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1、论抽象的法律与具体的行为 一、法律的抽象性 （一）立法阶段的抽象性 我们的自然世界是个充溢规律的世界，地球围着太阳做着有规律的公转运动，每运动一周为365天；同时地球本身在围围着地轴做着有规律的自转，每转一周为24个小时；地球对于存在于地球之上的物体具有万有引力，全部被引力吸引的物体都会以自由落体的加速度向着地面运动；这个世界的规律性是我们人类能够探究和相识这个世界的前提，也是全部自然科学得以存在和发展的基础。视察世界进而总结规律的方法，使我们习惯于将探究活动的最终目标归于对于抽象化的结论的追求。 这种抽象化的思维方式也影响着人们对于法律规则的构建，其可以对制定规则的两个阶段产生影响，其一个是
2、制定规则之前对于要规制的事实的相识，在相识的过程中抽象出特征和规律；其二是依据抽象出的规律制定规则的过程，这反映出一般性规则本身的抽象化的特点。抽象化的思维方式对于立法阶段的影响也可以从这两方面来看待。一方面，立法者的立法原意和立法目的来自于立法者本身对于详细事实的认知，而在这种认知的过程中，立法者也经验了将详细的事实抽象为规律进而引发自己的价值推断的过程。另一方面，法律的普遍适用性确定了立法过程必定的是要将详细的事实抽象为规则的过程。法律是普遍适用的规范，然而详细事实的细微环节却可以千差万别。规范要想达到一种普遍性，就必定要牺牲对于细微环节差异的描述。 （二）法律推理的抽象性 法律推理的过程
3、遵循“司法三段论”的逻辑方法，即大前提为法律条文，小前提为案件事实，结论就是依据法律条文所作出的判决。法律推理的抽象性主要体现在两个方面，一个是作为大前提的法律条文本身的抽象性；另一个是将作为小前提的法律事实对应于法律条文的过程的抽象性。如前文所论述的，法律条文本身的抽象性来自于立法阶段的立法者相识事实的抽象性和作为一般性规则的法律本身的必定的抽象性特征。法条是一般性的，也是抽象性的，这种性质由立法者的主观相识实力和法律的一般性要求所确定。 在将法律事实对应于法律条文的过程中，新的法律事实本身被抽象为不同的要素，以对应于法律条文中的不同要件，从而使得事实被抽象为对应于法律条文的范围，如在将详细
4、的犯罪行为对应于刑法条文的时候，须要将案件事实分割为刑法构成要件中的主观要件和客观要件等，进而能够依据对应的条文对犯罪行为作出判决。而这个过程也就必定意味着对于案件详细细微环节的牺牲和忽视。 （三）司法的抽象性 司法活动本身也具有深厚的抽象性的色调。首先，法官判案的依据就是抽象的法条，在成文法国家，法官判决须要遵循“有法可依”的准则，而法条本身就是抽象化的结果。其次，作为“司法三段论”的小前提的事实并不是立法者干脆接触的事实，而是通过证据结合证明逻辑而得出的“法律事实”。这个“法律事实”是被依据抽象性的法律条文加工过的。以刑事案件为例，侦查机关在依据证据来证明法律事实的环节，事实本身经验了被证
5、据提取的过程，这个提取的过程的事实上就是一种将事实对特定的刑法规则进行契合的活动。进而检察机关再将“法律事实”以法律条文中的特定罪名提起公诉，法律事实被再抽象为条文。最终，判决的结果被限定在合法与非法或胜诉与败诉这样的二元对立的语境中，这就使得对于一个案件事实的评价被固定化、抽象化。 二、行为的详细性 （一）行为动机的困难性 如何去相识行为的动机是个看似不言而喻然而深究起来特别玄乎的问题。正如人们视察自然总结规律一样，人们也在用同样的方式来总结人的行为的规律，而且好像通过规律的总结和基于常识的推断，我们就可以很简单地达到他人行为的动因。例如，当我们发觉同一个人每天都会吃苹果，习惯性的我们会去推
6、导进而总结出他喜爱吃苹果的动机。然而，我们不能忽视的是，行为动机的真正权威的解读者必定始终是行为人自己，我们基于隔离于肉体之间的视察只能供应详细的信息，通过这些信息去推导出的动机只能是揣测。一方面，人与人之间沟通的方式许多，人们可以通过交谈、手势、眼神、文字等等来传递信息，但是这些沟通方式未必就是主观动机的反映；另一方面，我们又如何能够赐予一个行为的动机以确定性呢？人的一个行为可能关乎到一些特别困难的因素：天气、心情、性格等等。那个每天都吃苹果的人，可能是因为健康的须要，也可能是从小就养成的习惯。所以，对动机的推论始终只能是揣测。 （二）行为后果的困难性 一个行为的干脆的后果很简单被量化，如砸
7、坏的花瓶的价值或者是铁棒被弯曲的角度。而一个行为的间接的后果的确定却会涉及到特别困难的因素。蝴蝶翅膀的一次煽动就会影响到气流的改变，谁又能够想到把亚马逊雨林一只蝴蝶翅膀间或的振动，与两周后在美国引起的一场龙卷风联系起来呢？随着对后果分析的不断细化，一个行为的影响也会越来越详细。 同时，行为后果的困难性还表现在对于其他人的主观方面的影响上。正如对于动机的推论只能是揣测，对于观念和心理层次的影响程度的权威解读者也只可能是被影响者本人，第三人只能够通过被影响者自己的反映和肢体语言来推想他被影响的程度。并且，主观影响本身也是特别困难和详细的，环境、语气、人生观念、心理的承受力等等这些因素，都可以与主观
8、方面的影响相关联。 （三）对行为评价的困难性 对一个行为的评价既可以是来自于个人，也可以是来自于社会的共识。从个人的角度来说，主观价值推断的相对性是造成对行为评价的困难性的一个因素；另外，评价方法的差别也造成了对行为评价的多元。从社会共识的角度来说，价值的推断的相对性同样适用于群体的推断；另外社会共识本身的形成，也在于群体中个体评价的相容，群体中的个人的评价的多元性也是造成对行为的评价的困难性的因素。这种困难的评价不仅仅只在行为发生之后发生作用，在一个人的成长、生活、学习的过程中无不会受到他人、社会评价的影响， 所以评价的困难性同样可以和人的动机的困难性联系起来。这两者的共同基础，就是人的主观
9、方面的困难性。 三、抽象的法律对详细的行为的规制的缺陷 综合以上的对于法律的抽象性和行为的详细性的论述，我们可以很简单地看出用抽象的法律规则去规制详细的行为所必定会出现的缺陷。 首先，为了维护法律具有的普遍的规范性的特点，法律规则本身就必定是抽象的行为规范，而用一种抽象性的规则去评价详细的行为，必定会牺牲一个详细的行为的许多困难的因素。从立法者抽象地去相识一个详细的事实起先，事实本身的细微环节就被总结为抽象的概念了，而对于详细事实细微环节的考虑程度，依据法律去进行判决的法官也只能寄希望于抽象概念的周延程度。 其次，“司法三段论”的过程意味着新的行为也要被抽象化为一个个的法律概念，而这些法律概念
10、的由来正是立法者对于旧的行为的抽象。这意味着法律推理的过程忽视了旧行为与新的行为之间的详细的差别，这就往往会导致旧行为抽象而来的规则无法完全涵盖新行为的细微环节，从而出现法律漏洞。 再次，对于司法活动来说，因为法律条文本身是抽象化的产物，从而使得法官在相识详细的新的行为的时候，会筛选详细行为中与法律条文相契合的部分，而行为的其他详细细微环节往往会被以“法大于情”的理由忽视掉。同时，在详细事实依靠证据转化为法律事实的过程中，详细行为也在经验着“筛选”的过程。为了维护一般性而牺牲个别性的司法判决忽视了个案的详细因素，反映了形式理性的司法制度在维护实质正义上的缺陷。 最终，司法判决的结果的二元对立的
11、语境限定了对于行为的评价的多元化，这是一种将不同的评价标准总结为抽象的合法与非法的推断方式，因而严格的司法判决无法体现社会价值观念的变迁以及多元的价值共存的状况。 四、总结 抽象化的思维方式可以用来总结自然规律，并且总结出的规律可以被大量的试验和阅历所证明。然而，当我们将这种思维方式来说明人的行为的时候，我们却恰恰陷入了误区。我们可以从生物学或者物理学的角度来概括客观的运动机理，我们可以总结出细胞的分裂规律、人类的神经传导信号的规律。这些规律可以用试验证明，是实践上可证的。相对的，人类的行为主观方面确只能是揣测。法律对详细的行为进行抽象化，不仅不能够客观地反映详细的行为真像，反而在抽象化的过程
12、中，给司法主体的主观因素以介入的空间。也就是说，虽然我们构建抽象化的法律是为了保持规则的稳定性和权威性，然而恰恰相反，抽象化思维对于人的行为的评价的局限性本身确定了法律无法真正的稳定和权威，因为抽象而来的规则在细化上存在漏洞，这种漏洞就会给法律的操作者夹杂进自己的主观推断以空间。这也是法律的形式合理性与实质合理性相互之间存在张力的本质缘由所在。 （作者单位：华东政法高校） 第7页 共7页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页第 7 页 共 7 页