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1、论罪刑法定原则摘要：在现代法治国家中，国家权力与国民权利处于对立紧张关系，为了保障国民自由和人权，国家权力必须被装进“笼子”里。其中约束国家刑罚权的“笼子”就是罪刑法定原则。罪刑法定原则是现代刑法的精神或者灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的自由和人权。同时，罪刑法定原则也是法治精神与社会主义法治理念在刑法领域的集中体现，可谓法治精神与法治理念在刑法中的另一表述。本文联系我国当前的法制建设现状，从罪刑法定原则的明确性、确定性两个方面分析其在法治中的缺憾，以期提出一些有针对性的对策，从而更好的适用法条，合理利用刑罚权，保障公民的个人自由和权利。同时通过搜索中国知网数据库中相关的可靠
2、文献，并结合张明楷教授的刑法学对罪刑法定原则进行综述。关键词：罪刑法定主义；明确性；确定性；司法缺憾；刑事案例制度II目录一、 罪刑法定原则在我国法制运行中的缺憾1（一）罪刑法定原则的明确性受到冲击11、什么是罪刑法定原则的明确性12、刑法明确性的判断标准13、明确性原则受到的冲击1（二）罪刑法定原则的确定性受到挑战21、什么是罪刑法定原则的确定性22、罪刑法定原则的确定性受到的挑战2二、罪刑法定原则缺憾形成的原因3（一）缺乏保障罪刑法定原则健康运行的配套制度3（二）误读与忽视罪刑法定原则的内涵与精神41、罪刑法定原则的内涵被误读的表现42、罪刑法定原则的人权保障功能被忽视5三、我国罪刑法定原
3、则的出路6（一）树立罪刑法定原则新理念6（二）发挥法官的主观能动性71、建立以法官为主的刑法解释机制72、法官应注重对刑罚个别化原则的运用9（三）构建刑事案例指导制度101、什么是刑事案例102、构建刑事案例指导制度的必要性10结语12参考文献14致谢15II太原理工大学阳泉学院毕业论文 我国宪法规定：“国家尊重和保障人权”。保障人权是罪刑法定原则产生的最初动因，保障人权离不开完善的立法和行之有效的司法，其中，司法是实现人权保障的必要途径，鉴于罪刑法定原则的明确性要求和确定性要求在刑事法治中难以实现。因此，只有在立法和司法制度上进行针对性的改革才能为解决罪刑法定原则的缺憾开辟一条新的道路。一、
4、 罪刑法定原则在我国法制运行中的缺憾（一）罪刑法定原则的明确性受到冲击 1、什么是罪刑法定原则的明确性 刑法条文的明确性和确定性是罪刑法定原则的核心，是罪刑法定原则传统派生四原则之外的原则。明确性是指刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊不清，以便使普通人能根据刑法准确预测自己行为所产生的法律后果，同时也可以防止司法实践中的违法操作。 齐文远著刑法学M北京：北京大学出版社，2011，第25页 国内大多数刑法学家都认为明确性原则是1914年由美国联邦最高法院的“因不明确而无效”的理论发展演变而来的，其实，中国刑法学界对明确性原则的定义源自日本。马克昌教授对明确性原则的理解是：“刑法法
5、规必须具体而明确地规定犯罪与刑罚的内容，如果该刑法法规的内容过于宽泛且不明确以致含混不清，不能客观地理解其内容的，该原则就违反了日本宪法第31条正当程序，被认为是违宪的原则，称之为明确性原则。” 马克昌著外国刑法学总论M北京：中国人民大学出版社，2009，第3940页 。德国和意大利刑法学界以及日本和韩国刑法学界都对明确性原则予以认可，由此可见，明确性原则在大陆法系的国家中是得到普遍认可的。 2、刑法明确性的判断标准 对于明确性的判断标准，我国的法律条文中暂无规定，日本最高法院对明确性的标准做出了解释，标准即是依照一般人的理解，能够判断刑法条文的命令和禁止的内容。 马克昌著外国刑法学总论M北京
6、：中国人民大学出版社，2009，第40 页简言之，明确性的判断标准是指普通人能否理解刑法条文的具体涵义。 3、明确性原则受到的冲击在我国的新刑法中，依然存在一些模糊性的概念和条款，尤其是在刑法分则中存在一些不明确的犯罪构成标准。这主要表现为，法律条文对国家工作人员等特定主体规定的有些朦胧；规定具体犯罪的法律条文对犯罪构成中的要素的描述过于简练、概括，而忽视了法律行为的多样性；刑罚期限的规定跨度较大。 劳东艳罪刑法定的明确性困境及其出路J法学研究，2004，(6)依据刑法明确性的判断标准，这些模糊的法律条文超出了普通人的理解范围，是不符合罪刑法定原则的明确性要求的。除此之外，随着社会的不断发展变
7、化，现有刑法条文在司法实践中就显得力不从心了，况且，法律一旦制定出来就已经落后了，用昨天的法律如何去治理明天的社会呢？为了应对上述问题，全国人大的各种决定和立法解释以及“两高”的司法解释频频出台，这在一定程度上提高了法律的明确性，解决了了一些法律难题，但同时它也损害了法的安定性并且给罪刑法定原则的明确性要求带来巨大的冲击。 张军罪刑法定在我国的困境及其出路J.扬州大学学报，2005，(3)（二）罪刑法定原则的确定性受到挑战 1、什么是罪刑法定原则的确定性 意大利刑法学界将“刑法规范的确定性原则”作为罪刑法定原则的四项基本内容之一，我国的一些刑法学家认为刑法适用的确定性原则也是我国罪刑法定原则的
8、基本内容。“刑法适用的确定性”涵盖了德日刑法中提倡的“禁止类推”和法国刑法中提倡的“严格解释两项内容。 陈忠林著刑法散得集M重庆：重庆大学出版社，2012 ，第4页实际上，罪刑法定的确定性原则主要目的是把犯罪与刑罚限制在民众可预测的范围之内，防止司法机关以解释刑法的名义做出不合理的解释，从而保证法的可预测性和安定性，以做到切实保障人权。 2、罪刑法定原则的确定性受到的挑战 哈特认为，总是存在着没有被现存法律规范所涵盖的案件，这类案件在现实中就会变得不确定，使得法官必须基于道德、正义等标准对案件做出裁判。 劳东艳罪刑法定的明确性困境及其出路J法学研究，2004，(6)在哈特看来，所谓的“法”就是
9、一个规则系统，司法实践中的“难案”则是超出了规则之外，“难案”需由法官进行“造法”或者由特定机关制定司法解释等途径解决，无论是法官“造法”还是司法机关制定司法解释都会对罪刑法定原则的确定性造成潜在的威胁。因为法官“造法”会降低法的可预测性和安定性；而司法机关制定司法解释存在类推的可能性。在我国司法实践中，司法机关在面对疑难案件时，仅仅依靠捉襟见肘的刑法条文是很难做出正确的判决的，此时，“两高”会适时地做出司法解释，大多数的司法解释会在一定程度上可以解决刑法规范模糊和法律界限不明的问题，但是有的司法解释却完全逾越了立法机关制定刑事规范的临界线，把司法解释变成了创造法律的活动。即司法权侵犯立法权。
10、这种现象在司法实践中十分常见。如，1997 刑法中存在许多涉及数额较大、情节严重、造成重大损失等不够明确的法律条文。即使在全国人大出台了刑法修正案八后，这些现象依然存在。这些涉及犯罪界限的模糊用语大多数都需要由“两高”做出解释。而我国目前对司法解释的程序和解释范围还没有十分明确的法律规定，也没有专门的监督机关对司法解释的出台进行监管，这就给“两高”做出超出自身权力之外的司法解释带来了可乘之机。 冯军、王成.罪刑法定原则的价值、困境及其出路J河北大学学报，2007，(6)由于立法修正和司法解释出台的长期性的特点，一些司法机关为了完成上级的任务，往往会把“两高”的会议纪要甚至省、地级司法机关对刑法
11、适用的解释意见都运用到司法审判之中，将其作为司法审判的依据。这种做法严重损害了法的可预测性和安定性。 张军罪刑法定在我国的困境及其出路J扬州大学学报2005，(3)短期内，这种做法确实对于打击犯罪、维持社会秩序起到了很大的作用，但是从长远来看，这种做法是不利于我国进行社会主义法治建设的，是法治的倒退，如果不加以整治，我们一定会为此付出沉重的代价。二、罪刑法定原则缺憾形成的原因（一）缺乏保障罪刑法定原则健康运行的配套制度 缺乏保障罪刑法定原则健康运行的配套制度是造成罪刑法定中国困境的最基本原因。配套制度的缺乏主要表现在对“两高”制定司法解释的监督制度上。我国刑法明确规定，司法解释权归最高司法机关
12、所有，即最高人民法院和最高人民检察院拥有司法解释权。但我国刑法对于“两高”进行司法解释的程序、解释范围、如何进行监督等问题并没有做出明确规定。权力一旦失去约束就可能变成一匹脱缰的野马，到处横冲直撞，贻害无穷。没有约束的司法解释权具有天生的扩张性和侵略性。它主要表现在以下三个方面，第一，在解释观念上，司法解释由被动性的解释向主动性解释蔓延；第二，在解释体制上，由法律明文规定的处理具体问题的具体解释逐渐变成了处理一般问题的体系解释。第三，在解释数量上，立法解释屈指可数，与之形成鲜明对比的是司法解释呈现井喷之势。据有关部门统计，自新刑法修订以来，刑事立法解释的数量不足10件，而刑事司法解释的数量已经
13、超过了 230 件。在这些 230 多件复杂的司法解释中，相互冲突甚至重复解释的司法解释层出不穷。 杨兴培检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇兼论中国刑法理论的危机到来J华东政法大学学报,2010，(1)司法解释与罪刑法定原则的明确性和确定性要求之间的冲突变得愈演愈烈。 此外，配套制度的缺乏还包括正当程序方面，尽管理论界一直提倡“程序是保障实体正义的前提与基础”。但在我国的司法实践中，重实体、轻程序的观念依然未得到彻底转变，对程序法的忽视有一定的历史渊源和政治原因，人民民主专政理论是我国刑法理论的依据，在法制运行中，一些司法者往往会过分强调专政而忽略了最重要的民主，把“稳定压倒一切”作为判断棘
14、手问题的首要标准，把打击犯罪作为刑法的主要任务，而把保障人权放在了次要位置，对正当程序的忽视，往往会损害实体的适当原则，同时也会造成不公正判决的出现。（二）误读与忽视罪刑法定原则的内涵与精神 罪刑法定原则是不断发展的，它的理念也在不断的充实与扩充，除了传统的派生四原则之外，罪刑法定原则又增加了明确性原则、实体的适当原则、禁止不利判例变更的溯及三项内容，然而在司法实践中，罪刑法定原则的内涵往往被误读与忽视。 1、罪刑法定原则的内涵被误读的表现 第一，万能法律的幻想。一些立法者相信，通过人们的理性思维、高超的立法技术一定会制定出万能的法律，在万能的法律制定出来后，人们所需要做的就是把具体的案件放在
15、固有的法律之中进行审判就行了，事实上，这种一部法律治天下的理想是不可能实现的，首先，法律是由不确定的语言构成的，一定会有一些不明确的法律条文出现；其次，社会生活是不断变化的，法律一旦制定就是落后的，用昨天的法律很难去应对明天的事情。2011 年吴邦国委员长宣布我国已建成了社会主义法律体系，从另一个侧面看，法律在我国已经无处不在，出现形式主义的法律弊端难以避免。 第二，罪刑法定原则是否要求法律一定要具备明确性的特质。实际上，明确性要求只是罪刑法定原则的一个原则性要求之一，但并不必然要求所有的法律条文一定要具有明确性的特质。其实，对于法是否必须有绝对明确性要求，罗马规约也对此做出了相应规定，罗马规
16、约第二十二条规定：“犯罪定义应予以严格解释，不得类推解释。含义不清时，对定义作出的解释内容应该有利于被调查、被起诉或被定罪的行为人。” 罗马规约第 22 条在法制运行中，由于司法者对罪刑法定的明确性原则的误解，导致大量的立法解释、司法解释、“两高”的会议纪要与解释意见的争先出台，而我国的“法”也迅速变得广泛并且细密，这在一定程度上会降低刑法的开放性，使司法变得僵硬化和形式化，导致个案正义的实现难度不断加大。第三，把法律无明文规定的涵义做扩大解释。我国新刑法规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。一些司法人员往往会把明文规定等同于明确规定，在
17、审判中，若法律没有明确规定，他们会以无罪或轻罪论，即把“法无明文规定不为罪”扩大到“法无明确规定不为罪”。一方面，这种错误认识会纵容一些犯罪；另一方面，它会促使立法与司法机关不断出台一些决定和法律解释去弥补法律的漏洞。这种把法律无明文规定含义扩大化的行为是错误的，是没有理解罪刑法定原则的内涵所导致的，德国学者费尔巴哈在他的著作中提出了“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚”的观点，“无法律则无刑罚”是指没有法律规定而非无明确规定。 杨兴培检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇兼论中国刑法理论的危机到来J华东政法大学学报，2010，(1) 2、罪刑法定原则的人权保障功能被忽视罪刑法定原则具有遏制司法中罪
18、刑擅断的作用，除此之外，罪刑法定原则还具有保障人权的作用，尤其是在刑事诉讼中，强调有利于被告人的精神是由罪刑法定原则的基本内涵所决定的。古典自然法学派通过批判封建时代刑法的冷酷，达到维护自然人基本权利的目的。包括贝卡里亚在内的启蒙思想家提出，通过社会契约建立国家的重要目的就是保障人权，因为对公民自由和权利的危害主要来自公权力的滥用，尤其是国家对刑罚权的滥用是最大的危害，因此，贝卡里亚提出国家的刑罚权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。总之，在刑事司法中保障每个公民的权利是罪刑法定原则的终极目的。 刘宪权新中国 60 年：罪刑法定原则的演进与内涵精神J上海市社会科学界第七届学术年会集，2009在
19、司法实践中，罪刑法定保障人权的价值往往被司法人员所忽视，如，张高平叔侄冤杀案，2004年4月21日，杭州市中级人民法院在检察院无法提供人证、物证等关键证据的情况下，仅仅依靠两人的有罪供述就以强奸罪判处张辉死刑，张高平无期徒刑。十年之后，浙江省高级人民法院依法再次公开审理并公开宣判，认定杭州中级人民法院判决错误，宣告张氏叔侄二人无罪并当庭释放。杭州市中级人民法院对张氏叔侄的判决严重侵犯了人权。德国刑法学家李斯特认为，一部刑法既是善良公民的大宪章同时也是犯罪分子的大宪章。因此，在司法实践中，司法机关一定要注重对当事人的人权保障。在此案中，公检法机关在先入为主、有罪推定的传统思维的影响下，违反刑事诉
20、讼的正当程序，忽视了对人权的保障，最终酿成了轰动一时的冤假错案。在张高平叔侄案发生的十年前还出现了佘祥林案，八年后，在河南商丘又发生了被称为河南版“佘祥林案”的赵作海案，同样发生在河南的还有被称为商丘版“赵作海案”的杨波涛案。这些冤假错案的发生都严重损害了法律的权威，给罪刑法定原则带来了巨大的挑战。 三、我国罪刑法定原则的出路（一）树立罪刑法定原则新理念 罪刑法定原则是不断运动、发展的原则，在对罪刑法定原则理念的把握上，我们也应该与时俱进。 田文昌、陈平罪刑法定原则在我国的现状与展望J中国法学，1994，(3)目前，我国在罪刑法定理念上有两种观点，即以张明楷为代表的实质主义的罪刑法定和以陈兴良
21、为代表的形式主义的罪刑法定。现在，刑法学界的大多数学者如张明楷、刘艳红、王政勋等都是实质的罪刑法定原则的坚定支持者；少数学者如陈兴良和邓子滨是形式的罪刑法定原则的坚定支持者。结合我国实际，可以发现实质的罪刑法定主义较形式主义的罪刑法定主义更具生命力，因此在法制运行中，我们要策重对实质的罪刑法定主义理论的运用，也要考虑到形式主义罪刑法定支持者对实质罪刑法定主义提出的合理批评与建议。同时，在立法与司法实践中，司法人员也要树立“三常”的刑法观。“三常”包括常识、常情、常理三个方面。陈忠林教授认为，现代法治是“常识、常情、常理之治”，这一理论的横空出世遭到一些主流法学家强烈反对。 陈忠林著刑法散得集
22、M重庆：重庆大学出版社，2012，第24页但是如果从罪刑法定方面去理解“三常”理论，我们会发现，其实“三常”理论是可以为解决罪刑法定原则的中国困境提供一个出路，即用“三常”理论引导司法者解释法律和适用法律（前提是以现有的法律规定为基础）。“三常”理论重在一个理，即我们在适用法律过程中不能仅仅局限在“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的形式之中，要在实质上对法律和事实做出合理的解释和理解。如刑法中第一百二十五条规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，在遇到有人非法制造火箭弹等武器时，形式主义者就会做出私自制造火箭弹是无罪的荒谬推理，其实，依照“三常”理论，所谓枪支、弹药、
23、爆炸物都是一种武器，既然刑法第一百二十五条是对非法制造武器的规定，那么非法制造火箭弹当然触犯了刑法第一百二十五条规定。 陈忠林著刑法散得集 M重庆：重庆大学出版社，2012，第24页通过法官在司法实践中对法律的合理理解就会在一定程度上减少“两高”制定司法解释的数量和次数，从而减少其对明确性原则和确定性原则的冲击。 在疑难案件中，对法律的选择方面有时会让法官难以抉择甚至无从下手，法律的可预测性特质也会变得越来越弱。如重庆一山村，由于经济状况差无钱修路，在村干部的带领下，本村人凑了一万多块，买原料自己生产炸药800千克，经过一年的努力终于修好了公路，但村干部却因非法制造爆炸物被司法机关逮捕。依照形
24、式的法律规定，村干部的行为构成了犯罪，但是依照正常人的理解村干部的行为不但是无罪的而且还应该受到表彰，难道说最高院对于该行为出台的司法解释是恶法吗？依照“三常”理论，无论认为村干部的行为是构成犯罪还是认为最高院的司法解释是恶法的都是违背法理的，是没有把刑法总则和分则系统把握起来所导致的，刑法总则中第十三条有关但书的规定就把村干部的行为排除在了犯罪之外。 陈忠林著刑法散得集 M重庆：重庆大学出版社，2012，第21页由此，我们可以看出司法者运用“三常”理论指导实践对于合理适用法律和保障人权具有很大的促进作用。在“两高”是我国制定司法解释主体的制度下，把“三常”理论运用到制定司法解释之中，可以使司
25、法解释充分体现普通民众的意志、使法官更好地依法判案、增强民众对法律的认同度，从而有利于加快中国的刑事法治化进程。 总之，“三常”理论可以使法官在全面系统掌握法律的基础上，站在普通民众的是非观、价值观的基础上去选择适用正当的法律，司法者树立“三常”意识可以进一步实现罪刑法定原则的明确性要求和确定性要求，最终实现刑法保障人权的目的。 （二）发挥法官的主观能动性 1、建立以法官为主的刑法解释机制 在罪刑法定原则指导下的刑法解释方式可以分为两种，第一，在形式主义罪刑法定原则中，禁止法官解释法律，法官只是法律的机械适用者，贝卡里亚在论犯罪与刑罚一书中就明确指出法官不可以解释法律，他的理由是，如果允许法官
26、在司法实践中解释法律，那么法律的精神就可能要依靠法官的推理是否正确；取决于法官的个人感情；取决于他对原告与被告的关系的认识和倾向；取决于可以引起法官内心波动的任何因素。 意贝卡里亚著论犯罪与刑罚M北京：中国大百科全书出版社，黄风译，1993，第13页在形式主义罪刑法定原则中，对于所谓的“恶法”，法官也应该依法判决，不能违法而行。第二，在实质罪刑法定主义原则中，法官在审判中具有一定的自由裁量权，譬如，在英美法系中，判例法制度的创立，实际上是赋予了法官“造法”的权力，当然“造法”之中也涵盖了法官对法律条文的解释；英美法系中的衡平法制度要求法官在审判中要依照公平、正义的理念去处理案件，其实，衡平法制
27、度也赋予了法官解释法律的权力；在大陆法系中，德国、日本等国皆赋予了法官一定的自由裁量权，这种自由裁量权与英美国家相比还是有限的，尽管如此，法官拥有一定的自由裁量权还是为实现个案正义做出了非常大的贡献。 陈将领.罪刑法定：善意的谎言？对罪刑法定原则的多维透视J.财经政法咨询，2008，(1)在第一种刑法解释机制中，刑事古典学派的学者意识到司法权存在擅断和滥用的可能性，但却没有意识到法律的局限性和立法中的危险性，立法者鉴于其智力和立法技术的局限性，不可能制定出十分完备的法律，同时，立法者也可能会为了个人和小团体利益而制定出不利于大众的法律，总之，立法的危险性要远大于司法的危险性，因为一次司法的不公
28、只会造成个案的不正义，而立法的不公会给大多数人带来普遍的不正义，这种不正义才是最需要警惕的，鉴于此，我们在法制运行中要竭力避免这种不正义现象的出现，因此，在立法中，就要赋予法官一定的自由裁量权，以使法官能够结合具体案件正当、合理地处理案件。 目前，我国的刑法解释机关包括最高立法机关（全国人大常委会）和最高司法机关两类，由于我国对于刑事法律解释还没有制定明确的监督制度，因此，在司法实践中，这种解释机制会给罪刑法定原则的明确性要求和确定性要求带来极大威胁，而建立依法官为主的刑法解释机制可以最大限度地实现罪刑法定原则的明确性要求和确定性要求。正如德沃金所言：“法官是法律帝国的王侯”。在英美法系的国家
29、中，司法解释是法官对法律的解释，法官是一个独立个体的司法解释者，通过法官的司法解释可以在具体案件判决和刑事法律之间建立起符合逻辑的因果关系。通过法官对法律的解读和对具体案件的处理，形成有效的判决，把抽象的法律条文变成社会生活的组成部分之一，建立以法官为主的刑法解释机制的目要高素质的法官，判例制度需要法官在原判例的基础上进过逻辑分析运用法律思维做出新的判决，并叙述判决理由，这对提升法官的司法推理技术有重要推动作用。 2、法官应注重对刑罚个别化原则的运用 刑罚个别化，就是指为了实现特殊预防这一刑罚目的，在立法、量刑和执行时依据行为人的人身危险性决定刑罚轻重的制度。 游伟、王恩海刑罚个别化思想与我国
30、刑法的发展J 华东司法评论，(8)刑罚个别化并不仅仅局限在刑罚领域，在立法、司法中都应该得到体现，在立法中，立法者应以危害行为为标准详细制定犯罪的构成要件、从重、加重、从轻和减轻的情节；在司法中，法官应根据罪犯的人身危险性做出适当的判决，刑罚执行机关应根据犯罪人的特征执行刑罚，以实现刑罚的预防目的。刑事古典学派提倡绝对的罪刑法定主义，要求严格遵守法律规则、禁止法官解释法律。这使法律的局限性凸显出来，它主要表现在三个方面，第一，立法机关制定的法律只关注犯罪的一般情况，而忽视了犯罪的具体情况，因此，在司法中，仅仅获得了一般正义却失去了个别正义；第二，固定的法律在面对具体案件时缺乏灵活性，难以实现犯
31、罪预防的目的；第三，把犯罪人的行为作为定罪量刑的标准，不可避免地产生机械性，忽视了作为主体的人。 杨红文著从罪刑法定看刑罚个别化J广西民族学院报，2006，(6)在此背景下，以菲利和李斯特为代表的近代学派提出了刑事个别化的主张。 龙布罗梭提出了社会责任论，龙布罗梭认为刑罚不再是与犯罪行为的危害性相适应，而是与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即刑罚主观主义，刑罚主观主义是指是否处刑和判处刑罚的轻重取决于犯罪人的危险性格或他的人身危险性。龙布罗梭依据犯罪人的生理特征将犯罪人分为包括天生犯罪人在内的三类。这样的划分有些荒谬但有助于我们更好的进行社会防卫。龙布罗梭强调用罪行共栖、保护观察等刑罚替代措
32、施对犯罪分子进行教育改造。对于不构成犯罪但人身危险性的人实行保安处分，即提前把危险分子与社会隔离；对于有犯罪生理特征者予以生理矫治，如对于精神病人要予以治疗。此外，龙布罗梭还提出了“罪行共栖”理论，即刑罚执行机关让犯罪人出于善良环境及文化发达区域，“利用此人专门从事一种职业”，“俾其有益于社会，变无用为有用”，“并另其逐渐适应社会生活，使危险性较小的犯罪人自然痊愈”，社会可利用罪犯的劳动和才能，同时受害者也能从犯罪者的劳动成果中获得赔偿。 马克昌著西方刑法学说史M北京：中国人民公安大学出版社，2008，第180页刑罚个别化与罪刑法定主义两者之间的关系。在大陆法系国家中，苏联在刑法典中明确规定了
33、刑罚个别化原则，其他大陆法系国家也在刑法理论上认可了刑（三）构建刑事案例指导制度 1、什么是刑事案例 刑事案例是由最高司法机关主导、根据确定的程序筛选、报送、审查、发布的一种具有法律约束力的司法判决。刑事案例有以下特点：第一，刑事案例是由特定的司法机关制定的，并不是所有的司法机关都有制定刑事案例的权力；第二，制定刑事案例的目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用；第三，刑事案例是在借鉴了判例法的一些具体做法后，发挥典型案例的指导作用，以弥补成文法之不足；第四，刑事案例是对典型案例特定作用的积极挖掘，是一种主动司法。刑事案例指导制度是由最高司法机关主导、根据确定的程序筛选
34、、报送、审查、发布的一种制度。2、构建刑事案例指导制度的必要性 构建刑事案例指导制度是弥补罪刑法定原则明确性缺憾的需要。第一、规范司法人员的刑事裁量权。英美法系的法官通过判例创制法律，但是大陆法系的法官也不是成文法的“自动售货机”。任何成文法都会给司法人员留下一定的裁量权，以应对法律的稳定性和社会发展流变、犯罪的复杂性、案件的多样化之间的矛盾。在刑事法领域，司法人员的裁量权主要体现在以下五个方面：（1）程序推进的裁量。在程序的运转过程中，从立案到侦查终结、提起公诉和宣判，司法人员都必须衡量案情是否符合法律规定的实体要件和程序要件。（2）证据的取舍以及证明力的判断。比如，非法物证、书证的收集是否
35、影响司法公正，需要予以排除；具有瑕疵的证据是否需要其他证据予以印证以及能否印证，等等。（3）案件事实的认定。司法人员在证据规则框架之下根据现有证据依据自己的良心和理性来定案时，必须判定能否达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准。（4）出罪与入罪。在定罪问题上，我国刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的出罪定量因素和刑法分则中频繁出现的数额犯、情节犯等，无不给司法人员确定被告人的行为是否符合犯罪构成要件，留下很大的裁量空间。第五，量刑的裁量。尽管我国刑法要求对犯罪分子决定刑罚时应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度来判处，但是，针对个案究竟应从重、从轻、减轻处罚，应选择多大的幅度
36、才能与上述因素相适应，与司法人员的裁量权有着很大的联系。总之，在刑事司法过程中，不论证据的运用、事实的认定，还是对法律的解释、推理、政策的考量，都充满着裁量的因素。案例指导制度用已决典型案例指导待决案件的裁决，在“抽象到具体”的法律适用过程中，增加了一个“具体到具体”的指引和参照 人民法院报评论员：充分发挥案例指导制度的作用N，2011，12月21日。，更加有力地规范和约束了司法人员的自由裁量权。 第二、弥补刑事立法之局限，促进制定法的发展。按照罪刑法定主义的要求，法律不仅要有可预见性和稳定性，而且应当具有灵活性和延展性。罪刑法定是法治主义在刑事领域最基本的要求。为现代各国所采用的相对的罪刑法
37、定原则摒弃了绝对罪刑法定原则的僵化和刻板，更能反映刑事立法的社会适应性并兼顾其稳定性和灵活性。“从抽象到具体”的司法解释以及“从具体到具体”的指导性案例中的裁判规则都有助于明确立法原意，弥补刑法典的局限，提升罪刑法定原则的功效。正如日本刑法学者木村龟二指出的那样，“罪刑法定主义要求犯罪的定刑化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立条件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样的意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与
38、罪刑法定主义没有矛盾。” 日木村龟二：刑法总论M，有斐阁1984年版，第21页。总之，指导性案例在不突破制定法框架的基础上，以真实案例的具体情境来解释制定法、提炼裁判规则，赋予了僵化的制定法本身生机与活力，增强了成文刑法的明确性和可预见性。案例指导制度与罪刑法定原则不仅不矛盾，而且有助于弥补刑事制定法之局限，当然，待指导性案例积累到一定程度，也会为制定法的进一步发展提供资源和素材。 第三、促进司法公正，提高诉讼效率。由于我国立法上坚持“易粗不易细”的指导思想，加之法律与法律、司法解释之间的冲突，司法人员职业素养的参差不齐等主客观原因，司法人员在办理刑事案件过程中，经常出现证据的适用、事实的认定
39、、定罪和量刑上的“同案不同判”，引起社会大众对司法公正的质疑。比如广州许霆盗窃案和云南何鹏盗窃案，陕西药家鑫故意杀人案和云南李昌奎强奸、故意杀人案，还有刑法修正案八实施之后的系列醉驾入刑的案件的量刑，经过媒体报道，在社会上均引起了轩然大波。不同区域的司法人员在不同时期、不同环境之下对相同或者相似的案件的裁判大相径庭，不仅违背刑法适用上的平等原则，而且不利于保障当事人的合法权益，损害法律以及司法的权威性和公信力。 相对于抽象而稳定的法律和司法解释，指导性案例具有较强的适应性，能够及时地将抽象法条具体化，以案释法，有助于司法人员正确理解并适用法律，同时，通过个案提炼形成裁判规则，统一裁判的尺度。尤
40、其是，“两高”通过公报、案例汇编、官方网站等媒介将指导性案例供各级司法机关乃至社会各界查询，让司法活动真正置于阳光之下，以社会大众参与监督的方式，来减少司法恣意。直观的指导性案例，在保证裁判结果大体一致的基础上，有助于吸纳当事人的不满，提高司法的社会认同感。同时，也有利于引导诉讼参与人，让其预见诉讼结果，选择正确的诉讼策略，实现息讼罢访，提高诉讼效率，节约司法资源。结语罪刑法定主义自产生以来，就引起了法学界的广泛争议，而且这种争论从未停止过，真正的罪刑法定主义是什么，没有人能够回答，因为罪刑法定主义是不断发展的，任何对罪刑法定主义的定义都是在一定的时间和空间内做出的，离开了时间和空间的限制，这
41、种定义就是错误的。因此，我们在运用罪刑法定主义的过程中，不能像栽树一样“移植照搬”过来，因为在国外运行很好的制度在我国可能会出现“橘生淮北则为积”的困境，鉴于此，我们应在立足我国政治法律环境的基础上，把国外的先进理论、先进制度与中国的实际相结合，找到一条适合中国刑事法治的道路。除此之外，我们还应该多挖掘本土的法治资源，为我国的法治建设提供智力支持和前车之鉴。最高人民法院，可选编本辖区内的案例，供下级法院作为参考。 赵秉志著刑法基础理论探索M北京：法律出版社，2002，第475-479页 刑事案例的创制程序可以分为三个阶段：第一阶段，刑事案例的选编阶段。刑事案例是具有法律效力的法院判决、法院裁定
42、，事实上，并不是所有具有法律效力的法院判决、裁定都可以成为刑事案例，赵秉志教授认为只有经过最高院专门负责选编案例的机构认可后才可以成为全国通行的刑事案例，它的具体步骤是，首先，由最高人民法院作为负责案例选编的特定机关，对全国各级法院的刑事判决进行调查研究、比较，筛选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决；其次，对其加以整理、汇编后提供给各级司法机关；最后，在充分征求意见后，可以赋予这些刑事案例一定的法律效力，作为各级司法机关判决的法律依据。第二阶段，刑事案例的认可。遵循先例可以有效保证司法的一致性，实现定罪、量刑、执行的全国一致，赵秉志教授认为，只有最高人民法院的特定机构才可以作为刑事案例的认定机
43、关，其他任何法院都没有此权力，最高人民法院的案例编纂委员会对于案件性质典型、判决适当、说理充分的刑事判决予以认可，作为刑事案例。第三阶段，刑事案例的公布。在经过对刑事案例的选编、认可后，由最高人民法院予以公布，发布的刑事案例应采用统一的结构形式（包括案例要旨、案件事实概括、辩诉要点、案件理由等内容）和统一的名称。最高人民法院将其汇编成册后予以公布并发放到全国各级人民法院和各级人民检察院。 赵秉志著刑法基础理论探索M北京：法律出版社，2002，第480页参考文献 1 齐文远著刑法学M北京：北京大学出版社，20112 马克昌著外国刑法学总论M北京：中国人民大学出版社，20093 冯军、王成罪刑法定
44、原则的价值、困境及其出路J河北大学学报：20074 劳东艳罪刑法定的明确性困境及其出路J法学研究，20045 张军罪刑法定在我国的困境及其出路J扬州大学学报20056 陈忠林著刑法散得集M重庆：重庆大学出版社，2012 7 最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定。 8 刘艳红著实质刑法观M北京：中国人民大学出版社，20099 罗马规约第 22 条 10 杨兴培检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇兼论中国刑法理论的危机到来J华东政法大学学报，201011 刘宪权新中国 60 年：罪刑法定原则的演进与内涵精神J上海市社会科学界第七届学术年会集，200912 陈伟罪
45、刑法定主义的困惑及其出路J贵州警官职业学院报，200713 田文昌、陈平罪刑法定原则在我国的现状与展望J中国法学，1994 14 胡月军郑重的承诺与隆重的不信简评实质刑法观与形式刑法观之争刑法评论J刑法评论，2011 15 意贝卡里亚著论犯罪与刑罚M北京：中国大百科全书出版社，黄风译，1993 16陈将领罪刑法定：善意的谎言？对罪刑法定原则的多维透视J财经政法咨询，200817 赵秉志著刑法基础理论探索M北京：法律出版社，200218 游伟、王恩海刑罚个别化思想与我国刑法的发展J华东司法评论 19 杨红文从罪刑法定看刑罚个别化J广西民族学院报，2006 20 甘雨沛、何鹏著外国刑法学M北京：北京大学出版社，1984 致谢本文从着手到定稿期间，董会咏老师给我提出了许多宝贵的建议，对论文的修改和完善给予了建设性的指导。在经过搜索资料、查找文献、参看书籍、反复修改等一系列环节之后最终完成了毕业论文，这过程让我受益匪浅。在论文写作期间，同学崔鹤霞在论文文献的引用、论文格式尤其是目录引用等方面给我介绍了十分便捷的方法，给了我许多建议本篇论文的完成与老师和同学的帮助是分不开的，在此，我要向大家表示衷心的谢意。 14