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1、1法律解释的主观性及其限制摘要：自20世纪90年代,在中国的法学语境中，法律解释相关问题引发了学者们的持续关注。 迄今为止,法律解释学最重要的学术贡献,是为司法实践提供了一份包含各种解释方式方法 的清单，罗列在这份清单上的解释方式方法大致包括字面解释、语法解释、体系解释、法意 解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等等。然而众所周知仅仅依靠这些解释方式方 法并无力解决法律解释相关问题。首先，这些解释方式方法本身具有不确定性；其次，解释 方式方法的效力排序相关问题。而解释主体在法律解释过程中包含其自身方面的因素这一点 是永远也无法克服的，而只能受到限制。本文将从法律解释的成因入手，具体探讨法律解
2、释 的主观性及其限制，从而对如何限制这一局限提出一些浅薄的设想。关键词：法律解释；主观性及其限制；法律；解释主体一、法律解释的成因解释者、法律以及二者的结合关于法律解释的成因，学者们探讨的并不多。可能是因为法律解释已经成为一种司空见 惯的现象。大体上，我国学者总结的理由有这么几点，主要是：第一，法律具有概括性、抽 象性的特点，需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定；第二，法律具有相对的稳定性, 只有经过解释，才能适应不断变化的社会相关需求，解决法律的稳定性与社会发展的矛盾; 第三，人的相关能力的有限性导致法律出现缺陷，需要通过法律解释来改正、弥补法律规定 的不完善；第四，人们由于在认识相关能力
3、、利益动机等方面的差别，会对同一法律有不同 的理解，需要通过法律解释来说明法律的含义；第五，各部门法、法律制度和法律规范之间 存在矛盾，需要通过解释予以协调和解决。1陈金钊教授从本体论角度对法律解释相关问 题进行了探讨，认为法律需要解释的原因来自法律的特性。这些特性在于：其一，法律的生 命在于理解、解释和应用；其二，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合, 而这一结合的过程就是法律主体理解、解释法律的过程；其三，法律所具有的概括性特点决 定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定为司法者等留下可以进行解释的许多 空间；其四，法律本身的开放性决定了应利用解释使法律不断地充实、发展
4、；其五，法律是 用文字表达的，而语言本身的特性决定了首先应有理解和解释，然后才有法律的适用；其六， 法律的解释者能比立法者更好地理解法律。2当然除了上述几种观点外，还有很多学者的 研究结果，但归纳出来，基本上都是就法律来分析，而事实上，法律解释这一现象产生的原 因是比较复杂的，不能单纯地从法律自身去寻找。“法律自身固然存在需要被解释的因素， 然而解释活动是而且只能是以人为主体进行的活动，人本身存在着一种解释的本能，人会对 各种社会现象和自然现象作出解释。而当人与法律相遇的时候，二者之间又进一步产生了解 释与被解释的需要，在这种情况下，人对法律做出解释也就在所难免了。” 3二、法律解释方式方法的
5、局限性分析解释的难题在20世纪90年代正处在急速转型的过程中的中国的法学领域中，出现了法律解释学的 一股热潮。因为这一时期中国社会，法律稳定性与社会适应性之间的固有张力十分突出。而 伴随着法治的兴起,越来越多的社会相关问题以法律相关问题的形式显现出来并寻求法律途 径解决。因此,司法者常常遭遇大量的疑难案件。基于此，法学家们开始投入大量精力研究法1这些观点见诸多种法理学教科书，如沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社2003年版，第379380 页;张显文主编：法理学，高等教育出版社2003年版，第321322页参见陈金钊：法律的特性与法律解释，载广西师范大学学报（哲学社会科学版）2003年第2期，
6、第2226页o魏胜强主编：法律解释导论，郑州大学出版社2008年版，第34页。律解释方式方法论,学者们期望通过提供一套裁判的方式方法论,为司法界审判疑难案件提 供知识支援。4迄今为止，法律解释学最重要的学术贡献,是为司法实践提供了一份包含各 种解释方式方法的清单,罗列在这份清单上的解释方式方法大致包括字面解释、语法解释、 体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等等。但是，正如许多学者已经 看到的，仅仅依靠这些解释方式方法并无力解决法律解释相关问题。下面我们来做具体分析。2（一）、这些解释方式方法本身具有不确定性。就语义解释而言，由于语言含义的不确定 性，因此不同的人对同样的语词会
7、有不同的解释,其他的解释,如法意解释、目的解释、社会 学解释等也有同样的相关问题。如果这些解释方式方法本身尚不确定,那么即便运用同样的 方式方法,也可能会出现不同的结果。（二）、解释方式方法的效力排序相关问题。大家共知,不同的解释方式方法可能导致不同 的解释结果，因此需要在不同的解释方式方法之间确定一个效力等级顺序，由此来解决各解 释方式方法之间的冲突。有的学者提出了 “规则说” ：5 任何法律条文之解释应首先诉 诸文义解释;如果文义解释有复数结果或得出“荒唐结果”时方能继之以体系解释和法意解 释；当这些解释结果都不能明显成立时才可以考虑目的解释；而比较法解释和社会学解释则 通常被看作是最后的
8、选择。但是这个貌似非常清楚且合理的规则，究竟能起多大作用呢？有 学者举了一个例子。某医学文献对感冒的各种治疗解决方案排列了一个先后顺序：建议医生 先让患者试着吃点药，如果吃药的结果很糟糕就给患者打针，如果打针还不解决相关问题就 打点滴。该医学文献对临床医学有多大贡献？最多是一个指导性意见,根本没有超出普通医 学常识的范围。因此,各种解释方式方法的排序无非是用深奥理论和复杂术语包装了一个傻 瓜都能明白的道理6。其实，法律解释的根本相关问题是应该“复印机”式的严格服从法 律还是可以能动地、创造性地做出对法律有所超越的解释？更进一步说，如果法律的规定已 不能为司法个案提供正义保证,司法者是否可以运用
9、自己的裁量权来作出至少看起来是超越 法律文本的解释？抑或在更高的层次上,司法者是否可以通过自己的法律解释来促进法律适 应社会的相关能力？法律的僵化与社会发展之间矛盾的协调司法者是否可以作出自己的努 力？这是长久以来人们存有争议的相关问题,也是法律解释的根本相关问题。三、法律解释的限制对法律、法律解释主体的限制首先，法律条文是由句子来表述的，而句子则是由字、词组成的。如果同意黄茂荣先生 提出的文义解释具有“范围性功能”的话，则文义解释须从作为法律条文的句子的组成字、 词着手来确定这些字、词概念射程的远近。可惜的是，语言本身也是一门发展着的科学，随 着历史的推移或地域的延伸，某一字或词会被赋予新的
10、概念抑或是其原有的部分概念灭失, 此种变化造成了太大的不确定性。这种不确定性是文义解释面临的最棘手的相关问题。一方 面，文义解释只能在字、词可能的意义范围内得出答案；另一方面，字、词可能的意义范围 是不确定的，这岂不是自相矛盾吗？其次，解释主体具有主观性，是指其主观个性、主观能动性还是主观任意性？其实，这 里的主观个性与主观任意性是同一概念的不同表述，其内含均是解释主体的价值偏好及观念 倾向。主观能动性是一种中性的表述。所以，解释主体的主观性是指其主观个性（也可以说 是主观任意性）。对此，我们提出以下几点解决要求：2梁慧星.裁判的方式方法M.北京:法律出版社,2003. 43.引自王德玲法治理
11、念下“服从”与“创造” 的司法定位对法律解释方式方法论的反思与重构2008年第1期第154页。5转自梁慧星.民法解释学M.北京：中国政法大学出版社,2000.第241页。6桑本谦.法律解释的困境J.中国法理学精髓（2005年卷）,2005.第65.页。（一）限制法律语言的运用3法律科学是一门实践的科学，耍应用于实践就不能对其给予太多的束缚。而要最大限度 地解决文义解释中字、词概念模糊的相关问题，限制法律语言的运用可谓是一种方式方法。 通过这种限制来进一步缩小法律语言的范围。要实现法律与现实案件的有效对接，缩小法律 语言范围的办法必然遇到重重困难，且这些困难在法律语言内部无法解决。其实，“只要自
12、 然语言尚存在各种歧义，法律语言就永远不可能是精确的，所以，单意性法律语言的理想是 不能达到的，它也不值得去追求。极度的语言精确化，只会造成合适的内容的更加空洞、意 义的更加贫乏。” 7 语言自身存在的这种“缺陷”是无法改变的，以语言为基础的法律 就应试图适应这一点。然而，纵使最终目的不可能达到（也不必要达到），也不能成为我们 放弃努力的借口。可以肯定的是，从法律的历时性上讲，尊重并试图理解法律的历史用语来 限制现制定法是一项必要的措施；从法律的共时性上说，追求同一法律文本用字、词概念的 一致性，或同时期所立之法在法律体系内使用的字、词概念的一致性也可为文义解释之可行 性作出最大努力。在讨论文
13、义解释时，我们不应该置其它解释方式方法于不顾，而试图将文 义解释解释为一种自足的方式方法。事实上并不如此，“要想克服文义解释方式方法的局限 性必须依靠立法意图、解释目的、逻辑体系等论点的支持，合理解释结果的探求是一个以解 释目的为指引的综合运用各种解释论点的一个过程。8要达到法律用语字、词概念的 一致性，当然需耍加强法律语言的研究。英国哲学家大卫休谟说：“法与法律制度是一种 纯粹的语言形式。法的世界肇始于语言，法律是通过词语定立和公布的，法律行为和法 律规定也都涉及言词思考和公开的表述与辩论。法律语言概念的运用，法律文本与事实相互 关系的描述和诠释，立法者和司法者基于法律文本的相互沟通，法律语
14、境的判断，等等，都 离不开语言的分析。” 9 德国慕尼黑大学教授及新分析法学派继承人麦考密克也指出：“法学其实不过是一门法律语言学。” 10 （二）超越法律文本的论理解释。是指参照其他事项，如立法意图，主流公众意见，常识意义上的公正观念等，而对法律作 出超出文字含义的解释。法意解释、目的解释、合宪性解释等都属于论理解释。二十世纪后， 语义解释的主导地位开始改变，大陆法系、普通法系国家相继出现了自由的从宽的论理解释。 论理解释批判语义解释把司法者变成了法律条文的奴隶，禁闭在条文的牢笼之中。他们认为， 社会的发展需要司法者发挥他自身的相关能力去发现法，顺应时代精神变化,适应社会客观 相关需求去解释
15、法，只有这样,才能够实现社会正义，才能够在法律出现明显漏洞时,在法律 规范互相冲突时依然能依“法”判决。显然,在论理解释那里,司法者已经不是一个机械的法 律适用者,而是一定程度上的法律创造者。论理解释的优点是能够解决语言难题,能够在任何 时候都能依“法”判决,而且使特殊的个案相对公正;缺点是有“法官造法”违背民主立法理 念之嫌,而且不利于法律的确定性,不利于树立法律权威。中世纪有一个著名的“两难推理”。 神学家宣称上帝是万能的，对此有人质疑并提问:“上帝能否创造出一块连他自己都举不起来 的石头？”该相关问题把神学家们推到了一个两难的境地。同样一个相关问题出现在我们面 前,无论论理解释还是语义解
16、释,对于司法而言都是有利有弊,两者互为短长,难以取舍。因此, 解决相关问题的出路根本不在于舍谁取谁，而是应该在两者之间谋求最大的交换值,在保守 与超越、服从与创造这对彼此矛盾的因素之间找寻一个恰当的均衡点。理论上有这么个均衡3 7梁彗星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第214页。转引自陈金钊主编：法律方式 方法论，中国政法大学出版社2007年版，第120页。8前引7,陈金钊主编书,第129130页。9转引自舒国涅：“战后德国法哲学的发展路向”，载比较法研究1995年第4期。转引自前弓|7,陈 金钊主编书，第133页。110 转引自许嘉璐、陈章太主编：法律语言研究，广东教育出版社1
17、999年版，第2页。转引自前引7 , 陈金钊主编书,第133页。点，但在实践中如何捕捉它,却大概是个永远也说不清楚、道不明白的相关问题,大概用司法 数智一词来描述它最合适了。为了实现法治，司法者必须在实践中融入更多的数智与经验。（三）提高解释主体的素质4从目前我国的权力结构及法治水平来看，在法律没有对法官的法律解释权予以明确规定的前 提下,在人们对法官的整体素质还颇有微词的状况下,在名义上仍然要维持语义解释的主导 地位,强调“法律裁判案件”而不是“法官裁判案件尽可能地减少案件裁判过程中的司法 者的个人因素,这对于裁判的权威性,司法者个人的保障均有意义。但从法律解释在具体案件 中的实际运行情况来
18、看，任何案件尤其是所谓的疑难案件都不可能缺少司法者对法律进行论 理解释的因素。因此,在司法实践中，借“餐刀”之名行“鹤嘴锄”之实，使语义解释和论理 解释“并轨”，实现一定程度的统一，是解决相关问题的关键所在。当然，这不是规避法律， 更不是歪曲法律,而是在法治理念下，司法者适用法律所表现出的一种司法数智。四川“二奶 继承案” 11 （四川省黄某和蒋某1963年结婚，1994年，黄认识了张某并与之公开同居， 2001年,黄查出已是肝癌晚期，遂立下遗嘱，把自己财产的一半遗赠与张，黄去世后，张根据遗嘱 向蒋索要财产遭到拒绝，遂向法院起诉,请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履 行。法院审理认为
19、:尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将 遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”之规定,驳回了原告张某的诉 讼请求。）的审判应为该种数智的运用实例。平衡服从与创造之间的张力需要司法者的司法 数智，目的是希望法律解释中的创造性成果能够得到现行法律秩序的承认,要想实现这一点， 司法者的这种数智就必须依循一定的规则，必须经得起理性的追问。司法数智不是空穴来风， 它即需要知识的积累，也需要经验的沉淀，需要司法者有较高的业务素质。同时也需要司法者 有较高的思想素质，在一个恣
20、意妄为者的手中，数智可能成为助纣为虐的工具。作为法律解释 的解释主体，具备以下三项素质是进行解释的前提:坚定的法律信仰;丰厚的知识积累； 良好的职业道德。（四）增加裁判文书的说理。我们今天的裁判文书通常都是八股文体三段论式:案件事实、法律适用、判决结果。至 于裁判理由，裁判文书则在所不谈,因此有人说，法院判决“不讲理”。“裁判理由”乃是裁 判文书的灵魂,尤其是采用论理解释方式方法解释法条时,必须说明你的思维路径、裁判理由, 否则当事人、社会公众凭什么相信你的裁决是正确的公允的？凭什么相信你对法条的突破不 是对法治的破坏？所以裁判文书必须说理。最后，加强最高法院的项目案例选编制度。为了 使地方各
21、级人民法院做到类似案件类似审理，做到说理一致;也为了使论理更有说服力,更有 公信力，我们应该加强完善最高法院的项目案例选编制度。四、结语综上所述，尽管法律解释在司法实践中存在这样或者那样的疑问，但法律解释在法律适 用中依旧功不可没。原因是如果司法的过程中没有解释规则和解释方式方法的限制，而是掺 入太多法律之外的因素，法官的判决乃至法律自身将变得相当不确定，而法律的不确定又会 使得人们很难根据法律去安排自己的生活，法律的社会控制功能就要大打折扣。而我们要 做的就是如何完善法律解释功能，使其发挥应有的作用。至少，我们有了一种方式方法，一 种思维的角度。在真理与方式方法中，伽达默尔写道：“法律不是摆
22、在那儿供历史性地4 11 四川省黄某和蒋某1963年结婚，1994年，黄认识了张某并与之公开同居,2001年，黄查出已是肝癌晚期, 遂立下遗嘱,把自己财产的一半遗赠与张，黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产遭到拒绝,遂向法院起诉，请求 依据继承法的有关规定,判令被告蒋某按遗嘱履行。法院审理认为:尽管继承法中有明确的法律条文，而且本 案中的遗赠也是真实的,但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动 应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”之规定，驳回了原告张某 的诉讼请求。理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”同样可以理解为，我们做
23、出法律解释的结果并 不只是作为供人鉴赏的花瓶，而应该作为一种工具，发挥法律的治理作用。也像季先生在法 律解释的冲突与调和：中庸精髓的再现的结尾说的那样：“如果法律解释学不能最终落实 到判决理由上，那么一切便成为空谈”。Abstract:Keyword:参考文献：1魏胜强主编：法律解释导论，郑州大学出版社2008年版。2陈金钊，谢晖主编：法律方式方法（第七卷），山东人民出版社。陈金钊主编：法学解释的哲理，山东人民出版社1999年版。王德玲法治理念下“服从”与“创造”的司法定位对法律解释方式方法论的反思与重构2008年第1期。5冷月论司法裁判中法律解释的限度，载江海学刊2007年6。6李廷法律解释
24、学方式方法论意义上的困惑，载法制与社会（理论新探）2007年04.Summary： Since the 20th century, 90 s, in the context of Chinese law, 1 gal interpretation of the problem led to the sustaind attention of scholars. So far, the legal intrprtation of the academic study contributed to the most important is to provide a judicial practi
25、ce that contains a list of all kinds of interpretation set out in this list, including the interpretation or less literal interpretationz grammar xplanation, intrprtation system, Franc and Italy explained that the purpose of explanation, comparative law and sociology to explain the interpretation an
26、d so on. However, as we all know, these alone can not explain the methodology and to resolve the issue of legal interpretation. First of all, the interpretation of uncertainty in itself; Scondly, to explain the effectiveness of the methods to sort the problem. And explain the main explanation of the
27、 process of the law contains elements of its own that can never be overcome, but can only be limited. This article will start with the causes of 1gal interpretation, spcifically to xplore th subj activity of interpretation of laws and restrictionsr which limit the constraints on how shallow the idea put forward someKey word ： Legal interpretation; sub j ectivity and its limits; law; to explain the main