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1、迈向一种法律的社会理论(第六章)第六章罗马法与西方式方法律传统的起源在马克斯韦伯生活的时代，德国法学仍然处于“潘德克顿学派”(以查士丁尼学说汇纂为主要 理论资源的德国法律学派)的影响之下。在大学法律教育中，与罗马法有关的课程仍然占据主要地位。马 克斯。韦伯在哥廷根大学、海德堡大学和柏林大学就读期间选修了大量罗马法课程，他的老师中包括当时 最著名的罗马法学家依曼纽尔。贝克尔(Immanuel Bekker)、祁克(Gierke)和泰奥多。蒙森(Theodor Mommsen) o1891年，在奥古斯特。梅茨恩(August Meitzen)的指导下，韦伯完成了他的大学授课资格论文 (Habili
2、tationsschrift)：“罗马农业史及其与公法和私法的关系”(Die romische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung fur das Staats- und Privatrecht) o这不是一篇传统意义上的罗马法论文，甚至不是 一篇我们通常理解的那种“法律史”论文。从这篇论文中，我们已经可以看出此后贯穿于韦伯一生的治学 方式方法：把历史研究置于一个社会理论框架之中。他没有考察罗马农业法的内部结构和条文含义，而是 从古罗马的社会、经济现实出发来探讨法律与经济之间的互动关系。正象罗维茨(Lowith)所指出的那样： 在韦伯那里，“历史研究不负责确定
3、过去的意义(象Ranke所主张的那样)，也不试图发现摆在我们面前的 历史必然性，而是要试图理解我们的社会如何一步一步转变到当下这种状态，我们现在所处的资本主义 时代正是属于这样一段历史的。” 1韦伯对罗马农业制度的研究也正是这一总体性历史研究战略的第一 步。此后，在“古典西方文明衰落的社会原因”(1896)、古代文明的农业社会学(1897)、“城市”(1921)、 世界经济通史(1919)和经济与社会中，韦伯继续对古罗马的法律制度及其与社会、经济之间的复 杂关系进行了深入的研究。这些尚未得到充分理解的研究成果对于我们了解罗马法与罗马社会的关系、乃 至了解整个西方式方法律传统的独特性都具有十分重
4、要的意义。第一节公法和私法在罗马农业史中的重要作用“罗马农业史及其与公法和私法的关系”是韦伯早年的重要著作，也是长期遭受冷落的一部作品。考 虑到韦伯的其它重要著作、特别是新教伦理与资本主义精神在英语世界产生的巨大影响，“罗马农业 史”至今仍然没有一部英译本便成为一件令人惊讶的事情。著名历史学家阿尔弗雷德。休斯(Alfred Heuss) 在1965年为“罗马农业史”所写的一篇书评中写到韦伯是第一个认真阅读古罗马农业研究者(卡多、法罗、克鲁姆拉)作品的人，他对古代学者的论述作 了实事求是的分析，并从相关技术细节上揭示了罗马农业资本主义的基本原则。从这种意义上讲，本 书虽然遭到历史学家的普遍忽视，
5、但它仍然可以称得上是一部开创性的作品，后面的研究不得不沿着它所 开拓出来的道路前进。还有哪一个历史学家有相关能力把握这些法律资料和土地调查员的相关技术用 语?而韦伯则用他大师般的娴熟技巧做到了这一点。2在这篇文章中，韦伯着重探讨了古罗马种植农业体系的起源，并试图通过考察古罗马的宪法结构和市 民法来说明这一经济发展过程。在文章的第一部分，韦伯分析了古罗马不同时期进行土地调查的形式，并 试图找出这与当时的国家税收制度和法律之间的关系。在第二部分中，他解释了各种农业制度创新在整个 罗马经济史中的意义。许多韦伯研究者已经指出：马克斯。韦伯在这篇文章中表现出一种马克思主义的分 析立场，即把法律和权力结构
6、看成是由某种生产方式决定的。实际上，韦伯虽然受到马克思的很大影响， 但他并没有采用历史唯物主义的分析方式方法，而是秉承着历史法学派的传统，把整个社会视为一个有机 构成的整体，在这个有机体中，经济、法律、政治和文化诸因素处于相互影响的过程之中。为了说明这一 点，我们可以把韦伯的“罗马农业史”与蒙森的罗马史作一比较。泰奥多。蒙森(Theodor Mommsen)是著名的法律史学家，在罗马法和罗马历史的研究方面享有盛誉。 分别于1854、1855和1856年出版的罗马史三卷本是他毕生心血的结晶。在这部巨著中，蒙森通过考 察古罗马的法律结构对罗马史作出了全新的阐释。在他看来，“法律结构及其变迁过程就是
7、历史本身”。 3因为法律明确表达着既定的社会权力结构，而法律的变化则体现着社会权力结构的改变。法律的合适 的内容取决于各个社会利益集团争夺权力的最终结果，它体现出各种利益集团之间又斗争和妥协交织成的 张力。蒙森认为，公法是政治权力结构的指示器，而私法则表现着社会的家庭和财产分配结构。因此，通 过分析一个社会的公法和私法制度便可以揭示出该社会的政治经济结构。蒙森的思想在许多方面与马克思 十分相似：他们都认为物质利益是整个社会赖以存在的基础，而争夺物质利益的斗争(阶级斗争)则是政治 的主要合适的内容。他们也都认为：法律体现着社会个阶级的力量对比和权力分配，同时也体现着社会物 质财富的分配。与马克思
8、不同的是，蒙森认为象奴隶制、封建制和资本主义这样的生产资料所有制形式并 非表现着一种历史发展的必然规律，它们只是表示着社会结构的某种特征。因此，奴隶制并不排斥资本主 义，相反，古罗马的“财政、商业和农业资本主义”正是以剥削奴隶的劳动为基础的。4蒙森指出：历史的意义在于：通过观察过去的文化形态，我们可以揭示出具有普遍性的文明的有机条件 在任何 地方都一样的基本因素，以及因时因地而异的这些因素的不同组合方式。5在他看来，资本主义生产方式便是这样一种在许多社会都存在的基本因素，而在不同的社会中，这种 因素与包括法律在内的其它因素以不同的方式整合到一起。指导韦伯写作“罗马农业史”的导师是农业 史专家奥
9、古斯特。梅茨恩(August Meitzen),但对这篇文章的写作起到最大影响作用的却是蒙森。正象韦 伯自己所说的那样：“对专家们来说，我毋需反复指出我的研究方式方法是以蒙森的研究为基础的，他的 研究已经为此后所有关于罗马公法与行政法的研究奠定了基础。” 6韦伯从蒙森那里借鉴来的最重要的 一个观点就是：在古罗马社会中已经存在资本主义。不过，他对蒙森的观点进行了修改，不再仅仅从经济 含义上来定义资本主义，而是试图找出资本主义所包含的政治、经济、法律乃至社会心理等多种因素。为 此，韦伯区分了政治导向的资本主义(politically oriented capitalism)和市场资本主义(mark
10、et capitalism) o前者主要是利用政治权力所造成的机会来谋取利润的一种行为方式，后者则是以资本雇佣 劳动、并把劳动产品拿到市场上进行交换的一种方式。前者受其本身性质的局限，只可能在很小的范围内 存在，后者则成为一种带有普遍性的社会生产方式。韦伯指出，在古罗马社会中，靠剥削奴隶和贫苦的自 由民的劳动来获取利润的大庄园(oikois)实际上已经具备了资本主义企业的性质因为庄园经济已经不再 是一种“自给自足”(autarkia)经济形态，而是一种以追求交换价值为目的的市场经济。韦伯发现：典型 的罗马大地主大多居住在城市中，热衷于政治活动。他们在乡间的庄园则由忠诚的管家(通常由获得解放 的
11、奴隶担任)负责经营。庄园土地上所生产的主要是市场上高价格的产品，比如橄榄油、酒、蔬菜、畜禽 等等。谷物由于利润较低，主要有殖民地生产。这些庄园产品基本上不供生产者和庄园主自用，而是拿到市场上去出售，以换取高额货币利润。因此，在古罗马时代已经存在着高度发达的市场，而“自由的”市 场竞争的结果只有利于生产资料的占有者：非常明显的是，自由竞争并没有给小农带来任何利益，而只有利于那些占有较多地产的农业资本家、 贵族和庄园主。实际上，这种自由竞争的市场经济代表着“历史上最明显的农业资本主义”，资本主 义的经济结构和社会阶级划分在罗马历史上得到赤裸裸的展现。7从这里，我们可以看出受马克思影响的明显印记。韦
12、伯接下来又指出，这样一种经济形态之所以能够 存在，主要的原因是私人产权制度的出现。通过考察古罗马时代的土地测量与土地分界相关技术，韦伯发现：在罗马共和国早期，分配给个人占 有和使用的土地是非常之少的。这种小块的土地如果由个人分开种植，便根本无法满足本人和家庭的生活 所需。因此，从这种土地划分方式方法可以看出，当时的土地是归家庭或家族集体所有的。当人们就与土 地有关的权利相关问题发生争议时，任何人都无法主张自己对某一块土地享有所有权。他只能声明自己是 某一个家族的成员，而这个家族对这一片土地拥有权利。这种土地的家族共同所有制还可以从土地转让的 方式“要式买卖(mancipatio)得到证明。这种
13、买卖方式体现着家父的支配权，不仅适用于不动产的转 让，甚至适用于家子的转让。“要式买卖”要求有家族中的重要人物在场充当见证人，并且要求买卖双方 都各自完成一些严格形式化的象征性动作。在这一时期，罗马城邦国家的支配作用十分有限，虽然氏族制 度已经基本解体，但家族仍然是基本的自治单位。后来，随着私人对土地的实际占有逐渐成为一种普遍的 现实，加之罗马国家逐渐把被征服地区原来收归国家所有的公用(ager publicus)分配给罗马公民所有， 土地的私人所有权逐渐得到法律的确认。这时，土地的测量和划分方式方法也发生了变化，田地开始被分 割成足够支持一家人生活的长方形地块。要式买卖也逐渐为“让渡”(tr
14、aditio)所取代。这种转让方式只 要求买方支付价金和并实际占有土地、而卖方清楚表明自己出售土地的意图即可。私人产权制度的出现促进了古罗马的市场发育和繁荣，也使得罗马私法逐渐发展为一个发达的法律体 系。而罗马公法的发达则与税收制度和军事行动有关。当罗马国家把公田划归个人所有的时候，相应规定 了各种土地应当缴纳的税款比率。为了合理使用税收收入、对日益庞大的国家武装力量进行管理管控，帝 国时代的罗马已经发展出一个庞大的官僚机构。公法的主要作用是维持国家的“管理管控秩序”，界定和 区分各个国家机构的权力和责任，并划分“公”与“私”的界限。韦伯指出：军事掠夺和市场贸易是罗马 经济的两大支柱，而这两者
15、都与土地和农业有着密切的联系。军事掠夺是罗马帝国获取土地和劳动力奴 隶的主要方式，而市场贸易中的主要商品则是农产品和手工制品。因此，土地成为政治权力争夺中的一个 焦点。在不同时期，土地测量方式的变化意味着税收制度的变化，同时也可以反映出政治权力结构的变化。 而土地测量方式在帝国时代的逐渐固定也标志着公法的作用日益扩大，政治权力的更替和国家的日常行政 管理管控在公法的约束下逐渐走上常规化和“法治化”的轨道。韦伯敏锐地指出：公法和私法的区分只表明这两种法律所调整的社会关系类型不同，并不意味着两者 在社会生活中的“势力范围”能够截然分开。恰恰相反，如果没有公法对国家权力的限度和作用方式作出 规定，私
16、法所提供的私人产权和契约自由保障就难以落实。而如果保障一定范围内的个人权利和行动自由 的私法付之阙如，限制和界定政府权力的公法大概也就不会出现了。在古罗马，公法和私法的出现遵循着 一种共同的逻辑：人们实际生活的需要导致了私人产权的出现，私人财产权又成为市场交易的基础并促进 了市场经济和“农业资本主义”的发展，而市场活动和个人维护自有财产的需要又促使罗马市民去要求国 家制定使政府以一贯的、可以预见的方式来行动的公法。8第二节罗马法的独特性及其对近代西方式方法律的影响韦伯在其一生的学术研究事业中都保持着对罗马法的兴趣，他关于罗马法的最成熟的见解体现在经 济与社会中。对罗马法的研究是韦伯揭示西方式方
17、法律独特性的第一步，韦伯发现，西方式方法律与世 界其它主要文明的法律制度之间存在的根本差异早在罗马法中就已经可以见到端倪。具体说来，罗马法中 对西方式方法律传统的形成产生重要影响的独特因素主要包括：（一）、与其它古代社会的法律相比，只有在罗马法中才确立了私人所有权制度。在古代东方社会中， 土地最初是归氏族或家族所有，王权确立之后则归国王所有，正可谓“普天之下，莫非王土”。虽然土地 的占有和使用必定要落实到个人，但这种所有权形式的确有着十分重要的经济和社会含义。首先，土地如 果完全属于君主所有，那么土地的分配便完全需要靠政治手段来实现。土地的市场转让绝不可能存在，农 产品的转让也会受到很大的限制
18、。因此，自己自足的自然经济是这种所有权制度的必然产物。其次，土地 王有导致了接受封地的贵族对国王的依附关系，也导致了佃农对地主的依附关系。原有的家族纽带在这种 所有权结构下会得到巩固和强化。而私人所有权制度的确立同样具备两方面的社会经济效果：首先，私人 所有权制度必定会导致资源向最能发挥其效用的地方流动，从而导致市场的繁荣和商品经济的发达。其次, 私人所有权制度也有助于打破各种人身依附关系，瓦解传统的家族统治。不过，韦伯并没有过分强调古罗 马社会中家族共同体的瓦解，他充分注意到了家父权在罗马法中的重要地位。（二）、只有在罗马法中，“私人”领域和“公共”领域的区分才通过公法与私法的两分得到初步的
19、确 认。在古代东方社会，公与私的界限是十分模糊的，国家政权主要依靠家族统治来维系，而国家对私人生 活的干预也没有任何外在的明确限度。在古罗马，市民们对自己的财产享有所有权，并且可以通过契约来 自行创设新的权利和义务，虽然这种权利和自由的强度用今天的标准来看是极为有限的，但它毕竟开了个 人权利与自由的先河。（三）、在古罗马的公法中，第一次出现了 “权限”和权利分割这样的概念。古罗马的政治权利结构体 现出了权力分立和相互制衡的基本思路。（四）、韦伯认为从学理上可以把实体法和程序法的发展概括为四个阶段：由法律先知主导的法律天启； 由法律职、业者（法律绅士）根据其经验进行的立法和司法；由世俗和神权统治
20、者通过“主权者命令”强加的 法律以及由受过法律教育的专家进行的相关系统化的法律制定和法律实践。从他的论述中我们可以看到, 罗马法的发展和演变史实际上已经涵括了这所有四个阶段。早期的罗马法与原始宗教结合得非常紧密，法 律的制定和实施由祭司把持，司法活动带有严格的形式主义色彩，通过誓证和神判的方式来进行法律决策; 而在共和国时代和帝政时代，由于罗马经济完全依靠奴隶的劳动而维持和发展，罗马市民们得以摆脱日常 生计的操劳，而热衷于政治和学术，这时，法律职业者和法学家便应运而生了。法律职业者造法和国家颁布在罗马法的历史上是同时并存的，这使得罗马法中发展出了较为完备的司法相关技术和法律解释理论。 最后，罗
21、马法的抽象性和相关系统性完全得益于法学家们的学术研究工作。罗马的制定法和司法相关技术 随着罗马帝国的崩溃而逐渐湮没无闻，正是罗马法学家所整理和概括出来的法律概念、法律原则和法律格 言使得罗马法能够历经漫长的岁月流传下来，并在近代西方形式理性法的发展过程中发挥了重要的作用。（五）、在马克斯。韦伯看来，罗马法最重要的一个特征、也是它之所以能够作为西方式方法律传统之 源的一个重要原因，就是它的理性化取向。西方最早的法律职业者和法学家产生于古罗马，最早的法律学 校也在那里诞生，法律的理性化正是在法律职业者的行动相关需求和法学理论研究的推动下实现的。不过, 韦伯指出，今天我们所学习和研究的那种相关系统化的罗马法体系并不是古罗马人创造出来的，而是查士 丁尼所发起的罗马法编纂运动的产物。由于同司法实践的密切结合，罗马共和国和帝国时代的法律只是一 些庞杂的法律条文、法律问答、敕令、法律著作和司法相关技术组成的大杂烧，缺乏相关系统性。由于罗马法具备以上这些特点，它非常能够适应市场经济的需要，并且有助于国家的理性化管理管控。 因此，当近代民族国家兴起的时候，罗马法能够借助欧洲大学中法学家们的研究活动而得到复兴，并对资 本主义的早期发展起到了促进作用。