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1、小贷、典当法律风险管理实务北京市盈科律师事务所孙自通律师2012 年12 月15 日12孙自通律师简介n 北京市盈科律师事务所合伙人律师，南开大学法 学硕士。n 擅长领域：公司常年法律顾问、公司治理重组、股权纠纷、公司诉讼、收购并购、企业投融资、知识产权等。社会职务：n 清华大学、中国政法大学法律硕士研究生联合导师。n 北京市律师协会青年律师阳光成长计划特聘“阳光导师”n 中国行为法学会培训中心客座教授n 北京市工会系统“六五”普法宣讲团讲师n 人民银行研究生部“财政学专业融资担保方向硕士研究生”课程进修班特聘讲师n 人民大学全国典当行业高级管理人员研究生进修班特聘讲师n 中国人民银行研究生部
2、中国小额信贷领军人物培养项目特聘讲师n 人民大学担保行业高端课程进修班特聘讲师n 融资租赁专业培训中心组委会融资租赁培训班特聘讲师n 第三方金融服务机构“金信银通”法律顾问及特聘讲师22012年10月21日22日在桂林为小贷行业法律实务培训班授课照片32012年10月26日27日在重庆为担保业务实操系列研修班授课411月2日和22日在呼和浩特为内蒙古自治区小贷公司总经理、董事长培训班授课56-第一部分相关背景介绍67n“三荒”炙烤中小企业n“贷跑跑”肥皂剧n 吴英案是民间借贷发展过程中的一个悲剧n 常熟美女老板民间借贷中 最大债主曾借其1.8亿n 江阴农行行长涉民间借贷 携2亿举家外逃 n 2
3、2亿压垮立人“集资帝国”为规范民间借贷敲警钟n 最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知n 民间借贷中介模式风行 出资方须注意规避风险n 温州第一家民间借贷登记服务中心4月开业，经过两月的运行,温州民间借贷登记服务中心交出了“借出登记资金5亿元、借入登记资金11亿元、成交金额5000万元”的成绩单。n 温州民间借贷：“登记的很多，配对量很少”n 鄂尔多斯引领民间借贷规范化 出台国内首部系统规范性文件（6月5日）n 徐州设民间借贷防风险中心（6月15日）n 效仿“温州模式”多地筹建民间借贷中心（8月）n 温州市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见（
4、8月7日）n 广州民间金融街 11家小额贷款公司入驻n 温州两家小额贷款公司申请转为村镇银行n 截至2012年6月末，全国共有小额贷款公司5267家，贷款余额4893亿元，上半年新增贷款977亿元。n 典当行业有了首个监管法规78-第二部分担保法律知识介绍8一、保证担保相关法律风险 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。行为。优势：优势：第一，设立简单，签订合同即可；第二，第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使
5、方便，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保证人直接承担保证责任。可要求保证人直接承担保证责任。不足：不足：第一，债权人对保证人的财产不享优先受 第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保 偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人 证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力。的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力。一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际 一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯 控制
6、人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯一安全保障措施。一安全保障措施。9（一）保证人主体资格风险n n 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人（但 民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法 从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格。）人的职能部门不具有担保资格。）n n 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能 人，以保证人身份
7、订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（担保 力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（担保法解释 法解释 第 第14 14条）条）n n 查 查“人 人”：执照与原件是否相符，是否在有效期。：执照与原件是否相符，是否在有效期。人与证是否相符、一致。身份证件上的像片是否与当 人与证是否相符、一致。身份证件上的像片是否与当户相符；查 户相符；查“人 人”有无民事行为能力。有无民事行为能力。真证假人和假证真人。真证假人和假证真人。10小提示：信用调查的渠道（一）直接向授信者索取（二）向行业协会等机构索取资料（三）向政府有关机构查询 向工商税务房产车辆管理法院等查询（
8、四）向客户查询（五）订阅查询相关资料 资料来源有以下几种：1来自官方资料：政府部门的个有关机构发表或公布的经济动态，经济 指数、物价统计、商品走势、市场行情等。2来自行业协会资料 3来自专业及一般新闻杂志。（六）委托专业资信调查机构调查引申：注意利用多种渠道调查客户信用1 112n 除常规资料外，注意要求申请人提供不容易伪造的资料，并注意将不容易伪造的资料与其他资料相对比以便判断是否真实。n 包括：n（1）营业执照或组织机构代码证等证照；n（2）工商查询资料（带查询章）；n（3）银行查询征信报告（公司及个人)；n（4）验资报告及审计报告；n（5）相关资质证书，特殊行业还须提供有权机关核发的从业
9、许可证和批准文件；n（6）所有开户银行对账单；n（7）抵（质）押品产权证明；n（8）与第三方的合同及其他文件（采购、销售合同、收货单、发货单等）；n（9）面签的签字和印章样本；n（10）纳税申报表、对应税单、税务机关出具的上年度及近期缴税记录查询结果；n（11）上年度及近期海关进出口数据查询结果（仅适用于进出口企业）；n（12）上年度及近期水费、电费、气费及员工工资单复印件（仅适用生产型企业）；n（13）企业主个人主要结算银行上年度及近期对账单复印件；n（14）工作情况证明、收入财产证明；（工作情况证明、收入财产证明；（15 15）收、付款情况；13一些警示信号n 无标记牌、未生产的厂房；闲置
10、随意搁置的机器设备；场所不适合所从事的经营业务；办公场所没有样品报价单；新签订的合同格式异样；各种书面资料都无法提供；员工神情之类很奇怪；无关键库房厂房的钥匙；不合常理的业务安排。14问题：企业法人分支机构可以成为借款人或保证人吗？n 1.能否为借款人n 一般来说，分公司应当在总公司授权范围内从事相应的经济活动，分公司的经营范围可以视为总公司对分公司能以自己名义从事行为的概括授权。鉴于企业法人分支机构的经营范围通常不包括申请贷款，故企业法人分支机构若要以自己的名义签署贷款等合同文件，必须取得该企业法人的事先特别授权或者事后追认。n 2.能否为保证人？n 担保法第10条规定：“企业法人的分支机构
11、、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”n 3.企业法人分之机构保证责任的承担。15其他问题：n 公司对外提供担保的法律规制。1617 公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法第一百二十二条上
12、市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。17公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析n 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案n（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报2011第2期出版）n 18裁判要旨n 2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大
13、会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。19n 在海宁宏达小额贷款股份有限公司诉海宁市新腾龙布艺有限公司保证合同纠纷案中【(2011)嘉海商初字第854号】，浙江省海宁市
14、人民法院认为：中华人民共和国公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性的规定。因此，本案中即使没有公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力。20n思考：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，是否必须经股东会或者股东大会决议？如该股东或者实
15、际控制人参加表决，该担保是否有效？21（二）保证方式u u 一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务 一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。u u 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。务承担连带责任。u u 共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保 共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。（按份、连带）证合同约定的保证份额承担保证责任。
16、（按份、连带）u u 最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证 最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借 合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。22（三）保证期间法律风险 保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承 保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不 担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。再承担保证责任。1.1.保证期间不
17、适用诉讼时效期间关于中止、中断延 保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。长的相关规定。2.2.保证期间届满后，保证责任将永久性消灭。保证期间届满后，保证责任将永久性消灭。3.3.保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之 保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。日起。4.4.保证期间与保证人约定，没约定的推定为 保证期间与保证人约定，没约定的推定为6 6个月。个月。5.5.约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为 等于无约定，推定为6 6个月。个月。23 6.6.如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷 如
18、果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款 款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。合同中主债务履行期届满之日起两年。7.7.对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公 对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证 司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。人将免于承担保证责任。8.8.对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公 对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经 司未请求连带保证人承担保
19、证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。过，保证人将免于承担保证责任。24n问题：主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？25n 依据2004年，最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，对这个问题应当明确以下几点：n(1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其釜字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。n（2）催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，或者
20、保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定。n（3）主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立。26（四）债的变更对保证责任的影响的法律风险 1.1.主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第 主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受 三人的，保证债权同时转让，保证人
21、在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权 让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2.2.主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不 应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。再承担保证责任。27 3.3.主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对 主合同内容变更：保证期间，债权人与
22、债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经 主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应 保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债 当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与 务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同 债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人
23、与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。的，保证人仍应当承担保证责任。28-债权人无过错，保证人与债务人承担连带责任；-债权人、保证人均有过错，保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的1/2-保证人无过错则无责任；保证人有过错的，其责任不应超过债务人不能清偿部份的1/3。1、主合同有效，保证合同无效2、主合同有效，保证合同无效3、主合同无效而导致保证合同无效（五）保证合同无效，保证人是否承担民事责任？29（六）“以贷还贷”中保证责任的承担n 担保法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道
24、或应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”n 小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：n 第一种：保证人在明知主合同是以贷还贷的前提下，仍然愿意为其提供担保。在这种情况下，保证人应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。n 第二种：保证人不知道主合同是以贷还贷而被骗取提供保证的情况下：n 一是旧贷与新贷的保证人为同一人的，保证人应对新贷承担保证责任。n 二是旧贷与新贷都有保证人，但保证人非同一人的，新贷的保证人不承担保证责任。n 三是旧贷没有保证人而新贷有保证人的，保证人不应承担责任。30n 注意：n 办理借新还旧业务时，不管是否为
25、同一保证人，一定要保证人签订新的保证合同，并在合同中明确告知担保的贷款为“借新还旧”，而不要使用诸如“资金流转”之类的表述。n 如“借新还旧”风控会无法通过，则可办理“借款展期”或“还旧借新”。但展期需经保证人同意。31（七）物保和人保并存时，保证人的责任承担？1、“物保优于人保”原则：担保法第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2、“物保优于人保”不是绝对的：担保法司法解释第38条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”物权法第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履
26、行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”323、总结：（1）有约定，从约定；（2）债务人提供物保的情况下，物保由于人保。债权人放弃物保的，保证人在其放弃范围内免除责任；（3）第三人提供物保和人保的情况下，债权人有选择权，不存在物保优于人保的问题。4、建议：物保、人保并存时，约定：“小额贷款公司可直接要求保证人承担连带担保责任，而无需先行使抵押
27、权或质押权。”33二、抵押担保法律风险n n 提供提供 抵押财产的债务人或第三人称为抵押抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种。保物权的一种。n n 抵押设定之后，在债务人到期不履行债务抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止偿。抵押物可
28、以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。34（一）抵押物不当的法律风险 不得充当抵押物的财产：不得充当抵押物的财产：1.1.法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权 法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留 利不得作为抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，被依法查封、扣押的财产）山等集体所有的土地使用权，被依法查封、扣押的财产）2.2.抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押。抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押。（如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处
29、分权（如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争议的财产）不明或存在争议的财产）3.3.法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能 法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产。（如学校、幼儿园、医院等以公益为 用于抵押的财产。（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施 目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。）和其他社会公益设施。）35可以充当抵押物的财产：1、建筑物和其他土地附着物。2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权.3、生产设备、原材料、半成品、产品。4、正在
30、建造的建筑物、船舶、航空器.5、交通运输工具。6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财。36抵押物的选择原则n 1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于担保法及相关法律中明确规定可以抵押的财产。n 2、不可抗力风险最小。n 3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定，不易发生贬值的情况。n 4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充，因此当借款人第一还款来源不足，无法偿还贷款本息时，最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。37（二）抵押人同意提供抵押物的决策程序存在瑕疵的法律风险 公司法规定，企业用自己的资产为他人提供担保时，应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决定；公司章程
31、对担保的总额及担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。38（三）流押条款的法律风险 担保法第四十条规定：担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满 押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所 抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。有。”流押契约条款无效并不代表抵押合同无效。流押契约条款无效并不代表抵押合同无效。39 某公民甲向丰收小贷公司借款200万元，甲以其自有房屋抵押，后甲到期不能还债，小贷公司申请法院拍卖该房屋，法院委托某拍卖行进行拍卖。在拍卖中，小贷
32、公司以160万元竞价成功。问：小贷公司可否取得该抵押物的所有权？规则：流质与流押是指在意定担保物权合同中，双方约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。流质条款剥夺了担保物权在实现时，担保物的市场定价机会，往往对债务人不利。故多国规定流质条款无效。但仍应注意：流质条款无效，并不意味担保合同其他条款失去效力，抵押权仍可以通过折价、拍卖、变卖等方式进行；流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权是两回事，也与抵押权人通过参与拍卖、变卖活动而取得抵押物所有权，也是两回事。【案例】40（四）未及时办理抵押登记的法律风险 1 1、强制登记与选择登记、强制登记与选择
33、登记n n 强制登记（登记生效）强制登记（登记生效）根据担保法第四十一条的规定，当事人以土 根据担保法第四十一条的规定，当事人以土地使用 地使用 权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机 权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理 动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记 登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记的，抵押合同不生效。的，抵押合同不生效。物权法对担保法的上述规定作了修正，区 物权法对担保法的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念。未办理抵押或 分了抵押合同生效
34、与抵押权生效的概念。未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力。质押登记不影响担保合同的效力。n n 登记对抗，登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不 指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力。影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力。412、常见的抵押登记：房地产抵押登记 机动车抵押登记 动产抵押登记4233、登记部门：、登记部门：n n 土地使用权 土地使用权 核发证书的土地管理部门 核发证书的土地管理部门n n 林木 林木 县级以上林木主管部门 县级以上林木主管部门n n 航空器、传播、车辆 航空器、传播、车辆 运输工具的登记部门 运输工具的
35、登记部门n n 企业设备和其他动产 企业设备和其他动产 财产所在地工商部门 财产所在地工商部门n n 房屋 房屋 房地产所在地的房地产管理部门 房地产所在地的房地产管理部门43(五）抵押权和租赁权并存n 案例：甲企业将自有房产抵押给某小贷公司后，又与乙企业签订租赁合同，将房屋租赁给乙。后甲企业到期不能偿还贷款，小贷公司行使抵押权，要求解除租赁合同。试问：乙企业可否以租赁关系进行抗辩？可否行使优先购买权？n 租赁权的物权特征：n 一、“买卖不破租赁”。合同法第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。二、房屋承租人的优先购买权。合同法第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出
36、卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。44 担保法第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。担保法解释第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。第66条1款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。45物权法第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”物权法总结了担保法及其司法解释的规定，以一条概括了三条。1、规则：同一财产上并存抵押权与租赁
37、权的，原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。在先对抗在后。抵押不破租赁。抵押权要登记，方能对抗在后租赁权。如未登记，作反对解释，不能对抗。-与担保法解释有区别，担保法解释未对是否登记加以划分。46最高法院关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年9月1日起施行）第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。该规定进一步明确，房屋在出租之前，已经设立
38、抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封，是“买卖不破租赁”原则的两种例外情形。47对在出租财产上设定抵押的建议 应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。这两个问题。n n 若小额贷款公司决定接受出租的财产抵押，若小额贷款公司决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时，修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相应要求抵押人（出租
39、人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。当于抵押物价值减少部分的其他担保。n n 最难掌握的是该财产是否出租。最难掌握的是该财产是否出租。48（六）抵押权实现的法律风险n n 第一百九十五条债务人不履行到期债务第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知
40、道撤销事由之日起一年内请在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。求人民法院撤销该协议。n n抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。变卖抵押财产。n n抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格格。49实现担保物权案件(民诉法修改）n 第一百七十八条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。n 第一百七十九条人民法院在依照本章程序
41、审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。n 第一百八十条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。50n 第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。n 第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉
42、讼。51n 思考：能否提前约定实现抵押权的方式？52（七）共有财产抵押的法律风险 1 1、按份共有财产抵押、按份共有财产抵押 担保法解释第 担保法解释第54 54条第 条第1 1款规定：款规定：“按份共有人以 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效 其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效”2 2、共同共有财产抵押、共同共有财产抵押 担保法解释第 担保法解释第54 54条第 条第2 2款规定：款规定：“共同共有人 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押 以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异 无效。
43、但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。议的视为同意，抵押有效。”问题：夫妻一方擅自将共有财产抵押的法律效力 问题：夫妻一方擅自将共有财产抵押的法律效力？53n n 问题：落实担保措施时无法办理抵押或者质押登记时的风险控制 由于抵押物（质押物）或其他原因，在落实担保措施时常常遇到无法办理抵押（质押）登记手续的情形，以至于债权人无法享有优先受偿权，会大幅的增加担保的风险。54控制风险的办法：控制风险的办法：多方参与、相互约束的机制多方参与、相互约束的机制 多方参与、相互约束机制是指债权人、抵押人（质押人）与抵押（质押）物相关的主体签订合同，对相关权利义务及违约责任进行约
44、定，以多方参与、相互约束达到控制担保风险的目的。55 这种解决机制的应用范围还可以扩大到这种解决机制的应用范围还可以扩大到:已经设立租赁权的抵押物（与承租人签订三已经设立租赁权的抵押物（与承租人签订三方协议）、在建工程抵押（与承包人签订三方协议）、在建工程抵押（与承包人签订三方协议），履约保证金质押、应收账款质押方协议），履约保证金质押、应收账款质押等领域。等领域。56n 1、合同法第286条规定的工程款优先权及购房消费者优先权；n 2、担保法司法解释规定的留置权；n 3、城市房地产抵押管理办法规定的国家土地出让金优先权；n 4、税收征收管理法规定的税收优先权；n 5、国务院“优化资本结构”试
45、点企业安置职工费用的优先权；n 6、海商法规定的船舶优先权和船舶留置权；n 7、民用航空法规定的民用航空器优先权。优先于小额贷款公司抵押权的几种权利57 最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，特指没有被设定抵押的情况。最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定 法释200514号 抵押被执行人及其所扶养家属居住的房屋：1）6个月宽限期 2）强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房；3）被执行人属
46、于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出；意味着终止执行。问题：住宅抵押特殊处理原则58抵押人对抗债权人的常见伎俩n 抵押人伎俩之瞒天过海n 1）隐瞒抵押物的权属争议。n 2）隐瞒抵押物的出租情况。n 3）隐瞒抵押物的物理现状。n 抵押人伎俩之借刀杀人n（1）与他人倒签长期租赁合同并注明租金已经一次性支付；（2）故意或者虚假拖欠他人货款等，导致抵押物被他人诉讼保全查封；n（3）制造抵押物权属纠纷，通过诉讼妨碍执行；n（4）散布谣言，制造公众事件，通过群体力量或者政府干预阻“碍执行；n（5）买通产权登记部门工作人员、拍卖行甚至执行法官，导致执行拍卖无法顺利进行，等等。59n 抵押
47、人伎俩之釜底抽薪n 抵押人伎俩之金蝉脫壳n 抵押人伎俩之走为上计60三、质押担保法律风险 质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度。n 提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物。n 同抵押一样，出质人可以为债务人，也可以为第三人。61汇票、支票、本票债券、存款单仓单、提单可以转让的基金份额、股权可以转让的知
48、识产权应收账款法律规定、行政法规规定的其他财产权利62权利质押权设立及登记部门一览表 63动产质押法律风险 1、质权的生效：相关法条物权法 第210条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。64 2、质押物的交付：相关法条物权法第23、25、26、27条；担保法解释第87、89条n 交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人代质权人占有质押物的，质押权不生效）；n 对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给出质
49、人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三人；n 质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物在数量等方面不一致的，以实际交付的为准。65权利质权的生效规则：有价证券 有价证券 以交付为生效要件 以交付为生效要件n n 对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为 对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，以交付权利凭证为生效要件；质物的，以交付权利凭证为生效要件；n n 没有权利凭证的，以质押登记为生效要件 没有权利凭证的，以质押登记为生效要件n n 以票据出质的，应背书 以票据出质的，应背书“质押 质押”，无背书的不得对抗第，无背书的不得对抗第三人 三人n n 以公司债券出质的，无
50、背书不得对抗公司及第三人 以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人 基金、股权 基金、股权 以登记为生效要件 以登记为生效要件 可以转让的知识产权中的财产权 可以转让的知识产权中的财产权 以登记为生效 以登记为生效要件 要件 应收账款 应收账款 出质登记（信贷征信机构）出质登记（信贷征信机构）66在股权质押操作中应当注意的问题1、上市公司股权质押限售期股票2、非上市公司股权质押股份有限公司有限责任公司外商投资有限责任公司67 物权法第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权