不够的，既然采取单行法规予
8、以特别保护, 在立法上未尝不可将软件所涉及的著作权、专利权、商标权和商业秘密保护纳入统一单行 法规，以实现对软件这一新型智力成果的全方位保护。（二）司法实践中，软件保护的司法救济因人的素质原因存在较多缺憾，包括法官、检 察官、公安干警和律师在办理软件保护案件中都突显了司法队伍素质与软件开发等高科技 产业发展的差距，律师协会知识产权委员会能否成立专门的软件保护专题小组，会同相关 司法部门和学术研究机构，就“软件相关技术与法律保护”这个专题采取集中培训、联席 会议、较大范围座谈等方式，力邀软件相关技术专家、知识产权专家和法律专家同步指导， 加强软件相关技术基础知识的学习和知识产权理论的交流，以提高
9、包括律师在内的司法队 伍有关软件保护的业务相关技术素质和法律素养。（三）结合当前日新月异的软件相关技术进步，发动软件开发者和软件著作权人的积极 性，由律师协会知识产权委员会牵头，与司法部门、IT业界共同发起“中国计算机软件 保护论坛”，每年召开一次，从软件相关技术发展、知识产权理论动态、立法与司法保护 等方面进行广泛研讨和交流，突出软件保护的特殊性和新颖性，以适应软件保护的动态相 关需求。文章来源：中顾法律网（免费法律咨询，就上中顾法律网）新修订的条例第四条规定表明，软件要获得我国著作权法和计算机软件保护条 例的保护，必须同其他作品一样满足以下两个条件：一是具有独创性，”必须由开发者 独立开发
10、”，而不是对他人作品的剽窃或非法复制;二是软件开发者已用某种客观实在的 形式将计算机程序表现和固定下来，”已固定在某种有形物体上”。（四）软件著作权人享有的权利根据新修订的条例第八条的规定，软件著作权人依法享有软件的发表权、署名权、修 改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可使用权及由此获取报酬 的权利、全部或者部分转让权及由此获取报酬的权利。（五）软件著作权侵权行为的主要形式新修订的条例第二十三条、第二十四条明确规定了 10种软件侵权行为的存在形式， 分别涉及对软件著作权人人身权和财产权两方面的侵害，概括地讲，软件侵权行为的主要 形式包括但不限于：1 .剽窃。剽窃是指将他人
11、依法享有著作权的软件窃为己有并发表或者登记的行为。剽 窃的主要表现是采取抄袭或部分抄袭等方式,在他人软件上署自己的名称（或姓名）并发表 或者登记。2 .非法复制。非法复制是指未经软件著作权人许可，擅自将他人软件制作一份或者多 份的行为的行为。非法复制的主要表现形式是盗版，这种侵权行为直接掠夺了正版厂商的 市场份额和商业利润，是目前最为普遍的软件侵权行为，危害性十分明显，也最为公众熟 知。3 .擅自使用。擅自使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，对他人软件实施 演示、修改、翻译、注释、应用的不合法的使用行为。比如，一个企业未经授权在其内部 计算机使用相关系统中安装和应用他人软件;又如，擅自
12、修改、翻译、注释他人软件并进 行市场推广，并追求非法利益。4 .擅自许可他人使用。擅自许可他人使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据, 未经授权许可第三人使用他人软件的行为。一般情况是，计算机硬件以及相关系统软件生 产商、分销商或零售商为了推销其生产、经销的硬件或软件，未经授权在其硬件中预装软 件或者在销售相关系统软件中搭售、免费搭送他人软件。5 .擅自转让。擅自转让是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权将他人 软件转让给第三人的行为。特别是，具有一定软件开发相关能力和声誉的生产商将他人软 件剽取后直接署上自己的名称对外发表和销售，更具有隐蔽性和侵害力。（六）侵犯软件著作权的法律
13、责任根据新修订的条例第二十三条、第二十四条的规定，侵犯软件著作权的行为应当根据 情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利 益的，由著作权行政管理管控部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复 制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理管控部门并可以没收主要用于制作侵 权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复 制品罪的规定，依法追究刑事责任。（七）软件著作权保护的局限性根据著作权法“Idea（思想）/Expression（表达）两分法”的基本理论，新修订的条例 第六条规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发
14、软件所用的思想、处理过程、操作 方式方法或者数字概念等。”对此规定的理解，应当不仅是计算机程序及其有关文档等软 件的外在表现形式在法律保护范围内，而且形成该等计算机程序和文档的逻辑结构、表述 方式等能够固定化的合适的内容也应当在法律保护范围内，只是将一切属于智力活动和没 有外在表述的智力活动结果（思想）排除在保护范围之外。但从以上关于软件著作权保护范 围的阐述也可以得出一个带局限性的结论，即除著作权外，软件这一新型智力劳动成果的 全方位保护还有赖专利法、商标法、反不正当竞争法、刑法等法律、法规的综合性司法救 济。站在权利人的角度：软件侵权诉讼策略（一）诉前准备1 .调查了解：倾听当事人陈述，结
15、合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮 座谈，多角度提出相关问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在 或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下 四个构成要件的基本存在：(1)争议指向的软件存在并受法律保护第一，调查争议指向的软件是否符合计算机软件保护条例关于软件的法律定义、 法定内涵，是否符合著作权法规定的作品概念。第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软 件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。(2)当事人是软件著作权人第一，核实当事人的诉讼主体地位。第二,通过相关证据确认当事人对
16、指向的软件依法享有著作权，即当事人就是权利人。(3)侵权事实的存在第一，调查确认侵权人的诉讼主体地位及其资信状况。第二，进行侵权调查，确认侵权行为是否存在及侵权行为实施的对象、期间、地域及 过程。(4)侵权后果第一，调查侵权行为是否给被侵权人造成了经济上的损失;如有，要求当事人提供相 关证据并详细说明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。第二，调查侵权行为是否给侵权人带来了违法所得;如有，尽可能收集证据并予以说 明，必要时向人民法院申请诉前或诉中的证据保全，主要包括在侵权人实施侵权行为期间 的销售资料与财务会计报表等。2 .收集、整理证据(1)收集、整理当事人提供的证据(2)根据诉讼需要，补充收
17、集当事人未能提供的证据。(3)本着有利于诉讼的原则，对于可以收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人委 托公证机关进行诉前证据保全，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关 键证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者 其他某种有形物体上等。(4)当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民 法院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应 用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及侵权人在实施侵权行为 期间的销售资料与财务会计报表等。(5)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收
18、集证据的情况下，可以请求人民法 院调查收集。3 .在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致 意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。在这个过程中，有必要充分考虑软件侵权案 件的特殊性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：(1)起诉严格按照民事诉讼法的规定进行；(2)起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由；(3)提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。(二)开庭前的工作1 .软件侵权纠纷胜诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、判断，为法庭调查作好充分准备。(1)根据对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收
19、集证据。(2)对与软件相关技术相关证据的审慎处理：第一，要求当事人或其委托相关专家详细说明其享有著作权的软件的独立开发过程、 独创性、固定形态、完成时间。第二，要求当事人或其委托相关专家从完全相关技术角度对被侵权人享有著作权的软 件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错 误)。第三，应当收集和整理当事人的相关技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资 料。第四，就以上相关技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。(3)结合案情，针对证据的不同证明对象出具证据清单。(4)应当根据证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略， 研究举证责任倒
20、置的可行性。(5)根据案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。2 .代理意见的拟订(1)代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。(2)拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。(3)深入分析侵权人的答辩主张(如有)及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的 焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。(4)代理意见也可以针对对方当事人的答辩重点展开。一般来说,软件著作权合法性、权属相关问题、侵权行为与侵权后果的存在是对方当事人抗辩的重点。(三)庭审及其各阶段的处理方式方法1 .笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件侵权诉讼的公开审理
21、能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。2 .法庭调查阶段(1)抓住案件的焦点相关问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，说 明证明对象，客观展示证据的证明力。(2)当事人应当充分准备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向 合议庭说明软件的运行环境、相关技术支持及应用功能。(3)当事人应当以比较通俗的语言对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行 为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点(包括共同错误)。(4)对难以以一般分析、比较说明的相关技术相关问题，应当提请人民法院组织有关 专家进行相关技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公
22、正性。3 .辩论阶段(1)结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分； 时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。(2)结合侵权人的答辩，重点说明对当事人依法享有软件的著作权和侵权人侵权行为 的客观存在;时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。(3)联系软件业发展的一般状况，结合案情，充分批判软件侵权的行为后果和社会危 害，以及权利人的损害状况。(4)根据本案的事实与理由，从法律角度阐明侵权人应当承担的侵权责任。4 .最后陈述(1)根据法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述侵权行为的存在与侵权人应当承 担的侵权责任。(2)根据法庭调查和法庭辩论情况，
23、对未能向合议庭说明但认为需要补充的合适的内 容进行必要的简略的说明。(3)在软件侵权案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，可以得到 合议庭的理解。(3)如果根据庭审情况可以初步判断合议庭组成人员审理软件侵权案件有难度的情况 下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情, 充分说理的目的。(四)代理词的形成1 .软件侵权案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实 与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给 合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真分析案情，并最终有利于公正判决。2 .软件
24、侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的合适的内容：(1)紧紧围绕诉讼请求应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上, 全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐 述、说明、论证上。(2)重视软件著作权的存在与权属的论证软件侵权案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或 “权利人”享有该项著作权的瑕疵,进而以“权利”不受法律保护或“权利人”不享有该 项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定侵权行为的不存在。由此， 对涉及到软件著作权的存在与权属相关问题，必须予以充分重视，提前做好证据上
25、的准备, 尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。(3)注意对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证在软件侵权纠纷中，对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证可以从四 个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利;二是，对方当事人对“某 一软件”行使的没有合法依据;三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的著作权归属 我方当事人;四是，结论一一对方当事人对“某一软件”行使权利的行为侵害了我方当事 人依法享有的软件著作权。(4)正确把握赔偿数额的合理性和合法性在知识产权纠纷案中，如何确定侵权的损害赔偿相关问题十分敏感，既要避免当事人 无穷期
26、望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本;也不能为节省诉讼成本而降低合法利益 的请求权。笔者以为，在确定侵权赔偿时至少应当遵循下列原则：一是，依照民法的基本原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际 损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，当然，还应包括权利人为制止侵权 行为所支付的合理开支。二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证 据;在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法 所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定”由 人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客 观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举权利人在 软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权 情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制 侵权行为的蔓延。两个软件司法保护措施的改进