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1、民事执行和解制度研究 中文摘要 民事执行和解制度近几年在实践中得到广泛的应用，不仅维护了司法权威，也保障了社会的和谐稳定。但民事执行和解制度作为我国民事法律中的特色制度，在许多方面都存在不足。立法层面，我国民事诉讼法律未对民事执行和解协议的效力、性质、审查等方面做出明确规定；实践层面，消逝执行和解演化为执行调解、和解协议不能被完全履行等状况。这些问题导致我国民事执行和解在实践中消逝了很多困难。但是，随着关于执行和解若干问题的规定（以下简称为执行和解规定）在2018年颁布实施，执行和解协议的地位得到了确定、对执行和解与执行外和解两组概念进行了区分、对执行担保直接强制执行的条件、在履行过程中的提存
2、问题等都做出了说明。可即便如此，现行立法仍不能将理论上和实践中消逝的问题全都概括，有些问题照旧需要不断地摸索，在不久的将来进行明确。针对立法和实践中消逝的问题，本文在最终提出完善执行和解协议内容、履行和救济方面的相关规定，以及明确法院、检察院的职能与作用，以对民事执行和解制度的完善起到乐观作用。 关键词：民事执行和解；协议；性质；效力 绪论 一、选题背景和争论意义 （一）选题背景 近年来，社会冲突慢慢向多样化、简洁化的方向进展，民事案件的执行难度慢慢加大，“执行难”成为民事执行中的首要问题，受到社会各界的普遍关注。债务人不履行或不能履行债务时，债权人可以通过申请强制执行来维护自身合法权益。但仅
3、仅依靠强制执行并不利于当事人权益的实现，当原告与被告的角色转换成执行人与被执行人角色时简洁产生其次次冲突，执行和解作为我国当事人实现已确定权利义务关系的重要途径之一，便能发挥巨大的作用。达成的执行和解协议是在双方各退一步的基础上形成，虽然执行人在此过程中做出了让步，但对于执行人来说，部分能够实现的债权总比空置债权好。这不仅减轻了法院的执行负担，更是削减了当事人的诉讼负累，能够促进社会和谐，具有特别重要的现实意义。 民事执行和解的概念，首次消逝在1982年我国民事诉讼法（试行）中，并通过之后的几次民诉法修改和司法解释得到完善和进展。但在此之前，实践中对执行和解的运用已经超过了原先法律规定的内容。
4、直到2018年2月，执行和解规定的颁布实施，才从实质意义上使执行和解制度得到进一步规范，但有些问题照旧没有提及。比如执行和解的司法审查制度、救济制度、对不诚信当事人的惩戒机制、防止法院在执行和解过程中过度干预等问题，这些问题都严峻影响了执行和解制度的价值作用，因此不仅要从立法层面也要从实践层面上不断完善执行和解制度，切实解决“执行难”问题。 （二）争论意义 随着我国经济的进展，我国民事案件消逝简洁化、多元化的趋势，而纠纷解决机制的单一性，导致民事案件的执行难度越来越大，纠纷解决机制需要多样化。民事执行和解制度便为纠纷双方实现公正、自主解决民事纠纷供应了可能性，推动“基本解决执行难”工作目标的进
5、行。执行和解作为破解“执行难”最为有效、便捷的方式，在司法实践中运用的特别广泛，这不仅让双方当事人避开了产生二次冲突的可能性，还有利于节约司法资源，提高案件的执行效率。但就目前的社会状况而言，社会的整体诚信度不够高，执行和解的相关规范也不够完善，导致被执行人不诚信地履行和解协议、执行人员执行和解操作不规范等状况频繁发生。若不能准时完善我国民事执行和解制度的相关规定，只会让执行和解制度徒有其名，不能充分凸显其制度的现实价值。因此，在全面分析民事执行和解制度现状的基础上，针对现存问题，提出有效的改进措施，使我国的民事执行和解制度更加合理、完善，使其在司法实践中的运用可以发挥出相应的制度价值。 民事
6、执行和解制度本质上就是纠纷双方对自身民事权利的处分，是双方当事人意思自治的表现。但就我国目前立法来看，仍未对执行和解中两个最基本的问题执行和解协议的性质和效力做出明确规定，理论界对此问题的争论也颇多。最高人民法院2018年新出台的执行和解规定中明确规定和解协议具有可诉性，这一规定更加明确了和解协议的私法性质。但需要说明的是，仅仅是申请执行人具有就和解协议提起诉讼的权利，被执行人不具有起诉的权利。因此，论文首先从执行和解地概念、特点、性质、效力等这些基本理论问题开头阐述，然后结合域外的相关规定以及各个学者的观点，探究完善我国民事执行和解制度的方式方法，最大程度发挥出执行和解制度的功能。 二、文献
7、综述 （一）国内民事执行和解争论现状 近年来，我国对民事执行和解制度的争论也不在少数，主要集中在民事执行和解的概念、性质、效力这三个方面。 在民事执行和解概念方面。江伟教授在民事诉讼法的著作中指出，民事执行和解就是指在执行程序开头后，执行人和被执行人自主协商，对生效法律文书如何履行等内容形成合意，从而结束原执行程序的一种民事活动。李浩在民事诉讼法学中提到，民事执行和解就是指双方当事人依据确定的债权债务关系协商，假如经过人民法院审查其形成的和解协议的确不存在无效或可撤销事由的，就会产生执行程序终结的法律效果。童兆洪在民事强制执行新论一文中认为，执行和解是指执行程序开头进行的过程中，债权人和债务人
8、基于自愿原则，协商变更已确定的权利义务关系而达成和解协议，从而使得原执行程序没有必要再连续进行的一种民事法律制度。江伟、李浩、童兆洪三人在对执行和解下定义时，都阐述了执行和解协议对执行程序进程产生的影响，而刘柱、安先斌在完善执行和解制度的几点思考这篇文章中提出，执行和解就是指民事执行程序开头后结束前，双方当事人在自愿、公正的条件下开放协商，对执行依据所确定的民事权利义务关系达成变更合意的一种民事法律制度。政玉英在论执行和解制度及其法律完善这篇文章中提出，所谓的执行和解，就是指执行人和被执行人在民事执行的过程中，对于如何实现已经确定的债权债务关系，自愿协商而形成的一种合意。刘柱、安先斌和政玉英对
9、民事执行和解概念的熟识尤其强调是执行人和被执行人形成的一种对已确定债权债务关系的合意，对执行程序进程会产生何种影响并未提及。唐力教授在民事强制执行权：属性、构造以及正值性论证一文中指出民事执行的目的是通过国家强制力实现私人债权，但同时也要充分敬重当事人的处分权，这从侧面反映了执行和解的重要性。 在民事执行和解的性质方面。童兆洪在民事强制执行新论一文中指出，执行和解协议是在法律允许的范围内，债权人和债务人对自身民事权利的一种处分行为，这种处分行为只能产生约束双方当事人的法律效力。也就是说，童兆洪认可执行和解具有私法性质。而徐继军在论执行和解的效力与性质的文章中提出，执行和解协议本身就是一种诉讼契
10、约，债权人和债务人达成执行和解协议属于诉讼行为，原执行程序进行过程中，执行法官要充分考虑到和解协议的内容并受到和解协议中意思表示的约束，即原执行程序会因和解协议的形成而消逝中止、恢复、终结等状态。可见，执行和解协议与判决书具有相同的法律效力是为徐继军所认同的。韩波在执行和解争议的法理分析一文中指出，达成的民事执行和解协议既能是一种签订契约的行为，能产生约束双方当事人的法律效果；也是一种诉讼行为，可以对执行程序的进程产生影响。也即，将执行和解看成两个行为分别诠释，并且两者并存。刘贵祥在执行和解纠纷的解决途径与审查范围的文章中提出，执行和解本质上是融合了私法行为和公法行为的两种性质，具有双重属性，
11、一方面确定执行和解具有私法性质，双方当事人自愿协商达成和解协议，具有民法颜色；另一方面确定了执行和解协议具有公法性质，能够影响原执行程序的进程。将执行和解理解为是兼具私法性质和公法性质的行为，对于我国目前的民诉体系来说是最为合理的。 在民事执行和解的效力方面。戴建志在法院执行运作实务一书中提到，执行和解协议是双方当事人自愿达成的，原执行程序就没有必要连续进行，由于一旦达成执行和解协议，就会产生中止原执行程序的法律效力。但是，张卫平教授在民事诉讼法学中提出，民事执行和解的效力在于结束原执行程序。孙家瑞在中国强制执行制度概论一文中提出，终结原执行程序是执行和解协议必定具有的法律效力，案件双方一旦通
12、过合意形成达成执行和解，执行法院就不该再实行新的执行措施，而应当终结原执行程序，但同时也需要执行法院时刻提示自己留意参与执行和解的程度，不能强制要求债务人履行执行和解协议。此外，郭占湘、吴鹏、苏晓伟三人在刍议执行和解一文中也表示只要当事人达成了执行和解，案件就没有必要连续执行，和解协议的生效之日便是案件的终结之日。然而田玉玺、雷运龙在论执行和解一文中提出了不同的观点，和解协议会对原执行程序进程产生怎样的影响，应当依据当事人履行和解协议的不同程度而准备。执行和解协议最开头在申请执行人和被执行人之间形成时，其法律效力只能中止原执行程序的进行；假如在履行期限内，被执行人可以顺当履行完和解协议，则原执
13、行程序没有必要再连续进行，即原执行程序被终结；假如在双方达成执行和解协议后，被执行人不按商定的条件履行完毕和解协议，那么需要恢复原执行程序的执行，但前提是申请执行人向法院提出申请才能恢复。 （二）域外民事执行和解争论现状 域外关于民事执行和解制度也有许多相关理论，确定了民事执行和解在民事诉讼制度中的重要性。 美国的斯蒂芬B格尔德堡在纠纷解决谈判、调解和其他机制的文章中指出，当事人只有在和解过程中才能知道自己真正的需求，和解让人们了解人际交往、相处共事的技巧，和解是一种高效、便利的纠纷解决方式。杰弗里哈泽得、米歇尔塔鲁伊在美国民事诉讼法导论一书中提到，美国其实也有多种形式的执行和解，可以是债权人
14、和债务人在自愿协商的基础上进行和解，也可以是双方当事人经过律师的专业指导而进行和解，也可以是通过法院的主持达成和解。这与我国强调的双方当事人自行和解是完全不同的。英国在1999年的民事诉讼规章就规定了一种新的和解裁决形式，这种形式与我国的执行和解协议相类似。德国在德国民事诉讼法典的第802b条第2款规定：“在债权人没有表达不情愿通过执行和解方式清偿债务的前提下，假如债务人向执行官说明，其能在规定的履行期间内清偿全部债务的，那么执行官可以指定一个期限，允许债务人延期还款或者分期还款。”这里指定的期限延期或分期还款内容，就相当于我国的执行和解协议。日本的兼子一在1997年的诉讼合意就对执行契约的概
15、念做出了规定，认为执行契约就是双方当事人以自身请求权为内容，形成对其产生直接或间接影响的合意。谷口安平在程序的正义与诉讼一文中也提到提出，国家强制力虽然是最有力的保障，但不能通过国家强制力解决全部问题。从侧面反映了和解作为化解冲突的平和手段，在纠纷解决中起到特别重要的作用。 综上所述，无论国内，还是域外对民事执行和解制度都有很多争论，在民事诉讼中都有起着很重要的作用。从上述中可以看到，在域外的执行和解中，法官通常起到一种类似调解员的角色，其地位、作用都很明确；而我国则强调执行和解必需是由双方当事人自行达成，未明确法官在其中的作用。此外，关于执行和解的性质、效力等问题域外与我国都有很多不同规定，
16、我国民事执行和解制度的完善，要在充分熟识我国现实法律规定的基础上，结合域外的规定，修改不完善之处。 三、争论方法 论文主要适用比较分析法，探究我国民事执行和解制度的不足之处。通过对英美法系国家（美国、英国）的争论，分析其民事执行和解制度所接受的“当事人申请+执行机构确认”的处理模式的优点，英美法系对双方当事人权利的爱惜，其救济权的合理支配方式值得我国借鉴。我国法律在民法上有很大一部分都是借鉴的大陆法系国家的法律规范，必定具有相像之处。但是在民事执行和解制度的规定方面，大陆法系的典型代表国家德国和日本，都赐予了债务人异议的权利，其对和解制度中当事人的权利救济方面也是相当完善。 论文还适用历史分析
17、法，通过梳理我国关于民事执行和解制度规定的演化，找到新增规定的合理性和现行制度的缺陷。 一、民事执行和解制度的概述 （一）民事执行和解的概念及其特点 1.民事执行和解的概念 法律概念是对争论对象的一种高度概括，正如著名法理学家博登海默所说的：“概念是解决问题时必需具备的，是必不行少的工具。没有特地的法律概念，我们思考法律问题时便不再那么理智。”民事执行和解作为民事强制执行的重要组成部分，由于产生时间较晚，加上我国现行立法对其定义并未做出详细规定，因此我国的学术界对民事执行和解的概念没有形成较为统一的观点。有的观点强调民事执行和解就是变更原生效法律文书所确定的权利义务关系；有的概念则强调民事执行
18、和解还应当包括协商变更和解协议的履行方式、和解协议的履行时间等内容；有的观点认为执行和解只会产生结束原生效法律文书执行的效力；有的则指出依据履行程度的不同，和解协议既有中止原执行程序的效力，也有结束原执行程序的效力。对民事执行和解概念的不同见解都是建立在现有的民事诉讼法及相关司法解释的基础上，因此在本质上大同小异。各个学者对民事执行和解概念的分析一般包括以下几点：其一，都认为只有在执行程序的进行过程中达成的才是真正的执行和解；其二，都认为执行和解的形成必需建立在双方自愿、公正协商的基础上；其三，认为执行和解会转变原生效法律文书所确定的内容；其四，执行和解会影响执行程序的进程。 综上，笔者认为我
19、国的民事执行和解制度就是指当事人双方在原生效法律文书开头执行后，自愿协商形成合意，转变原执行依据已确定的债权债务关系，执行和解协议被完全履行后，人民法院即可对案件做出结案处理的一种民事法律制度。 2.民事执行和解的特点 （1）执行和解在民事执行过程中形成 域外的执行契约其实就是我国的执行和解协议，但与我国执行和解协议不同的是，执行契约的产生时间可以是执行开头之后，也可以是执行开头之前，甚至可以是执行依据成立之前。而我国民事诉讼法到目前为止并未承认诉讼中形成和解的效力，也没有承认在执行开头前达成和解的法律效力。因此，执行过程中双方经过协商形成的执行和解才是我国立法和司法解释中规定的执行和解，我国
20、学者也都是建立在这个意义上的执行和解进行探讨。 （2）执行和解的前提是双方当事人自愿协商 在民事执行过程中，当被执行人消逝不履行或者不能履行债务的状况时，法律允许申请执行人与被执行人通过协商达成和解，以此最大限度地解决双方之间存在的纠纷。执行和解本就是当事人对自身民事权利的一种处分。在执行阶段，当事人对执行程序的开展、中止和终结的进程照旧拥有某种程度上的处分权利。也就是说当事人因受到威逼、利诱做出的和解准备或是执行机构在执行过程中过度干预迫使当事人做出的和解准备，均不具有法律效力，不能产生法律效果。 （3）执行和解协议具有可诉性 2018年2月，新出台的执行和解规定创新性地赐予了债权人拥有就执
21、行和解协议单独提起诉讼的权利。在此之前，有许多学者认为若是赐予执行和解协议具有可诉性会构成重复起诉，违反一事不再理的法律原则。但通过我国民事诉讼法解释第247 条的规定可以看出，构成重复起诉需要同时满足条款规定的三个条件。而执行和解其实是已经确定的权利义务关系由于当事人形成合意而发生转变，前诉和后诉的诉讼标的并不相同，没有满足条款规定的其次个条件，不会导致重复起诉。因此，依据执行和解规定的内容，申请执行人就和解协议主见权利的，不违反禁止重复起诉，人民法院应立案审理。 （二）民事执行和解的性质 应当如何定性民事执行和解，相关争议始终以来都未曾停止。经过多年的进展，对于执行和解的性质问题，我国主要
22、有以下四种学说。 1.私法行为说 私法行为说又可以称为纯民事法律行为说，该学说认为执行和解只具有私法性质，是完全的私法行为。是双方当事人通过契约变更已经确定的权利义务关系，是双方自愿形成的一种合意。“假如当事人自愿转变原执行依据确定的债权债务关系，通过执行和解协议处分民事权利，在法无明文禁止的状况下，就应当将其看作是一种合法有效的私法行为”。私法行为说下的执行和解协议，其成立条件、生效条件等都需要依据民事实体法处理。在这个层面上来说，执行和解协议其实就是一种民事合同，仅能产生实体法上的约束力，不能直接产生强制执行的效力。同时依据合同的相对性，执行和解协议只能在双方当事人之间产生约束力，而不能约
23、束法院。执行和解规定赐予执行和解协议具有可诉性，说明申请执行人可以就和解协议提起诉讼，这也更加明确了和解协议的私法属性。 2.诉讼行为说 该学说认为当事人双方对权利义务关系达成变更的合意属于诉讼行为，具有程序法上的效力。执行和解协议并不具有私法属性，不能适用民事实体法的规定进行处理，只会对执行程序的进程产生影响，会产生执行程序启动、中止、终结等效果。这就表明在此学说下，执行和解协议还会产生约束法院的效力，法院需要依照和解协议的内容开头执行程序，原生效法律文书就不再执行。依据诉讼行为说的内容来看，申请执行人在面对自己债权无法得到实现时，只能选择申请强制执行和解协议这一种救济方式。从有用性角度动身
24、，该学说的确便利法院执行，提高了诉讼效率，但是这样的话会降低我国司法裁判的权威性，并不符合我国现实状况。 3.两行为并存说 这是一种折中说，是结合了私法行为说和诉讼行为说之后产生的一种学说。该学说就是认为执行和解既是一种具有实体法效果、仅约束双方当事人的私法行为，也是一种具有程序法效果、约束双方当事人以及法院的诉讼行为。执行和解协议是公正主体之间形成合意对已经确定的权利义务关系进行变更，这毫无疑问属于私法行为的范畴。虽然执行和解协议并不能直接完全替代原判决，但假如执行和解协议得到了完全履行，债权人的权利得到实现，那么原判决也就名存实亡，也就会产生终结执行程序的效果。两行为并存说充分敬重了当事人
25、双方对实体权利的处分，赐予申请执行人与被执行人通过协商形成的和解协议具有程序法效果。但是两行为并存说不如一行为两性质说让人更简洁理解，将一个行为解释为两个行为过于牵强。 4.一行为两性质说 该说认为民事执行和解只存在一个法律行为，但同时存在公权性质和私权性质。一方面，执行和解是双方当事人对原生效判决中自身权利的一种处分，属于民事实体法的范畴，具有私法行为的性质。另一方面，从我国民事诉讼法在其次百三十条和新颁布实施的执行和解规定第八条的内容中可以看出，在执行程序开头后执行程序结束前才会有执行和解的形成，会对执行程序的进程产生影响，会产生程序法上的效果。新出台的执行和解规定也是更倾向于一行为两性质
26、说，既确定了执行和解协议的私法性质，又赐予了其可代替生效判决的公法效力。 （三）民事执行和解的效力 关于执行和解效力的争议同样纷繁简洁，理论上和实践中都不具有全都性。从大方始终看，可以从程序和实体这两个层面对执行和解的效力进行剖析。 1.程序上的效力 （1）中止或者终结执行程序 执行和解的效力受到其性质认定的直接影响。当前对于执行和解协议的效力问题，主要有三种学说。第一种是中止执行说，即认为执行和解协议的达成能够中止原生效法律文书的执行。但该观点没有留意到履行完毕的执行和解协议对原本确定的权利义务关系的终结作用，对执行程序的中止其实是一种临时性的状态，不符合现实状况。其次种是终结执行说，即认为
27、在民事执行的过程中，当事人双方在自愿协商的基础上，对本已确定的权利义务关系形成合意进行变更，达成执行和解协议，从而使执行程序不再进行。但是该观点没有考虑到假如消逝债务人不履行和解协议等状况时，执行人的合法权益应当如何得到救济。第三种是区分执行说，该学说是最合理的一种。区分执行说认为需要依据当事人的履行状况，分阶段争辩和解协议对执行程序会产生什么影响。在执行和解协议被彻底履行完毕前，只会中止原生效法律文书的执行；原执行程序在执行和解协议被完全履行之后，才会被彻底终结；若债务人在达成和解协议之后就即时履行了执行和解协议，那么执行程序就会即刻产生终结的效果。新出台的执行和解规定规定，执行和解协议能够
28、中止原执行程序。被执行人不依照商定履行执行和解协议的状况下，申请执行人既可以申请恢复原执行程序，也可以就执行和解协议进行诉讼，该规定也体现了区分执行说的含义。 （2）中断申请执行期间 民诉解释第468条规定了申请恢复执行期间适用的申请执行期间以及该期间的计算起点。这样的规定其实与被执行人主动履行义务而产生诉讼时效中断的效果是相同的，同时这也避开了一方恶意达成执行和解协议导致另一方想要申请恢复原判决执行时在时间上的不利益。 2.实体上的效力 执行和解表现在实体上的法律效力便是变更已确定的债权债务关系。执行和解的本质就是双方当事人自愿协商，依照自方法愿做出意思表示，变更已确定的权利义务关系。实践中
29、表现为申请执行人为了自己的债权能够顺当实现，而主动放弃一部分权益，以此减轻被执行人的压力。关于执行和解会对当事人的实体权利义务关系产生何种法律效果，依据民事诉讼法其次百三十条规定可以看出，只要被执行人没有实际履行和解协议，就不会产生毁灭当事人双方权利义务关系的法律效果。只有完全履行了和解协议之后，才能彻底毁灭当事人之间的权利义务关系。 二、域外民事执行和解制度探究 作为极具中国大陆地区特色的法律制度，执行和解制度得到国外许多法学者的认可与高度评价。但目前我国法律对执行和解的规定尚不完善，照旧需要借鉴域外关于民事执行和解制度的规定，以此能有所启发，在充分熟识我国基本国情的基础上完善我国相关法律规
30、范。 （一）英美法系国家的相关规定 1.英国 其实英国现行的法律并未对民事执行和解制度进行明确规定，但是在司法实践中存在类似的做法。在英国，是由债权人准备如何进行强制执行的。在法院作诞生效判决后，债权人可以自己选择实行何种形式进行强制执行，法院只能被动地变更执行方式，比如以扣发债务人工资、向其发布执行令状等方式，债权人可以选择其中一种方式申请执行。英国的执行令状是最常用的执行方式，假如债务人不想自己的动产、不动产被执行，可以和债权人协商签订债务分期履行的协议。但此份分期履行协议只是为了转变债务的履行时间，并不仅具有强制执行力，由于此时发布的执行令状、扣押令状等照旧有效，当债务人不履行新协议时，
31、法院仍可依据此前的措施进行强制执行。假如双方当事人向法院申请对新协议做出合意判决，那么这份判决与原判决具有相同的法律效力，当事人可直接申请强制执行此份判决。相反，若是当事人并未请求法院做出合意判决，债务人不履行新协议时，债权人只能追究其违约责任。同时，在债务人无力清偿债务时，法院可以依职权或依当事人的申请对债务人财产的附带和解条款做出裁定。 英国执行和解的救济途径很完善，既能尽可能地实现债权人的债权，又能留意爱惜不具有偿还力气的债务人，最大化地实现执行目的。 2.美国 众所周知，美国法律实行特有的三权分立制度，而美国的民事强制执行制度介于行政权和司法权之间，美国的现行立法并未对其做出统一规定。
32、美国的执行和解制度与英国的规定有所类似，也是由当事人主导整个执行程序，充分体现当事人主义，敬重当事人的处分权。签发执行令状是债权人向法院提出申请，由书记法官签发，再交由特地进行执行的法官执行。 在执行过程中，美国有与英国类似的规定。依据债权人的申请，法院可以允许债务人分期履行债务，这与我国申请人和被申请人共同协商确定分期履行债务协议的规定有所不同。这样的规定也是与美国当事人主义原则有关，充分爱惜了债权人对自身权利的处分。此外，美国还规定在判决后的一段时间内不会马上签发执行令状，使债务人有一个履行债务的缓冲期，这充分爱惜了不具备履行力气的债务人的权利。 3.英美法系执行和解制度评述 从上面论述中
33、可以看出，美国与英国对执行和解制度的规定有很大的相像处，既需要当事人提出申请，也需要法院对达成的和解协议进行审查。这样的执行和解模式既可以敬重当事人双方对自身权利的处分，又能加强执行机关对和解协议的审查权利。这样的做法，对我国完善民事执行和解制度有很大的借鉴意义，要更加留意债权人和债务人权益的平衡。对于英国美国普遍接受的合意判决做法，若遇到被执行人不协作的状况，在确定程度上会降低执行效率，我国对此的借鉴应当充分考虑我国的基本国情。 （二）大陆法系国家的相关规定 大陆法系国家对民事执行和解的规定有更加完善、详细的规定。德国、日本两国作为大陆法系的典型代表，其对民事执行和解做出的各项规定对我国而言
34、具有很大的争论价值。 1.德国 德国的民事执行和解制度对债权人和债务人的权利爱惜也很完善，留意两者民事权利爱惜的平衡，这主要体现在德国的两个法律条文中。德国民事诉讼法第806b条明确规定了分期付款的条件，在达成分期付款协议的过程中，执行员起到很大的协调作用，最终能否达成分期履行的协议仍在于债权人和债务人的共同意思表示。德国民事诉讼法813b条的规定表明变价的规定可以依据双方当事人的商定免除，执行员又在其中起到斡旋作用。 对于强制执行中当事人协议的效力问题，德国民诉法原则上确定执行和解协议具有合法性，只有当执行和解协议涉及违反法律的强制性规定时，才会否认其合法性。在德国，强制执行方面都取决于债权
35、人的意思表示。债权人可以自由选择是否向法院提出强制执行的请求，以及选择以何种形式行使强制执行请求权，法律并未对此做出限制性的规定。从上述中可以看出，债权人拥有很大的选择权，但德国法律对债务人权益的爱惜也相当完善。通过德国民事诉讼法第767条规定可以看出，德国的债务人可以通过提起异议之诉来保障自身权益。德国对债务人合法权益的救济制度值得我国借鉴。 2.日本 日本的民事执行法集中体现了民事执行方面的规定，主要集中在两个方面：第一，双方达成经过债权人认可的承诺文书，执行法官必需马上停止对债务人动产和不动产的执行，这说明日本的和解协议一旦形成，会使得原执行程序停止进行。同时，日本在民事执行法第39条第
36、3款中也规定了停止原执行程序的次数准时间。由此可见，日本在设计民事执行和解制度时，充分考虑到当事人可能滥用执行和解制度、利用执行和解恶意拖延执行程序，不仅限制了中止执行程序的次数，而且设定了执行程序最长中止时间。其次，当事人的权益受到损害应当如何进行救济，日本法律也做出了相应的规定。日本民事执行法第35条第1款的规定说明白债务人想要毁灭债权人的请求权可以通过异议之诉的方式实现。可以看出，日本的民事执行制度在承诺文书的效力认定方式，执行和解中止执行程序的次数和时间，债务人合法权益的救济方式方面，有着很周到的考虑，有着全面的规定。 3.大陆法系执行和解制度评述 从上述可以看出，德国和日本对民事执行
37、和解制度规定的都较为完善。德国和日本都规定了债务人可以提起异议之诉来爱惜自身的合法权益。德国民事执行制度的特色在于即使和解协议需要执行机构进行审查，当事人双方的意思表示也能得到充分敬重，执行员只会充分发挥其协调作用，这对我国执行法官在执行程序中的定位有所启发。而日本除了明确执行和解协议会产生停止原执行程序的效果，还对停止的时间和次数进行限制。这既能充分敬重当事人意思自治的结果，也可以在确定程度上制约法院的执行行为。相比之下，我国对中止执行程序的次数和时间都没有明确规定，简洁导致当事人滥用执行和解制度，不利于爱惜债权人的合法权益。 三、我国民事执行和解制度的立法现状和存在的问题 和为贵的思想体现
38、在我国的方方面面，执行和解制度作为我国法律的特色制度，我国现行法律对其规定却过于粗略，导致理论界对民事执行和解制度的争论争论不休，实践中的操作也消逝诸多问题，不能体现该制度的实践价值，给执行工作带来很大的困难。2018年新出台的执行和解规定完善了执行和解制度的各项规定，初步形成了民事执行和解框架。 （一）我国民事执行和解制度的立法现状 民事执行和解制度在我国的历史进展过程中可以分为以下五个阶段： 第一阶段：1982年我国在中华人民共和国民事诉讼法试行中，首次规定了当事人可以在执行程序中形成合意，这是第一次消逝了关于执行和解的规定，但对执行和解的表述都特别简洁。 其次阶段：1991年的民事诉讼法
39、对执行和解的基本内容做出规定，为现行民事执行和解制度奠定了基础。但仅仅一个条文的规定，并不能完全涵盖执行和解的内容。 第三阶段：2007年修订了中华人民共和国民事诉讼法，执行和解在此次修订中的规定完全继承了1991年的内容，并未做出任何转变。但是最高法出台的民事诉讼法解释规定了当事人申请执行时效，该规定在确定程度上解决了因逾期申请恢复执行而导致无法连续执行的问题。 第四阶段：民事诉讼法在2012年进行了第三次修改，此次修改完善了民事执行和解制度。主要是完善对申请执行人合法权益的爱惜，当申请执行人遇到被欺诈、胁迫的情形时，可以申请恢复原生效法律文书执行的规定。 第五阶段：直至2018年，在“基本
40、解决执行难”工作目标的推动下，最高法出台了执行和解规定对民事执行和解制度有了更细化的规范。该规定相较以往的法律、司法解释，对执行和解的内容有很大变动。该司法解释主要从以下几个方面细化了民事执行和解制度：其一，明确区分了执行和解与执行外和解这两组概念。执行和解规定明确区分了法院监督下的执行和解与当事人私下达成的执行和解这两组概念，这是对司法实践中普遍存在问题的回应。具有中止执行程序效果的执行和解只能是在法院监督下形成的执行和解，具有实体法效力。与此同时，对于当事人私下达成的执行和解，新司法解释还规定了被执行人享有提出执行异议的权利，这就避开了因法院不知双方私下达成和解协议导致不当执行的法律后果。
41、其二，确定了执行和解协议的地位。对执行和解协议进行司法审查，实质上是国家对当事人双方意思表示的认可，因此赐予当事人就和解协议另行起诉的权利。债务人要是不履行或不依据商定完全履行和解协议，债权人有两种方式进行救济。可以向法院申请恢复原执行程序，也可以就执行和解协议提起诉讼。与此同时，执行和解规定还扩展了执行和解协议无效或应予撤销的情形，使其适用于一般合同法的规定，确定了和解协议的私法属性。其三，明确规定法院不得依据和解协议出具以物抵债的裁定。主要考虑到法院在执行程序中首先要坚持拍卖优先原则，由于拍卖能够有效防止暗箱操作，充分实现执行财产的金钱价值，爱惜债务人的合法权益。更重要的是执行和解协议本质
42、上是一种民事契约，不具有强制执行力，不能作为法院的执行依据，防止在实践中产生直接的物权变动。最终，对担保条款效力进行了规定。担保条款在申请执行人就和解协议单独起诉时照旧是有效的，担保人照旧需要担当担保责任。但同时需要留意的是，依据执行担保规定的相关规定，人民法院不得变更、追加担保人为被执行人。 （二）我国民事执行和解制度存在的问题 1.立法上存在的问题 （1）未明确执行和解协议的性质、效力 到目前为止，我国立法上仍未明确和解协议的性质和效力。性质和效力作为和解协议中最为基本的内容，其性质准备了其效力，未明确和解协议的性质会导致其效力的弱化。虽然新出台的执行和解规定在确定程度上强调了执行和解的协
43、议的私法属性，但是执行和解协议并不能完全适用合同法的基本规定，比如民事合同中违约者需要担当的违约责任、当事人享有的担忧抗辩权等，立法上都未明确是否适用。由于缺乏对债务人民事责任的具体规定，执行和解协议的履行完全依靠债务人的自我意愿，当债务人不履行或不完全履行和解协议时，不需要担当像违反民事合同时应当担当的民事责任，而债权人却要向人民法院申请恢复原判决的执行或者就执行和解协议另行起诉，增加了债权人实现债权的成本，执行和解制度也就不能体现其相应的制度价值。 此外，中止或终结原执行程序是和解协议在程序效力上的体现，但同时需要明确的是，强制执行的效力并不是和解协议本身就具有的。依据执行和解规定，经过诉
44、讼程序的确认才能执行达成的执行和解协议。若经过繁琐简洁的诉讼流程后，又回到需要执行和解协议的原点，这必定会耗费大量的时间成本和金钱成本。 因此，要想保障执行和解制度的顺当运行，首当其冲需要明确的便是和解协议的性质和效力。 （2）未规定执行和解协议的履行期限和履行次数 目前为止，我国立法并未限制执行和解协议的履行期限和履行次数。这样就简洁导致当事人滥用执行和解制度，双方当事人可以依照自我意愿自由商定和解协议的履行期限，也可以多次达成执行和解。过长的履行期限使债务人有了更多的预备时间，但是却不能保证债务人的履行力气不降低，债务人履行力气的转变会让债权人的债权面临一种不确定的风险；而不加以限制和解的
45、次数，会消逝当事人在执行中达成和解，和解后又后悔，再申请恢复执行的情形。这会让案件陷入和解和恢复执行的死循环，不仅严峻降低案件的执行效率，铺张司法资源，也无法保证申请执行人债权的正常实现。 （3）执行和解中当事人的权利保障措施不完善 首先，可能存在债务人恶意执行和解的情形。虽然新出台的执行和解规定已经明确在确定条件下，债权人可以就执行和解协议提起诉讼，该规定在确定程度上削减了债务人假借执行和解协议名义而不履行或者拖延履行债务的情形，但并未从本质上解决问题。现行立法对债务人惩戒规范的缺少，使得债务人可以自主准备是否履行以及如何履行和解协议。面对债务人的不履行或拖延履行，债权人就只能申请恢复原执行
46、程序或者就和解协议提起诉讼，这就导致债权人不仅不能依靠和解协议快速解决纠纷，还会增加其诉讼负累。 其次，可能存在债权人滥用执行权的情形。某些情形下可能会消逝债务人已经依照商定的时间、方式正在履行债务或者已经完全履行债务后，债权人照旧就执行和解协议提起诉讼或向人民法院申请恢复原执行程序，此时债务人却不具有提起异议之诉的权利，无法维护自身权益。 再次，未明确债权人是否具有担忧抗辩权。司法实践中可能消逝，在达成执行和解协议后完全履行完毕前，债务人的履行力气突然恶化导致实在无法连续履行债务或者有躲躲债务转移财产的行为，但由于执行和解协议的履行期限还未届满，债权人无法申请恢复原执行程序，也无法就和解协议
47、单独起诉，债权人的债权也就无法得到保障，这对债权人明显是不公正的。从上述可以看出，我国仍需要完善对当事人权利的救济，要留意合理支配救济权。 （4）法院在执行和解中的角色定位不明确 与其他国家执行机构发挥的重要作用不同的是，我国法院在执行程序中的定位并不明确，主要体现在两个方面：第一，法院在执行过程中起到什么样的作用；其次，法院对与达成的和解协议是否需要进行审查。 关于法院在民事执行中毕竟起到怎样的作用，执行和解规定其实对此有所明确。当债权人和债务人口头上达成执行和解协议时，执行人员需要记录笔录，但并未规定和解协议的履行需要执行人员的全程追踪。相反，我国现行立法要求尽量削减执行法官对执行和解的参与，强调执行和解协议是当事人意思自治的结果。法院在和解过程中仅仅是起到了关心作用，没有乐观主动参与进去，这样的规定对和解协议的履行是特别不利的。 关于法院审查和解协议的问题，执行和解规定并未明确法院对和解协议的审查权利，特别是对和解协议的合法性和有效性应当明确是否需要审查。对协议审查的不明确性便导致了各地法院的做法不全都。若在最开头不对达成的执行