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1、物业管理管控法规大讲坛（二）物业管理管控具体行政行为及其效力一、物业管理管控具体行政行为的概念和分类行政作为国家的基本职能之一，是依法对国家事务实行的一种组织的 管理管控活动。对行政行为概念有多种解释，广义的解释是指拥有行政职 权的组织或个人所实施的所有的公法行为，这一解释将行政机关实施的民 事行为和国家公职人员的个人行为排除在行政行为之外;较广义的解释是 从按行政诉讼法可以起诉的行政行为角度作出的解释，即中国最高人民法 院修改行政诉讼法的贯彻意见中作出的可诉性行政行为概念解释：行 政行为是具有行政管理管控职权的行政机关、法律法规授权的组织及其 工作人员，在行使行政管理管控职权过程中所实施的所
2、有的具体行为。这 个定义在广义行政行为基础上又排除了抽象的行政行为，但仍包括事实 行为（对行政相对人不具有法律拘束力的行为，如工作检查行为、事故调 查行为等）、双方行为（如行政合同行为）。本节采用较广义的行政行为概念， 因此将物业管理管控具体行政行为概念定义为：物业管理管控具体行政行为是指具有管理管控物业管理管控活动的 行政职权的行政机关，法律法规授权的组织及其工作人员，在针对物业管 理管控活动行使行政管理管控职权过程中所实施的所有的具体行为。具体行政行为是相对抽象行政行为而言的。抽象行政行为是指针对不 确定的多数人（一般人）制定和发布的、可反复适用且不能直接进入强制执 行过程的行政管理管控规
3、范性文件的行政行为，具有普及（普遍）性和后及 性。所谓普及性指该抽象行为是针对从事规范所列活动的所有的人，具有 的认定（如违约责任、轻微的侵权责任）可以由当事人双方协商确认外，其 他法律责任的认定只能由法定的专门机关或经合法授权的机构进行。物业管理管控法律责任的主要特征是：1 .法定责任与协议责任相结合物业管理管控活动基于业主与物业管理管控公司的委托合同而发生。 自法国民法典开创“合同即为当事人之间的法律”之民法传统之始，合同的 法律效力就是来源于国家对当事人之间的合同的认可和予以国家强制力 保护。因此，物业管理管控中发生的法律责任确定，除依据法律相关规定 外，也要以合同或契约为根据。2 .相
4、关技术规范确定的责任分量大物业管理管控业务工作大部分涉及物业维护、房屋修缮、机电设备和 市政设施维修养护、人居环境和工作环境改良、白蚁防治、危房管理管控 和鉴定等许多专业性相关技术，国家往往有相关相关技术标准和相关技术 规程，业主方也会提出相关技术标准方面的要约而被物业管理管控公司承 诺。因此，在确定物业管理管控相关技术操作活动后果的法律责任时，必 须充分注意有关法定相关技术规范和约定相关技术规范中关于相关技术 相关问题和法律责任的规定。3 .法律责任的复杂性与物业管理管控活动有关的法律责任种类繁多，民事责任、行政责任 和刑事责任在物业管理管控法律责任制度中合并存在，并且出现“法律责 任复合”
5、的现象非常普遍，不少违反物业管理管控法规的行为都要依法由 违法行为人承担多种责任。这种法律责任的复杂性决定了在确定物业管理 管控法律责任时，要周全考虑相关法律法规对某一种行为从不同角度所设 定的责任规范。物业管理管控法律责任制度是国家对物业管理管控社会关系进行法 律组控的一种形式，以保护合法权益、促使有关义务履行为中心环节，而 在法律责任追究方与法律责任承担者之间建立起一种特殊的与国家强制 性处罚措施相联系的权利义务关系。它最基本的功能体现在三个方面：处 罚违法行为、补偿受害损失、教育人们守法。法律责任具体种类很多，但 都有一个共同特点即具有必为性:责任人必须按法律责任确定的特殊义务 合适的内
6、容要求去做，即使是被判处死刑的法律责任承担者，也必须履行 去死的特殊受罚义务。这与行为规范中义务格具有的应为性即应当如何行 为不同。法律设定法律责任的目的是直接显示国家强制力量的存在和威力， 使被破坏而失衡了的原有合法权利义务关系恢复平衡，从而保障有关法律 规范的贯彻执行和有效地维护社会法律秩序。法律责任是权利的保障机制， 也是执法严肃性的灵魂。要使责任人真正不能逃避应承担的法律责任，关 键是执法机关的执法到不到位，就此而言，完善法律责任制度就是完善执 法机制，这是法制建设的一项极其艰巨的任务。正是由于法律责任的重要 功能和意义，现行专门的相关系统化的物业管理管控规范性文件都专设 “法律责任”
7、或“罚则”章节，以确保立法目的二、物业管理管控法律责任的 分类物业管理管控法律责任有多种分类，包括：公法责任和私法责任；过 错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财 产责任等等。按法律责任的合适的内容不同，一般分为民事法律责任、经 济法律责任、行政法律责任、刑事法律责任四类。违宪法律责任不 在物 业管理管控法律责任范围。各种法律责任可以单独发生，也可能与其他法 律责任同时发生，换言之，一种违法行为不一定只承担一种法律责任，许 多场合违法行为人要承担两种以上法律责任，即出现所谓“法律责任复合 （或竞合）”现象。1 .民事法律责任指民事主体因违反民事法律义务而按照民法（包括
8、合同法）规定必须 承担的民事法律不利报应（法律后果）。民事法律责任与其他法律责任不同 的主要特点是它主要表现为一种财产责任，而且民事责任的合适的内容可 以由当事人自行约定。民事法律责任可划分为违约责任和侵权责任两大类。 承担民事责任的方式，中国民法通则第134条规定了主要有10种形 式，可以单独适用，也可以合并适用：停止侵害。指对行为人正在实施的侵权行为，受害人有权请求其停 止实施或请求人民法院制止实施。排除妨碍。指权利人行使其权利受到 他人不法阻碍或妨害时，有权请求行为人排除或请求人民法院强制排除妨 碍。消除危险。指在有造成财产或人身损害之虞时，权利人有权请求行 为人消除或请求人民法院强制其
9、消除。返还财产。指权利人的财产被行 为人非法侵占时，权利人有权请求返还该财产。恢复原状。指在财产被 不法损害或性能状态被改变而有复原的可能时，受害人有权请求恢复到 财产未受损坏或未改变时的状态。修理、重作、更换。赔偿损失。指 行为人以其财产填补受害人的损失。支付违约金。指依法律规定或当 事人约定，违约方向对方支付一定数额的金钱。消除影响、恢复名誉。 指公民或者法人的人格权受到不法侵害时，有权通过人民法院要求行为人 以公开形式承认过错，澄清事实，或者辟谣，消除所造成的不良影响，以 恢复未受损害时社会对其品行、才能或信用的良好评价。赔礼道歉。指公民或法人的人格权受到不法侵害时，权利人可请求行为人当
10、面承认错误，表示歉意，以保护其人格尊严。2 .行政法律责任指行政主体或行政相对人的行为违反行政法律法规而依法必须承担 的行政法律不利报应（法律后果）。行政法律责任分为两类：一类称违法 行政责任，是指行政机关及其工作人员在实施行政管理管控行为中的违法 失职行为而引发的依法应承担的不利法律报应，一般表现为给予直接责任 人或单位主管负责人员行政处分；另一类称行政违法责任，是指行政相对 人的行为违反行政管理管控法规而应依法承担的不利法律报应。承担行政责任的方式一般分为三类:行政处罚。中国行政处罚法 第二条明文规定行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收违法所得、没收 非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许
11、可证、暂扣或者吊销执照；行 政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处分。指国家机关、 企事业单位依据国家法律、法规或国家机关、企事业单位的规章制度的规 定，按行政隶属关系对其所属人员中有轻微违法行为或违反纪律行为的一 种内部制裁，主要包括警告、记过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除 等。劳动教养。是对有轻微违法行为，但尚不够给予刑事处罚的违法行 为人实行强制性教育改造的一种行政措施。3 .经济法律责任指经济法律关系主体行为违反经济法律法规而依法应承担的不利法 律报应（法律后果）。由于经济法律关系实际上是由行政管理管控法律关系 和民事法律关系复合构成的，因此，其法律责任承担方式同违反行政
12、管理 管控法律、民事法律应承担责任的方式基本相同，但按承包等责权利相结 合的经济责任制追究违反经济责任制行为的责任时，带有类似行政合同的 责任追究方式特点。4 .刑事法律责任指行为人（包括自然人和法人）的违法行为已构成触犯刑事法律的犯 罪，而依法必须承担的刑法不利报应（法律后果）。它是制裁最为严厉的一 种报应。承担刑事责任的方式是刑事处罚，分为两类：一是主刑，包括管 制拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罚金、没收财产 和剥夺政治权利。在各地专门的物业管理管控规范性文件中，一般不规定 民事主体、行政相对人的违法行为构成犯罪的依法追究刑事责任（江苏省 的规定中有此合适的内容），大多数
13、都明文规定：物业管理管控行政主管 部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，由其上级主 管部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑 事责任。物业管理管控法律责任根据担责方式性质不同还可以分为制裁性、强 制性、补救性三类法律责任。制裁就是惩戒、处罚，制裁实际上是一种对 违法者的某种权利的合法损害或者使违法者承担一项新的不利义务，其目 的是使违法者引以为戒，今后不再犯。强制是指迫使违法者履行原有的法 定义务或新追加的作为惩戒的必为义务。法律责任的实施和制裁的实现都 以强制为后盾，从这一点来说，强制又是使违法者承担法律责任的最后手 段。补救一般是指行为人的侵权行为或
14、违约行为使对方的合法权益蒙受损 害时依法应予以的法律救济，可分为行政补救、司法补救两类。补救性法 律责任主要是赔偿、恢复原状、返还财产、赔礼道歉、履行职务等。的实 现。行政 诉讼法交*重复规定的考虑。三、物业管理管控中的违约责任和侵权责任违约责任与侵权责任构成物业管理管控民事责任的两大基干，两者相 互配合，形成了民事主体的生存权和发展权在民事领域内的基本保障机制。 因此，掌握违约责任和侵权责任的合适的内容、法理及二者的区别，是研 究物业管理管控民事责任规范的重点。1 .违约责任违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的，依法应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等
15、财产性 法律责任。违约责任的基本法律特征有二：一是基于能以金钱来衡量、计算的合 同当事人一定经济利益而产生的财产责任;二是可由当事人在法律允许的 范围内自行约定，这也是合同自愿（自由）原则的基本要求。其他由法律直 接规定的民事责任如侵权责任、缔约过失责任、因无因管理管控债务产生 的民事责任等原则上不允许当事人自由约定。在合同法领域，违约责任居于核心地位，它实质上是债务人所负合同 债务的转化形态，是当事人不履行或不正确履行合同债务的法律报应，其 目的在于督促当事人遵守自己作出的承诺。基于合同相对性原则，合同产 生的债权是相对权，在一方违约时，债权人仅能向债务人请求损害补救 或赔偿，债务人亦仅对债
16、权人承担责任。违约责任与合同责任不能混同， 合同责任包括因合同而产生的各种责任，如因合同无效可能产生的行政责 任，因合同诈骗而产生的刑事责任等。物业管理管控活动是建立在物业委托管理管控合同、服务合同和业主 公约基础上的，因而违约责任是物业管理管控活动最容易引致的法律责任。关于物业管理管控违约行为和违约责任的具体分析见本书第6章关于物 业管理管控合同法制的专论。2 ,侵权责任侵权行为是指民事主体违法实施侵犯公、私财产权或人身权的行为。 侵权责任是指在物业管理管控活动中，民事主体因违法实施侵犯国家、集 体、公民的财产权和公民、法人人身权的行为而应依法承受的不利性民事 法律报应。根据对构成侵权责任的
17、条件的不同要求，可分出一般侵权行为的民事 责任和特殊侵权的民事责任两类。同时具备损害事实和违法行为（造成损 害的侵犯是违法的行为）、违法行为和害事实之间有因果关系、违法行为 人有过错这四个构成要件（条件），就能发生一般侵权行为的民事责任。特 殊侵权民事责任是指不具备一般侵权行为责任的全部构成要件，而法律规 定当事人也须承担民事责任的行为。物业管理管控中的侵权行为及民事责任主要有下列几种：（1）国家机关或其工作人员因执行职务造成侵权损害的民事责任。根 据中国宪法第4 1条和民法通则第12条规定，由于国家机关或 者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人和其他组织的合法权 益，造成损害的，应当
18、承担民事责任，由有关国家机关负责赔偿。例如， 中国建设部城市危险房屋管理管控规定第25条规定了房地产管理管 控部门的危房鉴 定机构在哪些情况下应承担民事责任。（2）法人对其工作人员执行职务造成侵权损害的民事责任。物业管理 管控公司是企业法人，法人的活动是通过其法定代表人和员工执行职务 （管理管控）的行为来实现的，他们的职务活动也就是法人的行为，法人 对自己的法定代表人和其他工作人员执行职务中超越权限（如滥用管理管 控职权）或违反法定义务（如玩忽职守）的侵权行为应依法承担民事责任。这 种责任按照民法理论属转承责任，即侵权损害虽然是由法人单位的员工造 成的，但对损失的赔偿应由其所在单位（物业管理管
19、控公司）先行承担，而 对该员工如何追究其责任，则属单位内部管理管控责任制范围。（3）因产品质量不合格致人损害的民事责任。物业管理管控中常见的 产品质量不合格是房屋建筑工程质量和物业维修质量不合格。如商品房在 交付使用后，发生了部分墙体裂缝、倒塌、致人伤亡，用户财产被损坏， 该房屋的开发建设方和销售方应当承担赔偿损失的民事责任;如果物业管 理管控公司将该房倒塌部分修复，但因维修质量不合格又倒塌伤人损物的， 则应由公司承担赔偿责任。关于建筑工程质量不合格的民事索赔相关问题， 有关法律、法规已有明文规定。例如民法通则第122条的原则规定， 中国建筑法第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工
20、程 质量不合格受到损害的，有权向责任者赔偿。”2000年1月1（）日国务院 发布施行的建设工程质量管理管控条例第3条规定：”建设单位、勘 察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。” 城市房地产开发经营管理管控条例第16条第2项规定：“房地产开发 行业应当对其开发建设的房地产开发本次项目的质量承担责任。”现行物 业管理管控规范性文件一般把公用物业维修责任人确定为业主团体或住 宅小区管委会，并没有对物业管理管控公司实施维修行为结果质量不合格 的责任追究相关问题作出明文规定，应立法完善弥补。应注意产品质量责 任即属于一种无过错的严格责任，与属于疏忽责任的服务责任不同，服务 责
21、任是有过错责任，承担责任的基础是未尽合理注意义务。(4)因建筑施工或物业维修施工而产生的侵权责任。民法通则第125 条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没 有设置明显标志和采取安全措施，造成他人损害的，施工人应当承担民事 责任。”对这条规定，经常从事物业维修施工的物业管理管控公司应高度 重视。(5)建筑物等物所有人或管理管控人的侵权责任。民法通则第126 条规定：“建筑物，或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒 塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理管控者应当承担民 事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该法条规定的是一种过错推 定原则，即物的所有
22、人或管理管控人如举不出证据证明自己没有过错，就 推定其有过错，须依法承担相应的民事责任。如果能举证证明受害方自 己也有过错，那么可根据民法通则第131条的规定，可相对减轻其责 任。一些业主或物业使用人常在阳台上、窗户沿摆放一些杂物或花盆， 若不注意固定而发生脱落、坠落致人损害的，要负担赔偿责任。有的住宅 小区篮球场上篮球架已朽坏欲倒，若物业管理管控公司不注意及时加固、 维修或拆除，一旦倒塌下来致人伤害，则公司难免要自负或与业主团体负 连带赔偿责任。(6)饲养的动物致人损害的民事责任。在居住区内，有许多业主、物 业使用人饲养各种宠物，由于管理管控不当，宠物咬伤人或践踏其他业主 的财物的事常有发生
23、。民法通则第127条规定：“饲养的动物造成他人 损害的，动物饲养人和管理管控人应当承担民事责任；由于受害人的过错 造成损害的，动物饲养人或者管理管控人不承担民事责任；由于第三人的 过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”破坏、污染环境的侵权责任。民法通则第124条规定：“违反 国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担 民事责任。”环境保护和持续改善是物业管理管控的重要任务之一。在物 业管理管控域界内，一些住户装修住房，将装修垃圾随意倾倒在绿化地或 公共场所，由此造成物业管理管控公司增加恢复绿地原状和清运垃圾的费 用，应由违章 倾倒垃圾者赔偿或支付。(8)无行为相关能力
24、人、限制民事行为相关能力人致人损害的民事责 任。在住宅小区内，常发生孩童损坏公用设施、设备等行为，物业管理管 控公司应根据民法通则第133条规定，要求其监护人承担民事赔偿责 任。(9)因妨害行为而产生的侵权责任。这主要是指因违反民法通则 第133条规定的不动产相邻关系义务而引起的停止侵害、排除妨碍、赔偿 损失民事责任。3 .违约责任与侵权责任的区别违约责任与侵权责任二者不仅基本概念定义不同，而且在构成要件等 方面有重大差别。这直接影响到当事人以何种诉由起诉及可能获得的结果。 违约责任与侵权责任的具体区别概括如下：(1)违反原有义务不同。违约责任是在双方当事人自己约定的合同基 础上发生的，所以违
25、约的一方补偿对方当事人因此而造成的损失，实际上 是他所承担合同义务的继续；侵权责任是法定的，侵权责任人违反的不是 自己约定的义务，而是违反了法律的直接规定，当造成损害时才发生法律 责任。(2)保护的权利性质不同。违约行为所侵犯的是债权关系，即相对的 普遍约束力；后及性指该抽象行为一般没有前溯力，只对规范发布后发生 的情况生效。具体行政行为是指依据行政管理管控法规，针对特定对象行 使行政管理管控职权，规定和采取一定的行政处理手段或行政措施的行政 行为，具有具体性和前溯性的特点。所谓具体性指该行为必须指向特定的 事项或行政相对人，前溯性指该行政行为对已经发生的情况有效。例如， 对违反物业管理管控企
26、业资质管理管控规定的行为作出行政处罚决定书 这一具体行政行为，处罚的对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又 必定是溯及处罚决定书作出以前已经发生的未取得物业管理管控资质证 书而从事物业管理管控业务或者所管理管控物业与所持资质证书等级不 相符的违规行为。物业管理管控具体行政行为按受法律拘束程度不同可分为羁束裁量 的行政行为和自由裁量的行政行为两类。羁束裁量的行政行为指行政主体必须严格按照有关行政管理管控法 规中明确具体的可操作性强的规定作出相应的具体行政行为，若违反羁束 裁量规定的则构成违法行政行为。例如，深圳经济特区住宅区物业管理 管控条例第55条关于开发建设单位违反该条例有关规定的，可按应
27、交 款项逾期的时间处以每日3%。的罚款之规定，即属羁束裁量，行政主体只 能按每日3%。的额度罚款。自由裁量的行政行为指行政管理管控法规虽有规定，但只规定一定幅 度或可采取多种措施，在具体执行时，行政主体可以有一定的选择，根据 实际情况相对自由地作出自主决定。这里有三种情况：一是法规规定了具 体明确的幅度，允许行政主体按所遇实际情况择定。例如上海市居住物 业管理管控条例第56条规定的对物业管理管控企业违规行为之罚款幅 权利，因此违约责任要保护的也是这种相对的债权及债关系；侵权行为是 侵害所有权、人身权等绝对权利而发生的责任，因此侵权责任的目的是保 护财产所有权和与经济利益有关的人身权等绝对性权利
28、。(3)构成要件不同。中国合同法规定的是无过错责任；而侵权行 为一般是过错责任。因此，当事人以违约责任为诉由的，无需举证对方有 过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。另外，一般情况下， 只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也当然以损害为 构成要件；违约行为不以损害为一般构成要件，因此违约责任的成立不一 定以损害为要件，只有赔偿损失人损害为成立要件，而违约金责任、强制 实际履行责任均不以损害为构成要件。(4)对责任人的要求不同。根据房地产合同法律制度的要求，不具有 完全行为相关能力的人没有签订物业管理管控合同、房地产合同、业主公 约的行为相关能力，因而也没有承担此类合同责
29、任的责任相关能力；在侵 权行为关系主体中，无行为相关能力和限制行为相关能力的人同样可以实 施侵害房地产(物业)所有权和人身权的行为，造成损害的，也应承担责任， 从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任 监护人的除外。此外，违约责任人一般仅限于违约行为人，其他人不负担 违约责任；而根据民法通则第133条规定，实施侵权行为人以外的 人监护人也可以经转承责任而成为侵权责任的主体。(5)对第三人的责任不同。在违约责任中，如果因第三人的过错致合 同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人赔偿； 在侵权责任中，贯彻了对自己行为负责的原则，行为仅对因自己的过错致 他人
30、损害的后果负责。在违约责任中，债务人的代理人，对于不履行债务 有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失，负同样的责任。(6)赔偿范围不同。违约责任的范围或赔偿损失额可由当事人预先在 合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应当 相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。违约责 任的合适的内容也仅仅具有财产合适的内容，如支付违约金等。按民法 通则第117条和第119条规定，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和 间接损失，在侵害人格权时，按民法通则第120条规定，还可进行精 神损害赔偿；不法行为造成他人死亡的，按民法通则第119条规定， 赔偿范围还要扩张至死者生前抚
31、养的人必要的生活费用等。侵权责任的合 适的内容，既有财产性也有非财产性。(7)诉讼管辖不同。根据中国民事诉讼法第24条规定，因合同纠 纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。该法第25条 还规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同 履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得 违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。其第29条规定，因侵权行为提 起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。(8)诉讼时效不同。因违约而产生的请求违约方承担责任的权利，按 民法通则第135条规定，诉讼时效期间一般为2年；但在延付或拒 付租金、寄存财物被丢失或者
32、损毁的情况下，按民法通则第136条第 2款至第4款规定，诉讼时效期间为1年。按合同法第129条规定因 国际货物买卖合同和相关技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的 期限为4年。因侵权行为所产生的请求权，按民法通则第135条规定， 诉讼时效期间一般为2年;但因身体受到伤害而产生的赔偿损失请求权， 按民法通则第136条第1款规定，诉讼时效期间为1年。时效在民 法中是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定民事法律后果（报应） 的制度，包括取得时效和诉讼时效。诉讼时效是指权利人于一定期间内不 行使请求人民法院保护其民事权利的权利即丧失实体法上的胜诉权益， 法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。（9
33、）免除条款的效力不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制 其未来的责任，但对某些免责条款也承认其效力。相对地说，免除违约责 任的条款，较免除侵权责任的条款更易被法律所承认。（10）责任方式不同。违约责任主要是财产责任，包括强制实际履行、 支付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有合同解除为非财产责任；侵权责 任既包括财产责任（如赔偿损失），也包括非财产责任，如消除影响、恢复 名誉、赔礼道歉。4 .违约责任与侵权责任竞合违约行为侵害的是债权（相对权），侵权行为侵害的是所有权、知识产 权、人身权等绝对性权利。两者在一般情况下不会发生竞合，但在特殊情 况下却有可能竞合。责任竞合是指同一行为符合民法规定的
34、数种责任要件的情形。从同一 行为产生的请求权角度看，则为请求权之竞合。在民法中，违约责任与侵 权责任的竞合是最为常见的。产生责任竞合的原因是由于从不同角度针对 某类社会行为关系作出的数个平行的法律规范发生竞合，这使同一行为可 能符合数个法律规范要求的条件，且这些规范均能够适用，从而发生责任 竞合。责任竞合的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合 同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况。违约责任与侵权责任的竞合主要发生在如下情形：(1)合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强行性义务，包 括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定不作为义务。在某些情 况下，一方当事人违反法定义
35、务的行为，同时违反了合同担保的义务。(2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，所谓“侵权性的违 约行为”。如物业管理管控中的停车场看管人员作为车辆保管员，依保管 合同占有某业主的小矫车并非法使用，造成矫车毁损、丢失。违约行为也 可能造成侵权的后果，此谓“违约性的侵权行为”，如供电部门因违约中止 供电，致用电对方当事人财产和人身遭受损害。(3)侵权关系当事人之间事先存在着一种合同关系，一方实施故意侵 害对方权利并造成对方损害的侵权行为时，该加害行为不仅可作为侵权行 为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。(4)一种违约行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害 人的利
36、益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求或提起诉讼， 或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。早在1989年，在中国最高人民法院下发的全国沿海地区涉外、涉 港澳经济审判工作座谈会纪要中，就明确承认责任竞合，并允许当事人 选择有利于自己的一种诉因提起诉讼。中国合同法使责任竞合有了普 遍法律意义。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害 对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任 或者依照其他法律要求承担侵权责任。”这条规定表明，在违约行为与侵 权行为发生竞合时，当事人可选择行使违约责任请求权或侵权责任请求权。 应注意，当事人不能同时以两个诉由起诉，即不能
37、取得双倍赔偿。当事 人的任何一个请求权满足后，另一个请求权因此而终止。但当事人的任何 一个请求权未能实现的(其原因可能是已过诉讼时效或败诉等)，当事人仍 可基于另一请求权提起诉讼。四、物业管理管控行政违法行为及其行政责 任物业管理管控行政违法行为的法律责任是指在物业管理管控过程中， 行政相对人的行为违反有关物业管理管控行政法规而应当依法承受的不 利性法律报应。在物业管理管控过程中需追究行政责任的行政违法行为可 以归纳为以下四类：5 .物业管理管控企业的行政违法行为(1)非法经营行为。指不具备从事物业管理管控的资质和相关能力的 企业，以物业管理管控公司的名义违法从事物业管理管控经营活动。具体 表
38、现为三种情形：一是无证经营。指未取得物业管理管控资质证书而从事 物业管理管控业务的营业行为。二是超越资质相关能力经营。指低资质的 物业管理管控企业超越自身资质相关能力等级从事高资质物业管理管控 企业才能受托管理管控的业务，使所管理管控物业与其所 持资质证书等 级不相符合的营业行为。三是超越营业执照登载的经营范围而从事与其设 立目的相违背的其他经营活动。前两种情形，由物业管理管控行政主管机 关依法责令其停止违法行为，没收违法所得，并可处以罚款。第三种情形 由工商行政管理管控部门依法处理，予以相应处罚。(2)不正当竞争行为。指物业管理管控企业在市场交易中违反公平竞 争的法律规定和公认的商业道德，采
39、用不正当手段损害其他经营者的合法 权益，扰乱社会经济秩序的行为。例如在物业管理管控招投标过程中，投 标者搞串通投标、抬高标价，或者投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争 对手的公平竞争。对不正当竞争行为，一般由县级以上工商行政管理管控 部门依据中国反不正当竞争法及配套法规、规章进行查处。对招投标 活动中的不正当竞争行为，中标无效，监督检查部门可以根据情节处以 10000元以上200000元以下的罚款。(3)擅自作为行为。指物业管理管控企业在实施物业管理管控过程中， 违反物业管理管控法规的禁为规范或者违反物业委托管理管控服务合同 中的禁为约定，而擅自作出的犯禁行为。例如擅自扩大收费范围、提高收 费标
40、准，擅自改变公用设施专用基金和住宅维修基金的用途，擅自改变专 用房屋的用途或未按规定使用，擅自不按规定定期公布收入账目等。对擅 自作为行为，物业管理管控行政主管机关和有关物价等行政管理管控部门 应当责令其限期改正，并可处以罚款；情节严重的，物业管理管控行政主 管部门可以降低其物业管理管控资质等级，直至吊销其资质证书，并可建 议工商行政管理管控机关依法注销其物业管理管控这一经营本次项目。(4)不履行或不忠实履行受托管理管控义务的行为。指物业管理管控 企业不履行物业管理管控委托合同规定义务或者违反忠实义务，不尽心尽 力履行管理管控义务，致使物业管理管控制度不健全、管理管控混乱、对 物业管理管控和维
41、修养护不善的行为。对该种行为，物业管理管控行政主 管机关可以责令其限期改正和赔偿委托方损失，并视情节给予警告或者处 以罚款；情节严重的也可以降低其物业管理管控资质等级，直至吊销其 资质证书。(5)损害消费者合法权益的行为。指物业管理管控企业在向消费者提 供服务时，违反消费者权益保护法第3章关于经营者的义务之规定， 所作出的侵害消费者合法权益的行为。对此类行为，工商行政管理管控部 门和其他有关部门在各自的职权范围内依法采取措施予以惩处。(6)其他违反行政管理管控法规的行为。6 .业主委员会、业主、物业使用人或者其他单位、个人的行政违法行 为(1)决定违法行为。指业主大会、业主代表大会、业主委员会
42、作出违 反国家、地方有关物业管理管控规范性文件的规定之决定行为。对此类行 为，由物业管理管控行政主管部门依法责令其限期改正或者撤销其决定。(2)擅自作为行为。指违反物业合理法规的禁为义务规范而擅自作出 的犯禁行为。例如，业主委员会违反不得从事各种投资和经营活动的禁令 而擅自进行经营的，物业管理管控行政主管部门应当责令限期改正，可以 并处罚款。又如业主、非业主使用人在使用房屋过程中，擅自改变房屋结 构、外貌和用途等，物业管理管控行政主管机关和有关行政部门应当责令 其限期改正，恢复原状，可以并处罚款。(3)不履行法定应为义务行为。指违反物业管理管控法规的作为义务 规范而不作出法规所要求的行为。例如
43、深圳市经济特区住宅区物业管理 管控条例第42条第2款、第43条规定了业主等人对房屋等物业定期修 缮、粉刷的义务，若不履行该项法定义务，按第56条第(三)项规定，市、 区住宅管理管控部门应当责令其限期修缮或粉刷；逾期拒不修缮或粉刷的， 可处以3000元以上5000元以下的罚款。7 .开发建设单位、售房单位的行政违法行为(1)未履行法定前期物业管理管控义务的行为。指开发建设单位作为 新建房屋出售单位以及公有住宅出售前的管理管控单位，违反物业管理管 控法规关于前期物业管理管控的规定，不履行或不完全履行自己在物业管 理管控方面依法应作为的义务之行为。(2)不履行物业移交法定义务的行为。指房屋出售单位在
44、向业主委员 会、物业管理管控企业移交物业时，未按规定移交有关该宗物业的工程建 设资料和提供成本价物业管理管控用房、微利价部分商业用房的行为。(3)不履行物业维修专用基金代收代存法定义务的行为。主要指新建 房屋出售单位在销售时，未按规定代表物业管理管控方向购房者收取法定 的应缴交的物业维修专用基金，或者代收后不按规定及时交存入指定的银 行专用账户的行为。此外，公有住房出售单位也可能作出不履行设立物业 维修基金法定义务的义务。(4)其他行政违法行为。例如，新建房屋出售单位未按规定对建筑实 行保修的行为；单独转让房屋的共用部位、共用设备或公共设施的所有权、 使用权的行为；不履行对售出的房屋实行保修义
45、务的行为等等。开发建设单位、售房单位表现出上列违法行为的，由市级或区、县级 房地产管理管控部门责令其改正、限期履行，可以并处罚款;情节严重的， 可以暂停开发建设单位的房地产开发资质。8 .妨碍管理管控的违法行为妨碍管理管控的违法行为是指行政相对人妨碍、阻扰国家物业管理管 控行政主管部门等有关行政管理管控部门和其他享有物业管理管控监督 权的主体，依法对物业管理管控实施的客观管理管控监督事实行为。大致 分为两类：(1)妨碍执行公务的行为。指物业管理管控公司及其员工和物业的业 主、使用人以非法手段，无理阻挠、妨碍国家有关行政管理管控部门执行 公务的活动，如阻碍对自己所为的违章建筑行为所进行的行政查处
46、公务活 动，妨碍刁难环境卫生园林部门、消防部门等的检查活动。对这类行为， 可依照治安管理管控处罚条例分别情况予以警告、罚款、行政拘留等 行政处罚，必要时可对行为人实行劳动教养等行政措施。(2)妨碍实施监督行为。指物业管理管控企业及其工作人员拒绝或阻 碍业主团体组织及业主对物业管理管控工作实施正常监督的行为。这种妨 碍行为不仅有违物业委托管理管控合同的监督约定，而且违反国家物业管 理管控法规对业主团体组织和业主的授权规范，应当承担相应的行政责任。 但现行物业管理管控规范性文件对这类行为还没有明文规定相应的行政 责任，只是视为违约行为，今后应通过立法加强和完善物业管理管控监督 法制，增加规定与监督
47、相配套的行政责任。物业管理管控法律行为的形式一、物业管理管控法律行为的内涵和形式物业管理管控的法律行为，是本书第3.3节所论述的法律事实分类之 一，它是指物业管理管控行为主体为了设立、变更或终止一定的物业管理 管控法律关系，取得一定的法律后果而有意识进行的行为。法律行为是与 行为人的意志相联系的一种人为的法律事实，以行为人的意思表示为必要 的要素，没有意思表示就没有法律行为。法学中所谓“意思表示”是指表意人(表达意思的人)将其内心期望发 生一定法律后果之内在意志通过一定形式表示于外部的行为。这种意思表 示必须是为了引起一定的法律后果，即为了今后享受一定的权利和承担相 应的义务，或为了改变、结束
48、原先存在的权利义务关系。例如，业主表示 要买某种服务，物业管理管控公司表示同意提供该种服务，双方的意思表 示一致了才订立该种服务交易合同，从而形成了服务交易合同的法律行 为。法律要求行为人的意思表示必须是真实的。意思表示真实有两层涵义： 一是行为人的意思表示要与其内心意思相一致;二是行为人的意思表示是 行为人自愿作出的，不是受他人欺诈、胁迫或者在自己有重大误解等类似 情况下所为的。若意思表示不明确，则应通过对意思表示合适的内容的解 释使之变得明确；当意思表示不完整时，则应通过对意思表示合适的内容 的补充方式而使之臻于完备。意思表示所含的目的，是决定法律行为合适 的内容的指针；意思表示的方式，也
49、就是法律行为的形式。物业管理管控法律行为的形式是指物业管理管控法律关系主体作为 行为人表示意思的方式。这种表意方式，可以分为法定的形式和行为当事 人协商自主决定的约定形式两类。从物业管理管控实务看，物业管理管控 法律行为的主要类型是民事行为和行政管理管控具体行政行为两种。中国民法通则第57条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、 口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。” 物业管理管控中提供服务的行为大多数属于合同行为，中国合同法第 10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法 律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书 面形式的，应当采