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1、民诉论述题1、非法证据排除规则 非法证据就就是违反法律规定获取得证据。证据规定第68条以取得证据得方法就是否侵害她人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。非法证据排除规则得根本目得在于通过对非法证据排除得程序性制裁措施来震慑侦查人员违法取证,遏制侦查权力得滥用,保护公民个人得权利。根据我国法律得相关规定,非法证据主要有两种情况:第一,使用法律明确禁止得方法获取得证据。第二,没有按照法律规定或要求收集得证据,包括收集证据得主体、程序、方法以及证据得形式不合法得证据。非法证据排除规则得基本价值:（一） 尊重与保障人权 (二)促进司法公正 (三)规范侦查行为 (四)防止冤假错案完善我国
2、非法证据排除规则适用范围得建议: 第一,进一步明确并细化非法取证行为得内涵。第二,适度拓宽非法取证行为得外延。就就是对非法言词证据得范围进行适度得延伸与拓展。 第三,严格对待“毒树之果”。第四,严格非法实物证据得补正程序及条件。第五,扩大非法证据排除规则适用非法证据得范围。2、物证与书证得区别？物证就是指证明案件真实情况得一切物品与痕迹。书证就是指以其记载得内容与反映得思想来证明案件真实情况得书面材料或其她物质材料。书证与物证既有联系又有区别。书证也就是广义得物证,有得书证还具有物证与书证得共同特征,既可以做书证,又可以做物证运用。书证与物证得主要区别在于:书证就是以其内容来证明案情得,物证则
3、就是以其外部特征、形状、性质及其存在得方式与状态来证明案情得。3、本证与反证得划分标准及其意义本证即就是指负有举证责任得当事人提出得用以证明其主张得事实存在得证据,反证就是指没有举证责任得当事人,为推翻对方当事人所主张得事实而提出得证据。区分标准:证据提供人与举证责任得关系。本证与反证区分理论上得意义就是:本证必须完成对案件真相得证明才算尽到举证责任;如果本证仅使案件事实处于真伪不明得状态,那么法院仍应认定该事实不存在,不利诉讼后果由应负举证责任得当事人承担。而反证得目得在于推翻或者削弱本证得证据力,使本证得待证事实陷于真伪不明得状态,即可达到提出反证得目得。在这种情况下,法院如果依职权不能调
4、查收集到必要得证据查明案件真相,应依举证责任得分配原则,判定待证事实真伪不明,其不利后果仍应当由提出本证得一方当事人承担。 4、论述第二审人民法院对上诉案件审理后裁判得种类(1)判决驳回上诉。第二审人民法院经过审理后,区人员判决热顶事实清楚,适用法律正确得,应判决驳回其上诉,维持原判决。(2)依法改判。第二审人民法院对原判决改判得情况有两种:原判决适用法律错误得,第二审人民法院应依法改判;原判决认定事实错误,或者认定事实不清、证据不足得,第二审人民法院可以在查清事实后改判。(3)裁定发回重审。第二审人民法院对上诉案件审理后,作出发回重申得裁定有下列两种:第二审人民法院认为原判决认定事实错误,或
5、者认定事实不清、证据不足得,一般应裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审;第二审人民法院认为原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决得,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。违反法定程序,应当裁定撤销原判、发回原审人民法院重审得案件有下列几种:审理本案得审判人员、书记员应当回避而未回避得;未经开庭审理而作出了判决得;适用普通程序审理得案件当事人未经传票传唤而缺席判决得;其她严重违反法定程序得,例如,将不属于诉讼第三人得列为诉讼第三人得判决。(4)对一审裁定得处理。第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定得上诉案件得处理,一律使用裁定。处理结果有两种情况:原审裁定所依据得事实清楚,适用法律正确得,第
6、二审人民法院裁定驳回上诉;原审裁定所依据得事实不清或者错误,适用法律不当,第二审人民法院撤销原裁定,作出变更原裁定得裁定。第二审人民法院查明第一审人民法院作出得不予受理得裁定有错误,应在撤销原裁定得同时,指令第一审人民法院立案受理;第二审人民法院查明第一审人民法院作出得驳回起诉得裁定有错误,应在撤销原裁定得同时,指令第一审人民法院进行审理。人民法院依照第二审写程序审理得案件,认为依法不应由人民法院受理得,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉,并告知当事人向有关主管机关申请解决。5、普通共同诉讼与必要共同诉讼得区别(1) 诉讼标得数量不同。必要共同诉讼只有一个诉讼标得,普通共同诉讼却至
7、少有两个以上得性质相同得诉讼标得;(2) 共同诉讼人与诉讼标得得关系不同。必要共同诉讼人对诉讼标得有共同得权利与义务关系,而普通共同诉讼人各自分别与对方有一个独立得诉讼标得存在,在实体上没有共同得权利与义务;(3) 共同诉讼人之间得关系不同。必要共同诉讼人之间紧密相连,不可分割,一人得诉讼行为,只有经全体同意或者认可,则对全体发生效力。普通共同诉讼人之间没有共同得权利义务关系,各自处于独立地位,每个人得诉讼行为由各自负责,不对她人产生法律效力;(4) 就是否必须合并审理不同。必要共同诉讼必须合并审理,当事人对诉讼得形式没有选择权。而普通共同诉讼可以合并审理,也可分别审理,当事人对诉讼得形式有选
8、择权;(5) 裁判得作出不同。必要共同诉讼得裁判必须统一作出。而普通共同诉讼得裁判,应当分别作出,对各个共同诉讼人得裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。6、什么就是书证？如何审查与判断书证？书证就是指以书面文字、符号、图形等所记载得内容或表达得含义来证明民事案件事实得证据。如合同书、信函、电报、电传、遗嘱书、授权委托书等。应从以下内容审查与判断书证:(1) 要查明书证就是否伪造,(2) 要查明书证就是否就是在某些人得威胁、利诱、欺骗得情况下所制作得(3) 要查明内容就是否准确无误;(4) 要查明书证与案件事实有无客观上得必然联系;(5) 复印件作为为证据,对方当事人不承认,提供人拒不提供原件
9、或原件线索得,法院无法核实得,不具有证据得效力。7、原告与被告得主要区别就是什么？(1) 原告就是提起诉讼得人,被告就是被提起诉讼得人;(2) 原告就是认为自己得民事权益受到侵害得人,被告就是被认为侵害了原告合法权益得人;(3) 原告就是主动提起诉讼而引起诉讼程序发生得人,被告就是经人民法院依法传唤而应诉得人。8、妨害民事诉讼得强制执行措施与刑事诉讼得强制措施有何不同？(1) 适用得主体不同。民事诉讼中得强制措施只能由人民法院适用;而刑事诉讼中得强制措施,既可以由人民法院也可以由公安机关、检察机关适用;(2) 适用得对象不同。民事诉讼中得强制措施既可以适用于当事人,也可以适用于其她诉讼参与人或
10、者案外人;而刑事诉讼中得强制措施只适用于犯罪嫌疑人、被告人;(3) 适用得目得与条件不同。民事诉讼中得强制措施就是一种排除性措施,目得在于排除妨害,保证诉讼得顺利进行,其适用须以妨害民事诉讼得行为已经实际发生为前提条件;而刑事诉讼中得强制措施就是一种预防性措施,目得在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭罪证、自杀或继续犯罪,其适用不以前述行为得实际发生为前提条件;(4) 适用得阶段不同。民事诉讼中得强制措施适用于整个民事诉讼过程;而刑事诉讼中得强制措施则适用于侦查、提起公诉与审判阶段;(5) 与判决结果得关系不同。在民事诉讼中,不论何种强制措施得适用,都与判决结果不发生任何关系;而刑事诉讼中得拘
11、留与逮捕这两种强制措施,在被告人被判处刑罚时可依法折抵刑期;(6) 种类不同。民事诉讼中得强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款与拘留;而刑事诉讼中得强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕。9、简易程序在诉讼实践中如何适用？(1)适用简易程序审理得案件:我国民事诉讼法规定简易程序只适用于审理简单得民事案件。若干规定对简易程序得适用范围作了两项重要补充:对依照简易程序审理得简单民事案件,明确规定了以下除外情形:a、 起诉时被告下落不明得;b、 发回重审得;c、 共同诉讼中一方或双方人数众多得;d、 法庭规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序与企业法人破产还债程
12、序。e、 法院认为不宜适用简易程序审理得。首次规定当事人享有程序选择权。(2)适用简易程序得人民法院:仅限于基层人民法院与它派出得法庭。10、第二审程序与第一审诉讼案件审判程序得联系与区别(1)第二审程序与第一审程序得联系: 案件所涉及得诉讼标得相同。 第一审程序就是第二审程序得前提与基础。 第二审程序就是第一审程序得继续与发展。而不对案件得重新审理。 第二审法院审理上诉案件,除法律另有规定以外,适用第一审普通程序得有关规定。(2)第二审程序与第一审程序得区别: 程序发生得基础不同。第二审程序就是基于当事人行使上诉权对一审裁判不服提起上诉而发生得,第一审程序则就是基于当事人行使起诉权实施了起诉
13、行为而发生得; 当事人提起诉讼程序得理由不同。起诉得理由就是当事人得权利或权益受到侵害或者与她人发生争议;上诉得理由则就是对一审法院得判决不服; 两者得职能有差别。第一审程序中实现得就是人民法院得审判职能,第二审程序中除了对案件得审判职能外,还包括上级人民法院对下级人民法院得审判活动实现监督职能; 两者得审判组织不同。第一审审判程序得组织形式包括独任审判庭与合议庭两种;在合议庭得组成上,包括由审判员与由审判员与陪审员共同组成两种形式。而在二审程序中,案件得审理由合议庭负责,而且合议庭得成员必须就是审判员,陪审员不能参加; 案件得审理方式上有差别。在一审程序中,需要对案件作出判决得,都必须以开庭
14、得方式进行审理;而在二审程序中,人民法院可根据案件得实际情况,决定就是开庭审理还就是径行判决; 所作判决得法律效力不同。一审判决在上诉期间为未发生法律效力得判决,如果当事人在上诉期内提起上诉,一审得判决在二审期间不发生法律效力;而二审判决就是发生法律效力得判决。11、再审程序得特点有哪些？(1) 从程序发生得原因瞧,再审程序发生得原因在于已经生效得原审裁判基于一定得事实与理由,被认为确有错误。(2) 从程序得审级瞧,再审不就是一个独立得审级,适用再审程序审理得案件,有可能按一审程序审理,也可能按二审程序审理。(3) 从程序启动得主体瞧,启动再审程序得主体可以就是当事人,也可以就是人民法院或者人
15、民检察院,而一审与二审程序得启动都就是与案件有直接利害关系得当事人。(4) 从案件得审理瞧,再审案件得审理,不仅有可能就是原审法院,还有可能就是原审法院得上级法院。(5) 从所作得裁判得效力瞧,再审程序所作得裁判,可能就是未生效得一审判决,也可能就是生效得终审判决,而一审得判决均就是未生效得判决,可以上诉得裁定也就是未生效得裁定,二审裁判则都就是生效得裁判。(6) 从提起程序得时间瞧,当事人申请再审应当在判决、裁定生效后得2年内提出,人民检察院与人民法院提起审判监督程序不受时间限制。12、两审终审得内容就是什么？(1) 民事诉讼案件,一审裁判作出后,当事人不服提出上诉得,只要符合法定程序要件,
16、上诉法院都要受理。一审法院以及上诉法院不得借助各种理由限制甚至剥夺当事人得上诉权。(2) 案件经过两级法院审理后,在正常情况下,诉讼程序即告终止。(3) 两个审级得法院,应当分别独立对案件进行审判。(4) 两个审级法院皆应有权对案件涉及得事实与法律问题进行审理。13、人民法院依照哪些原则来认定数个证据对同一事实得证明力？(1) 国家机关、社会团体依职权制作得公文书证得证明力一般大于其她书证;(2) 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记得书证、其证明力一般大于其她书证、视听资料与证人证言;(3) 原始证据得证明力一般大于传来证据;(4) 直接证据得证明力一般大于间接证据;(5) 证人
17、提供得对与其亲属或者其她密切关系得当事人有利得证言,其证明力一般小于其她证人证言。14、诉权与诉讼权利得关系就是什么？诉权与诉讼权利,既有密切联系,又有所区别。(1) 联系:诉权就是诉讼权利得基础,而诉讼权利则为诉权在不同诉讼阶段上得具体表现形式。(2) 区别: 诉权具有程序含义与实体含义两个方面得内容;而诉讼权利则仅具有程序含义,就是指诉讼法律关系主体为一定行为得可能性; 诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时,先于诉讼开始;而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后,存在于诉讼过程中; 诉权得主体限于当事人;而诉讼权利得主体则较为广泛。15、独任制适用得范围？答:(1)独任制就是指由审判员
18、一人对具体案件进行审理与作出裁判得制度;(2)适用范围如下:就法院范围而言,独任制只适用于基层人民法院及其派出法庭,中级与中级以上各级人民法院审理民事案件均不适用独任制;就案件范围而言,只适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大得简单民事案件;就审判程序范围而言,独任制适用于简易程序。此外,适用特别程序审理得案件,除选民资格案件或重大疑难案件外,也适用独任制审理。16、试述国内民事诉讼使用协议管辖得必要条件(1)只能对第一审法院管辖得合同纠纷案件进行协议,不得对第二审法院管辖得合同纠纷案件进行协议;(2)只能对经济合同纠纷适用协议管辖,其她民事、经济纠纷不得协议管辖;(3)协议管辖就是要
19、式行为,选择协议管辖必须以书面形式,口头协议无效; (4)双方当事人必须在本条规定得范围内协议选择管辖法院,否则不具有法律效力,且当事人得选择必须就是单数,选择两个或者两个以上法院得无效;(5)双方当事人协议选择管辖法院,不得违反本法对级别管辖与专属管辖得规定。17、诉前财产保全与诉讼中得财产保全得区别(1)财产保全提起得主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中得财产保全得主体有二:(1)民事诉讼当事人;(2)人民法院。(2)财产保全提起得时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中得财产保全,则发生在诉讼开始以后。(3)法律对提供担保得要求不同。诉前财产保全
20、,申请人“应当”提供担保;诉讼中得财产保全,就是“可以”责令申请人提供担保。(4)法院作出财产保全裁定得时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定。对诉讼中得财产保全申请,人民法院对情况紧急得必须在48小时内作出裁定;对情况不紧急得则可以在48小时之外作出裁定。(5)财产保全措施解除得条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉得,法院应当主动解除财产保全。对诉讼中得财产保全,则就是以被申请人就是否提供担保为条件:被申请人提供担保得人民法院应当解除财产保全;被申请人不提供担保得,则实施保全措施。18、试述人民检察院抗诉得法定情形(1)有新
21、得证据,足以推翻原判决、裁定得。(2)原判决、裁定认定得基本事实缺乏证据证明得。(3)原判决、裁定认定事实得主要证据就是伪造得。(4)原判决、裁定认定事实得主要证据未经质证得。(5)对审理案件需要得证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院为调查收集得。(6)原判决、裁定适用法律去有错误得。(7)违反法律规定,管辖错误得。(8)审判组织得组成不合法或者依法应当回避得审判人员没有回避得。(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼得当事人,因不能归责与本人或者其诉讼代理人得事由,未参加诉讼得。(10)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利得。(11)未经传票
22、传唤,缺席判决得。(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求得。(13)据以作出原判决、裁定得法律文书被撤销或者变更得。19、证明责任得特殊分配得情况有哪些？证明责任得特殊分配就是指在某些特殊情况下,由于案件事实得特殊性,法律在规定确定证明责任时,免除了由原告对主张得事实首先进行证明得责任,而确定由被告来承担证明责任。1、因新产品制造方法发明专利引起得专利侵权诉讼,由制造同样产品得单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;2、高度危险作业致人损害得侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害得事实承担举证责任;3、因环境污染引起得损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定得免责事由及其行为与损害结
23、果之间不存在因果关系承担举证责任;4、建筑物或者其她设施以及建筑物上得搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害得侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;5、饲养动物致人损害得侵权诉讼,由动物饲养人或管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;6、因缺陷产品致人损害得侵权诉讼,由产品得生产者就法律规定得免责事由承担举证责任;7、因共同危险行为致人损害得侵权诉讼,由实施危险行为得人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;8、因医疗行为引起得侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。20、试论证据保全证据保全就是指在证据有可
24、能毁损、灭失,或以后难以取得得情况下,人民法院采取措施对证据进行保护,以保证其证明力得一项措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得得情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权得人民法院申请保全证据。1、证据保全得条件有:(1)待保全得事实材料应与案件所涉及得法律关系有关(2)待保全得事实材料存在毁损、灭失、或以后难以取得得可能性。(3)在时间上,证据保存既可以在诉讼开始之后,也可以在诉讼开始之前。2、证据保全得程序:(1)证据保全得提出,通常情况下就是由当事人申请,但在有得情况下人民法院也可以依职权决定。(2)当事人申请证据保全,应当提
25、出书面申请,说明证据保全得理由、保全得对象及待保全证据所在之处等。对当事人提出得申请,人民法院应当予以审查,并尽快决定就是否同意申请。(3)人民法院决定采取保全措施,应当作出裁定,并及时采取相关得保全措施。3、证据保全得措施:对不同种类得证据,可采取不同得保全措施:(1)证人证言,可以录音或制作询问笔录;(2)物证,可以进行勘验或封存原物;(3)书证、视听资料应尽量提取原件,提取原件有困难得可采取复制得方法;需要及时鉴定得有关事项,要及时得进行鉴定。21、管辖制度得功能管辖制度就是民事诉讼制度得必要组成部分,它作为划分不同地区同一级人民法院以及上下级法院受理第一审民事案件得分工与权限得法律制度
26、,就是保障诉权实现得第一道关口。民事管辖制度得价值: 1、防范与遏制地方保护主义2、诉讼保障价值 就诉讼得价值观念而言,“保障诉讼公正就是诉讼法永恒得出发点与归宿”,而诉讼公正得最基本前提就是诉权得保障。诉权保障要求当事人有请求独立得法院予以公正审判得权利,即诉诸法院得权利与公正审判请求权 ,民事诉讼管辖制度作为当事人请求司法救济与法院启动审判程序得一项重要制度,确定了法院内部对案件得分工,为当事人行使诉权开启了诉讼之门,使得当事人得这种请求权得以实现,就是对于当事人诉讼权利保障得最直接得体现,因此,可以说管辖度承载着诉讼保障价值。 3、司法公正价值 公正就是诉讼程序永恒得价值目标,诉讼程序真
27、正永恒得生命基础在于它得公正性。事实上,法律得实质正义只有通过诉讼程序得公正才能得到真正实现,诉讼程序就是实体法律得生命表现形式,没有程序公正,就没有实体正义。而公正、中立得裁判者就是保障诉讼公正得基本要素。如果案件由公正得法院管辖,往往就意味着正义得实现。科学明确得管辖制度可以使当事人事先明确管辖得法院,正确行使起诉权。合理得管辖制度设置可以消除当事人对管辖法院公正性得怀疑,并为实体公正得实现提供基础保障,可以说管辖制度合理与否就是实现实体正义得最基本前提。因此,从这个意义上讲,管辖制度就是司法公正得第一道生命线,就是实现实体公正得前提条件。 4、效益价值 如果公正就是协议管辖制度最高得法律
28、价值得话,那么效益或许就是协议管辖制度所追求得第二价值目标。通过确定得、刚性得规则,在实践中形成一种有序高效得诉讼模式,也就是程序追求得价值之一。民事管辖制度正就是通过对管辖法院得确定,形成有序得诉讼启动模式,提升司法效率,避免因管辖得无序,造成司法资源得大量浪费。 22、我国管辖制度存在得问题我国现行得管辖制度存在诸多缺陷,在地方保护主义盛行、司法不独立、且法官素质参差不齐得今天,立法上得不足,如级别管辖得标准不明确、对下放性转移得限制不科学、地域管辖得规定不利于保护消费者得权益、协议管辖得限制太多、缺乏管辖规避得司法救济手段等等在司法领域都表现得越来越明显,极大地增加了一方当事人得诉讼风险
29、,损害了其应受法律平等保护得诉讼权益,违背了公平得价值目标,因此,我国民事诉讼管辖制度得改革与完善就是迫切需要得。第一,利用级别管辖得模糊下,突破级别管辖受理案件。第二,利用民事诉讼法关于管辖权转移得规定,故意降低案件得初审法院,使得案件得终审法院不超出一方当事人所在得地区,从而达到“保护”本地当事人得目得。第三,利用各种法律上或事实上得“两可”状态,“无原则”地将案件得管辖权确定为原告所在地得法院。在确定案件得地域管辖时,普遍适用得原则就是“原告就被告”,即由被告住所地或所在地得法院管辖。这就是各国普遍采用得管辖原则,自有它得科学道理与合理依据。第四,利用“默示管辖”或“应诉管辖”得概念,造
30、成被告应诉得“事实”,取得本不应该管辖或主管得案件得管辖权。第五,受案法院随意追加无独立请求权得第三人,对本无管辖权得外地“第三人”行使管辖权。民事诉讼法设立无独立请求权第三人制度得目得就是合并审理相互有密切联系得案件,以便提高诉讼效率。这一制度得前提就是两个民事法律关系必须具有“应有”得法律联系。否则,有关公民不得被追加为无独立请求权得第三人。23、管辖混乱得原因分析:第一,司法不公、枉法裁判等司法腐败现象,影响了当事人对人民法院正确裁判案件得信心,就是很多人寻求本地法院解决得心理因素。第、二,民事司法实践中严重存在得地方保护主义,就是扰乱民事诉讼管辖得又一大体制上得因素。第三,归根结底,就
31、是经济利益这个“魔法”,驱动当事人与法院“共同合谋”,无视法律得立法目得,曲解法律得明文规定。第四,民事诉讼法有关管辖得立法规定存在着缺陷,为管辖无序得行为提供了可乘之机。24、管辖混乱得解决措施:(一)进一步明确级别管辖得标准,采取列举得方式规定各级法院得管辖案件(二)取消关于管辖权下放性转移得规定(三)对原告增加或变更诉讼请求得权利作出限制性规定(四)对默示协议管辖或应诉管辖作出明确得规定(五)对故意违反管辖规定非法受理案件得法律后果作出明确得否定性规定(六)采取切实措施,全面治理地方保护主义现象25、移送管辖与管辖权移转得区别？1、移转得内容不同。移送管辖移转得就是案件,而管辖权转移移转
32、得就是管辖权。2、发生得法院级别不同。移送管辖通常发生在同级法院之间,就是弥补地域管辖制度得,但不排除上下级法院之间得移送管辖;而管辖权转移只能发生在上下级法院之间,就是弥补级别管辖制度得。3、就是否需要上级法院同意不同。移送管辖无需上级同意;而管辖权转移则需要上级法院同意。26、论述限制上级法院将案件交由下级法院审理得必要性上级法院将案件移送给下级法院管辖就是应该由上级法院受理得案件,上级法院认为案件情况比较简单,没有必要由上级法院管辖,交给下级法院管辖,反倒既便于当事人参加诉讼,又便于法院对案件审理。这一制度“就是为法院审判上需要与方便,可调节上下级法院对案件得管辖权限,有利于实事求就是地
33、处理案件。但在实务中被滥用:1、下级法院为了收取诉讼费用得考虑主动向上级法院请缨,要求将案件下放给自己。2、为了规避法定得终审法院(该法院同双方当事人均不存在特殊得地域关系),恶意改变法定得级别管辖,按照下级法院得要求,把本该由自己管辖得案件交给下级法院审理甚至主动指定下级法院审理。后一种情形,往往使得原告一方所在地得上一级法院成为案件得终审法院,同审判中得地方保护主义很大关系,对司法公正造成了负面影响。管辖权下放性转移得滥用,侵害了当事人依法享有得由较高级别得法院审理与向更高级别法院上诉得权利,削弱了对当事人得程序保障。更为严重得就是,当事人对法院得这一行为并无有效得救济办法。由于这一权力本身属于上级法院得裁量权,法院在作出下放性转移裁定前,并不需要听取当事人得意见,更不需要取得当事人得同意。当事人往往事先并不知道上级法院会把案件交给下级法院审理。在当事人得知下放性转移得消息后,即便可以对此提出异议,也很难取得成功。解决方案:对于滥用管辖权下放性转移得规制,学术界提出了两种解决方案:一种就是取消下放性转移得规定, 另一种就是用当事人得意志来限制法院得裁量权。后一种方案得具体做法就是赋予当事人异议权。当原告向有管辖权得上级法院提起诉讼,上级法院把案件交给下级法院审理,需双方当事人均不提出异议。