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1、综合练习（一）不、问答速:.”中国传统法律文化有哪些特点2咨工 21 一 也王朝的建立为起点，中国法制历史传承四千余年，其总 体的发展脉络、和”间渊源继承二系是相当清晰的;不过,四千多年M.朝代不 断更替.政权屡经变更.所以从:祈L观察.各个时“，制的内容、特色也善有 不同。按照发展阶段及风格特色等标册米组略此分.中国法制的历史大致可以分 为早期法制战国以后的片代法制和近现代法制三个大的部分。放吹皇权至等级特权、上法制度、“三纲五常”以及轻视$律作用、宣扬“人 情大于工法”的思想笫，是中国传统，律文化中的槽柏,是我们在“现社会主义 现代化过程中必须加以剔除的O但中国传统法律文化中重视道德教化的
2、作用，把 对人的教行放在中心地位，主张“电洽”与法治”相结力.“徒法不足以自 ”以及“和为贵”.币视人叼自然的卬淆，再视人际关系的和一. |视调解等 思想,去”含君合理的成分.完全可以在新的历史条件加以批判改造,充实新 的内容，为社会主义现代化服务.2、；中西法的本位发展轨迹答：在最的时朝，中西法律都是以氏软或扩大了的氏枚（部威、部落联盟等）为本位，但 在右代世界的转换士杆中，却走了两条日格分离的道路.中国法律走.卜了一族从氏足 部 到宗族/宝族山刊国豕/社公的集团本位道路，这可以图小为氏族 部族一,遹T国家/社会.！!半出日治集团化。西方的法律本位到纤“广 为从氏底到氽人苒盔帝 神 到个人的
3、道路，图示为氏族一个人上帝神，个人！灯点是H益非集团（个人）化.不 过，本世纪以来,中西法西的本位都有了很大的变化。在中国,个人在法律中的地位愈法提 ，而连帝3义民族主义则对西方法计本更产生了甘个人化的影响传统中国法律，正是在中国特有的农业经济结构、儒学正统的政治文化专制以及强大的伦理宗法制度下催生 而成的。这个封闭自在的相关系统，辅佐封建制国家，产生了特有的法律形态。材料分析1、：（1）西方式方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义一通过法院解决纠纷，追求法律上的公平 和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。 而在中国，恰恰相反，中国的
4、法律传统在对待诉讼方面是厌讼一将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到 纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。（2）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某 种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会， 而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中 华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重 利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒 家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯
5、于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生 取义工国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。四、现象分析题1、主要是根据一些现象差异来分析解答相关问题。如：（1）挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债，动议在全国内减薪降福利，举国百姓抵抗；相对比10 多年前，韩国经济危机，政府号召全民共助国难，百姓甚至家庭妇女纷纷主动捐钱捐金。请从法律文化的区别分析上述现象练习四一、问答题1、传统中国的法观念主要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心 是刑法。以刑为核心的法，即刑事性法律体系的首要任务是，通过设置义务建构并控制社会秩序。因此，传 统中国法本质上
6、是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的，正规学校和科举考试都不重视法学。拥有几千年历史的传统中国，其间可称得上思想言论自由的年代是极为有限的，除却春秋战国和魏晋两个 时期,其余的历史可谓是一统天下，思想学术与政治经济一样由从中央到地方完整的官僚体系维持着大一统。 这种情形越到后来越严重，明清时期的思想文化专制终于达到顶峰，所以明清律学即便有私学的性质，也摆 脱不了官学或者说官学附庸的色彩。中国人的直觉、类比、笼统和整体式、感性化的思维方式，与创立一门具有严密体系的科学所必需的思维 工具逻辑思辨相去甚远。在传统中国，统治者的态度直接决定了社会的取
7、舍，社会的取舍直接决定了土人的追求。对法律、法吏、 法律学术的轻视决非有清一代，早已是传统。这个传统源起于孔子，扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化。 在传统中国这样一个礼教化的社会中，法律自身已是道德的器具，法律学术自无独立繁荣之可能。不惟如 此，传统中国持久强大的专制政治，只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性相关技术。它既不 能超越由经验世界构成的现实，也不具备创造性的批判功能。民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态，离开了商品经济和商品经济的高度发 达，就不可能有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候，经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是根 本性的，它通过经
8、济一政治一思想（文化）一学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成，与非 商品性的宗法小农经济有着深层次、根本性的联系。2、1、由于私有观念和私有制的产生，导致纷争、诉讼迭起，社会罪恶严重,阶级斗争尖锐，从而引起人们对无讼境界 的向往。2、中国古代宗法制的社会结构对人们合理诉讼权利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中终生置身于长辈的 “教诲”之下，在社会上则置身于“父母官”的教化之下不得相讼。3.统治阶级对“息讼”的提倡。封建统治阶级出于对社会稳定的追求，反对人们因卷入诉讼而耽误生产并影响 国家赋税收入，更担心执法官贪赃枉法而引发官民矛盾和爆发农民起义。最高封建统治者往往还把诉讼案件的 多寡
9、，视为检验地方官员政绩的标准。不少判词都劝人“息讼工此外，在民间还流传一些劝人“息讼”、”戒讼， “忍讼”的歌谣。4、古代在哲学、美学、文化等方面崇尚“和谐”的观念影响。“和谐”运用到社会关系方面最简单的表现便是 无讼,并顺理成章衍生出道德价值方面的“贱讼”观念。材料分析题首先，西方实证法学派法官的判决强调对法律的遵循，因为在他们看来，法律是理性的体现，能最大程度的 维持公平和正义，而且人的生命是无价的，必须要加以维护；自然法学派法官的判决强调对自然规律的遵从， 因为在他们心目中在实定法之外还有一个适用于万物的法律自然法，而自然法才是真正理性的体现；经 济法学派的观点则充分体现了一种经济理性。
10、相应地，中国人做出的判断充分体现了伦理道德的制约以及集体本位的影响。综上，中西法律文化的最大区别主要有两点：其一，中国法律强调伦理道德，西方式方法律则讲究理性；其 二，中国法律注重集体本为，西方式方法律讲求个人利益。a、人治主义的治理方式使中国古代社会重视统治者个人的作用，轻视法律的作用。历代统治者为了维护统治、减少讼争，还为“息讼”提供制度保障调解制度。 b、中国古代的老百姓深受儒家伦理道德学说的渗透和潜移默化的影响，使得无讼成为一种当然的大众观念, 老百姓把参加诉讼视为一种耻辱之事，“好讼”几乎被看做是道德败坏的同义语。由于官吏腐败和刑讯逼供， 从避害趋利出发百姓不再认为诉讼是一种公正价值
11、判断。纠问式的审讯、有罪推定的指导原则、刑讯逼供的 制度化，使老百姓“畏讼”；贪得无厌的酷吏、遥遥无期的审理，使老百姓“厌讼”。日久天长，人们养成不打 官司的习惯，并极为轻视诉讼，人们将打官司者称为“讼棍”。无讼变成了普通百姓的生活准则。一.问答遗：1、公法文化与私法文化的区别:筒中来说.按照古罗马以来的法加传统，法律仃公法和私法之分，公法是指规范国家和人 民之间关系的法律.而在更精确的定义下,只要适用法律一方的主要是公权力主体,那么这 个法律是公法：私法是指调能平等的民事主体之间的法律规范.2、中国传统伦理化的成因一、中国传统法律伦理化的成因中国传统法律伦理化的成因是多方面的，但是血缘忖和宗
12、法小农经济则是 起决定作用的两个方面：(-)血缘性对中国传统法律伦理化的影响集团本位一直是中国传统法律的核心,在西周以前是氏族(部族).西周 时期是、, ；!.是家族和建一家族之卜的国家 仔细观察这几个阶虞就可以发现除原始氏族外.七论是青铜时代的氏族、宗族还是拊建时代的家族 和国家,都以个体血缘家庭为核心.因此,我们可以这样认为,离开了个体的血缘家庭,上述各种组织都是难以存在和发展的,I#而言之，中国传统法律集团本 位的核心是个体血绥家谿同时，个体血绥家庭4是IZ统伦理的社会教体。传统 中国虽然是一个伦理社会,但一般盍义上的社会决我凝成为实实伦理载 体,相反.首先由于存在着构成社会的大量伦理载
13、体,尔后才使这个社会具有了 伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体,不仅因为它是传统中国 最广泛最普遍最基础的社会单位,更具力决定意义的是，它的天然性缘性恰恰是 传统伦理得以产生利发展的社会土康。在偏家的思想里,伦理不过是有关人仁义 的理论化和程序化，它的基本范围就是礼运所列的“ H”,这“ I者”之 中的前八者直接是个体血修家庭里面的自然血缘关系.这种关系经儒家改造和发 挥.形成了 “父为了纲”和“夫为妻纲”的传统伦理；后二者是家庭自然血缘关 系伦理化在国家和社会上的必然延伸与体现,概括为“君为臣纲”。显而易见, 个体血缘家庭既是传统伦理滋生的愎始母体又是传统伦理存在和发展的社会破
14、 体：（二）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外，主要依晶生产的经验技术和劳力, 这就使得生产经验t富的长者和体力充沛的男子在生产中占有卵傻的地位，自然 也就杉脱了长隼对晚辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥.这种在农业生 产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自 然而然和稳固L生产力和低卜，大大降低了人们征服自然的能力,只有增加方 动人手来弥补这一缺陷.而劳动人手的增加又产生r人多地少的新矛盾,为解决 这一矛盾,就必须精耕细必。精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家庭 内部的团结,这势必又强化了家内宗法关系口被强化的宗法关
15、系和实际生产两相 冶.必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，II末代以来，传统中国的大法 小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是加强了：这两种因素的互相作用,表 现在政治法律制度上,必然是伦理化的持续不断和渐趋强化，一、的答题：1、语谈一谈你对中国传统法伴文化的认识中西h迂件的发底呈反J两条风格外介的凯施，浜野主要表现在：I、在法律哲学与法律精神方面中国法的发展K期受传统4国哲学的影响,尤其是汉代以 后的依家竹学成为法计指厅思息 1：百方法的发怅K用以他方传统和学为指于思包。中法的 精种是人治精神.其实质人重视人的作用、道的的作用,但这种精神在中国专制社会却蜕变 为专制的附施 西方法的精神则与
16、海瞽论”的督学倾向不上联系,道像在西方所受到的重视 程应同法律不可同H而治西方法$立精神的实质是：法律在权力之上，官吏眼从法津,以法制约权力。2、在法理结构与法律文化方面.中国法部结同以刑法为主，法律文化以公法文化为核心： 两方法律结构以民法为主，法律文化以私法文化为核心.3.在司法体制与司法程序方面。中国的司法，行政总是合二力,西方的司法与行政总是 分权幅约，中国的司法协来不是独立的,它总是依附于行政中国司法活动的程序也表现为 行政化，没有司法厅为自己的独特II ,屋序。4、在法律形试勺司法技术方面，中国法过份依赖成文法丸因而司法技术相对比较薄后, 西方法的成文法与不成贬、声伉司法技枇较发达
17、5、在法律民族性与国际性方面，中国法的发屣始终呈封硼1状益西力法的发展始终呈开 中川法的发履史在丹团、内向、持外的前提下自我丁就、|我赚 口我更新族& J 巾国枕巾心思想第I。尚古主义”的保守性格占主导地位的中国法，西方法保持法神刈 外交流与融合并不断实现自克更新，给西方法的发达提供了派队2、中华法系的到团性的社会*杵我折.综合练习（四）一、问答遨；】、为什么法律学术在中国只能发底为神学？表面看.一神学”与“法学”只仃一字之外，实际并不达久简单,而显反映两种不同性质和形 、律学术.即两种不同类型的法律知识.它们的真正区别不止是在外延I .向上看内涵 的属性也即质的规注忤 .这d 7个血/类型之
18、别.不能源为：点.还需要我们对法学与计学的分程仃一个最起村的认识。传统中国的法律学本从汉代开始格变 成为一种依据儡宝经典对制定法进行讲习、注拜的学问，历史上何：厂计律学主要是虔，甘和技术上对法律条文进行详细解科,的中心问踮是刑罚的宽与严.I到的作与,吸，汾.令第法条的具体运JH,以及礼、刑的关系等律学不勿同于法学，M是否也 像杲些论者所认为的那样，因其类同于西方的注禄法学而成为法学的一种或法学的一部分 喔2这种看法.仍然是不恰当的 gr两方面的餐!,场西方 、在探时问施的方式上虽然和中国的冲学颉:有杓i以之处.似内者在实旗上仍存:天壤之间,传统中的冲学七它 自己的历史.沈冢本先牛在他的：法学麻
19、衰说s一文中对此作r概括.依据他的意见.元代 是分界线，元代以前除了泰王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至正盛的时期，元 代及元以后诸王朝尾传统法伴学术的衰落时期。2、无讼成为中国传统法律文化价值取向的原因.由于札方观念和私力肥的产生,孑致纷争、诉讼迭起,社会邪芯严市一除级斗争尖锐.从 而引起人们对无讼境界的向往。2.中国古代宗法制的社会绍病对人们六川山小k利的限相D它佗中幼在家庭,豕陵之中终4置幺于工辈的,数海X之下,在社会上贝J置身于”父W T尸的教化之.卜.人们只能唯教是从,表仃纷争听从V#和“父科f广的谢处,不得相讼。 3. 统治归级*广总讼,的提0L用基统治陆级山J对社会懒定的
20、迫求，反对人们因卷入诉讼侪Wt 误生产并耗响国家时校收入，史担心出让官贪赃杜法而引发席民不叫和埃发衣艮起义D尽管对X息讼*的提倡拼未见于国家法典条文.却也偶见于皇帝上谕最高时速铳治希往往还把诉 讼案件的多寡,视为检脸地方官员的标准I不少判词都动人“息讼”，此外，在民间还就 俵此劝人“息讼、喊讼”、嗯那的歌艰 4.古代在哲朱美学、文化和I磔即和 谐”的观念影响，“和谐”运用到社会关系方面V的单的表现便是无讼,并顺理成意所生山道 44价值方面的嘴注观上.7t中西法缘文化的认识中西方法律的发展呈现出沌条风格各年的轨迸，差异主要表现在：K 在法续哲学与法超情神方面.中国法的发展长期受传统中国哲学的帝军
21、.尤其是汉代以 后的懦家哲学成为法第指导思想；西方法的发展长期以西方传统哲学为指导思想，中国法的 椅楼是人治精神其实原是重军人的作用、道德的作用,但这种情伸在中国专制社会却蜕变 为专职的打雨,西方法的构冲刚与，性恶论”的哲学倾句不无联系,渣德在西方所受到的重 利程度同法律不可同日而语.西方法治精抻的实质是：法律在权力之匕官吏服从法律,以 法制约权力.2 .在法律结构与法律文化方面.中国法律结构以刑法为主，法律.文化以公法文化为核心； 西方法律结构以民法为主，法律文化以私法文化为核心.3 .在司法体需与司法程序方面.中国的司法与行政总是合二为一.西方的司法与行政总是 分权制约.中国的司法历农不是
22、独立的，豆总是依附于行政。亡国司法活动的拜序也表现为 行政化,没有司法行为自己的独特的程序.4 .在法律形式与司法技式方面，中国法过份依帧成文法奘，因而司法技术柞对比较落后， 西方法的成文法与不成文法并存，司法技术比较发达.5、在法律民性与叵际性方, 中国法的发展始终呈封闭性 西十 的发展始终里忏 就性状态Q中国法的发展史在封闭.内向.持外的前提下自&生成.官我发展.自我更箝， 形成了 “中国法中心思想S和“尚古主义”的俚守性格占主导地位的中国法，西方法保持法 律对外交流与融合并不断实现自克更新.给西方法的发达提供了港泉.沔、境象分析侬：西方国家法院门前常常会看到蒙目女神仰n塑。她神情肃穆，一
23、只手拿着宝剑厂只手持着 天平，双眼被布紧嚼心仃中国古代衙门前,常想有两尊威严的独角停，怒目即律0蒙面女 神手拄大T我小“公平，宝更J、“II 殳表示“诚实”,用一表示“用心灵观察 中国法院门口多见独角兽。独角凯乂名甥哥，是中国上古传说中的一种神兽，它似羊十羊, 似鹿萧旭，头上K看一只角,故俗称独角鲁.王充论衢姥应篇篇“一角之羊也，性如 “君皋陶治狱，其下疑者，令羊触之.有罪则UL无霸则不触.斯益天生一角圣都助狱 为验”它嫌恶如仇，头上K者（常尖利的K角，用它断狱,看到有罪者则用长角能死，吃 到肚中.诸皿这两种不同的法院图牌意味者中西法律文化中的哪些异异?对中国传统法中文化的认识可以从人大主异里
24、找到容里这个现象的分析比较，大既可以从以下方面H：H）西方法学案认用法律里一个投有上情假私的中通的权瓯法治优于人治,所以，法官也审判的过程中应是中立的. 农目女总的职也是自惭而不是发现所以女神笊住亍网M廉时力不重要而口鼠片还可能会因为。见iJ 的 情况而玷成主观L的储向性也可旋因为受到各样T出而内以实现止义,所以总官在审判的过程中应足中立的. 独角,体现的是保家文化的人治愚处.在新案中,他付出件用显砂、板怡.J5包公式的“4天大老爷火才持止义. 独角川怒目测的，力地去发现犯案，O9.笊他查、起海、审判.执刑于一身,无视程序的法株价值,刑讯 遍佻滥用，现狱糊发.具有浓厚的偏家的人治文化构征.练习
25、一材料分析题中西方式方法律的八大区别：从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方式方法律起源于氏族斗争; 从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方式方法律是个人本位；从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化；从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方式方法律是宗教性的；从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方式方法系是开放的；从法的学术来看，中国的法律学术是律学，西方的法律学术是法学；从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方式方法的精神是法治；从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方式方法律的价值取向是正义练习二一、简答题所谓公法文化是指公法相对发达，以公法精神为灵魂
26、，法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文 化。它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为主要法律规范，公法规范形式化程度高，公法 优先，私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精 神。私法文化则是私法相对发达，以私法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文 化。具体表现为：以民法、商法等私法规范为主要法律规范，私法形式化程度高、私法优先，公法只是实现 私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。中国传统伦理化成因中国传统法律伦理化的成因是多方面的，但是血缘性和宗法小农经济则
27、是起决定作用的两个方面。(1)血缘性对中国传统法律伦理化的影响集团本位一直是中国传统法律的核心，在西周以前是氏族(部族)，西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建 立在家族之上的国家。仔细观察这几个阶段就可以发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是 封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心。因此，我们可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上 述各种组织都是难以存在和发展的，简而言之，中国传统法律集团本位的核心是个体血缘家庭。同时，个体 血缘家庭还是传统伦理的社会载体。传统中国虽然是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成为实实 在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载
28、体，尔后才使这个社会具有了伦理性。个体 血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有 决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。在儒家的思想里，伦理不过是 有关人仁义的理论化和程序化。显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和 发展的社会载体。（2）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外，主要依靠生产的经验相关技术和劳力，这就使得生产经验丰富的长 者和体力充沛的男子在生产中占有重要的地位，自然也就形成了长辈对晚辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领 导和指挥。这种在农业
29、生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而 然和稳固了。生产力的低下，大大降低了人们征服自然的相关能力，只有增加劳动人手来弥补这一缺陷，而 劳动人手的增加又产生了人多地少的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织。精耕细织的生产方式更需 要生产经验和相关技术及家庭内部的团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两 相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以来，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度） 不是弱化了而是加强了。这两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋 强化四、现象分析题1、（1）西方式方法学家
30、认为，法律是一个没有感情偏私的中道的权衡，法治优于人治。所以，法官在审判的过 程中应是中立的。蒙目女神的职责是“裁断”而不是发现，所以女神蒙住了双眼，眼睛并不重要，而且眼睛还可能 会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以，法官在审 判的过程中应是中立的。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠 包公式的“青天大老爷”来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、 执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。练习三中国传统法律文化的属性-公法文
31、化1、古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当 由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律 调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代 的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律,不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。特别是对民事事务的刑事化，民事活动 受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法” 的领域中，中国古
32、代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职 须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不 分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不 是用来保护人民的权利的，国家权力与观念高度发达。2、中国传统法律是一种以刑事性或者说刑法化为基本特色的公法文化。形成这一特色的关键因素是人性恶的 法律观、犯罪观和国家权力与观念的发达，而不是所谓的“商品经济不发达”和“社会古老论。这一特性既是 中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。封闭性特有的社会条件浅析法律既
33、是一种政治上层建筑，同时也属于文化上层建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成传统社会法 制封闭性的社会条件。(1)封闭性古代法有其经济根源。源远流长的中华农业文明发端于黄河流域，而后扩展开来形成广大的疆土。 总体而言，中国文明依托于一个相对封闭的地缘环境，复杂的地形天然成为中国与别国的边界。此种特殊地 缘的稳态农业文明以土地为对象，农民牢牢附着于土地，自给自足，重视并坚守自然规律，安身立命，固守 家园。民众的生活相关需求可以通过自身的劳作得以满足，而较少与外界交流。简单商品经济足以维系狭小 市场的供求关系。农业社会孕育出一种内敛的静态文化，使之对外部事务产生极端的排斥感。同时历朝统治 者推行
34、重本抑末、重农抑商的社会经济政策，农业经济始终是不可撼动的社会经济基础。经济上的封闭特点 表现在政治法律层面，造就了封闭特点的传统中国法律。(2)中国传统政治制度、思想文化意识根源也产生了重要影响。农业经济的保守稳定易于造成思想上的唯我 独尊性和中心意识。在东周时代中国社会呈现出的百家争鸣的局面可以算得上是空前绝后，因为在后来千余 年的历史中，国人的思想遭受了严厉的禁锢。“罢黜百家，独尊儒术”的确立，“出礼而入刑”模式的礼法合治 治国思维在为大一统找到理论依据和统治利器的同时，也形成了政治文化专制主义，法律一定程度上代表了 皇权神圣不可侵犯，引导国人只能单向性予以遵守和维护完善，而不能突破保守
35、加以革新扬弃；另一方面其 也导致了人们盲目自大、藐视和抵制外来文化的心理。(3)宗法制家族结构也是封闭性法制的重要缔造者。宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带，氏族、部 落组织的大小有其天然界限，有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人间主要组织纽带时， 那就必然对组织广大地域性国家构成巨大障碍。在外国历史上，宗法组织和国家组织一般说来是互相对立的。 而传统中国社会不但承袭了宗法观念，且随着国家一体化的不断完善，宗法制度不但没有减弱，反而不断强 化，到宋明以后则愈加巩固。法律的使用与约束沾染上农业社会伦理的味道，家族习惯和国家法始终处于近 乎平行的状态，家族宗室在稳态下提不出新的权力要求，对于整个法律相关系统来说也难有破坏性因素滋生。