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1、AbstractConfucianism is the thought of Chinese orthodox feudality in ancient times. It has a series of opinions about vindicating rule of li, advocating the rule of virtue, attaching importance to the rule of man. And those have had a deep impact to china. Confucian concept evolved into Chinese soci
2、etys ethics. Chinese modern rule of law development is inseparable from the history, but there is a lot of contradictions between Confucianism and the modern rule of law. So finding the confluent factors from those certainly is a good method of modern rule of law development in China. The article an
3、alyzed the value and possibility of Confucianism for the modern rule of law with Confucianism , research the best way to developing the modern rule of law with Confucianism.Keywords: Confucianism；modern rule of law；the rule of virtue；the rule of man儒家思想与中国现代法治的出路以周礼为基体和源泉的儒家思想在中国的方方面面都根深蒂固，儒家精神仿佛嵌入整
4、个民族的文化中、溶于中国民众的血液中，无时无刻对中国政治、经济、社会、人们日常生活产生着无法忽略的影响。然而，自从19世纪中叶开始，伴随着西洋的军事与经济对中国的冲击，统治着中国的数千年的儒家文化也有史以来第一次面临另一种更强有力的异质文化咄咄逼人的挑战。在儒家思想与作为现代文明标志之一的西方法治之间的冲突中挖掘出儒家精神于现代法治存在的可能性，探寻儒家本质中对现代法治发展有积极意义的因素，立足于儒家精神之上摸索中国法治的出路，对中国现代法治的发展有着极其重要的意义。一、儒家思想的基本宗旨（一）封建社会儒家思想的形成及发展春秋战国时期是中国古代由奴隶制社会过渡到封建社会的大变革时期，也是古代各
5、种思想最活跃的时期。这个时期各种思想流派不断涌现，代表各阶层、各派政治力量的知识分子都企图按照本阶级或本集团的利益和要求，分别提出他们对政治、社会秩序的看法，并提出达到他们的理想的方法。以孔子为创始人的儒家也在这时产生，是当时“百家争鸣”中最早形成的一个最大学派。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199145儒家的思想是继承西周以来的“礼治”和周公“明德慎罚”的思想发展而来的，提倡建立以“仁”为核心，以“复礼”为目的的思想体系作为儒家的理论基础。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199146秦王朝统一全中国后，法家思想成为当时整个中国的统治思想，但由于实行极端的
6、专制主义，秦王朝最后被农民大起义推翻，被西汉所取代。而西汉初的封建统治者采用了道、法结合的黄老思想为指导，使当时社会经济有了较好的恢复和发展，但该思想的消极性不利于中央集权的巩固以及对人民的统治。于是封建统治者又开始谋求一种不像法家那样激烈，又不像道家那么消极的指导思想。到汉武帝接受了董仲舒的建议，罢黜百家，独尊儒术，儒家便于此开始被封为正统。但此时所谓的正统儒家思想是结合法家，并吸取了其他各家有利于维护封建统治的思想加以改进形成的。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199146、175（二）儒家思想的主要立场儒家思想的理论与其他各家一样是以维持社会、政治秩序为目的。儒家认为社
7、会是并非整齐平一的，人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野， 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003292 “贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”。 荀子仲尼因而有一系列维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”的主张。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，1991461礼治儒家以伦常为中心，强调贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，坚持上尊下卑的等级制度。贵贱上下决定每一个人在社会上的地位和行为，亲疏、尊卑、长幼决定每一个人在家族内的地位和行为。卑事尊，幼事长，两者之间形成优越与从属的关系，有着不平等的权利义务关系。儒家认为这两种社会差异共同维护着社会秩序，而为了维
8、持差异性的社会秩序，就需要有具差别性的行为规范，也即礼。“礼，以节制人欲，杜绝争乱，使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，建立儒家理想的社会秩序，而臻于治平。” 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003302礼内容繁杂，富差异性，具实践性，是能达到尊卑上下“有别”的有效手段，足以维持儒家所期望的社会秩序，而达到儒家心目中的理想社会。因而儒家极端重视礼，以其为治世之具。“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”。 论语子路儒家思想重视“礼治”，严格遵守着“君君臣臣父父子子”的名分，因而“礼治”的基本精神主要体现于家族与阶级两个层面上。在阶级方面，儒家承认贵族、官吏、平民、贱
9、民的不同身份，认为贵贱不仅是劳心劳力职业上的划分，同时也是才智德行的划分。贤智必居上位，以治世为务；庸愚不肖必居下位，食人治于人。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003293“无德不贵，无能不官，无功不赏”， 荀子王制贤者必使贵显，庸愚不肖必使贫贱，才是公平的秩序，政治上才能臻于治平。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003294因而中国各代的法律基本上明文规定了各种阶级因其社会、法律地位的不同，而在生活方式上存在差异。在家族方面，儒家承认父权、亲权，家族成员的纠纷或者侵害都根据当事人的身份以及关系的亲疏进行裁决。如戴震的孟子字义疏注中表述：“尊者以理责卑，长者以理责
10、幼，贵者以理责贱，虽失谓之顺；卑者、幼者、贱者以理争之，虽得谓之逆”。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，200348即便同样是伤害对方身体的案件，上犯下，往往只受极轻的刑罚甚至不受处罚；下犯上，即使是无心之失或因对方蛮横无理造成的，也往往要处以极刑。另外，容隐、留养等这些关乎“亲亲尊尊”之道的制度在中国古代的法律上也占有很重要的地位。中国古代在立法、司法上因受儒家思想中对身份、地位的极端重视的影响，常常为礼屈法。法典中有大量关于亲属身份及社会身份的特殊规定，这些规定是优先于一般规定适用的。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003353官员在处理涉及这类因素的案件时都要先明
11、服制，并且在无法可据时也以“礼”作为法理应用于断案中。也因儒家这种思想的影响，官方民间都会出现重礼轻法的情况。如复仇和私合的行为本同为法律所不容，但从伦理上看，前者属情有可原，常被受民间赞叹，官方怜悯，有识之士视其为典范，甚至有时还能得到法外开恩；而后者则是大悖孝道，法律不容，社会不齿，实际受到双重制裁。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，200392 2德治儒家在统治上提倡“以德服人”的“仁政”，主张“王道”反对“霸道”。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199149故在法律与道德的关系上，重视道德感化作用，而相对轻视法律及其强制作用。儒家思想重教化，反对不教而杀，基
12、于“德治”、“仁政”的理念，认为无论人性善恶，都可以道德教化的力量，以教化变化人心，做心理上的改造，使人心良善。知耻而无奸邪之心，是最彻底、最根本、最积极的办法。而法律本身没有令人向善的力量，只能消极地以威吓的力量使人不敢为恶。而当法网偶疏，法所不察，一旦这种威吓的力量不存在，仍将为恶。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003309与此同时，儒家虽重教化轻刑罚，但从不否定刑罚的必要性，其主张德主刑辅，宽猛并济，在教化不起作用时，诉诸暴力，使用刑罚。尤其作为先秦儒家的代表之一的荀子更是主张德刑两者并重。另外，因吸取以往奴隶主贵族统治的经验教训，儒家重视民心的向背，主张统治者“重民”、
13、“爱民”，反对苛政、暴政，反对严刑峻法。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199149-503人治“人治”是“礼治”、“德治”派生而来的。“礼治”维护等级制度，地位越高，特权越多，权力越大，故统治者的个人作用十分突出；而为了实行“德治”，就要求能有以身作则、充分发挥道德感化作用的统治者，因此十分重视统治者个人作用。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199151儒家坚信人心的善恶决定于教化，同时又坚信这种教化是在位者以其人格绝大的感召力所完成，上行下效的情形正是儒家所乐道的。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003316儒家认为“为政在人”，“其人存则
14、其政举，其人亡则其政息”，主张着“祖述尧舜，宪章文武” 礼记中庸的“贤人政治”，政治的好坏取决于统治者，尤其最高统治者的贤或不贤。即便是礼法统一的先行者荀子也认同统治的关键在于人，荀子认为“君子者，法之原也”， 荀子君道法对治理国家固然重要，但法是人所制定，其内容取决于人，而且即使有了“良法”，也要靠人来掌握和贯彻，况且国家大事复杂多变，法既不能概括无遗，又不能临机应变，完全仰仗人的灵活运用。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199152“故有良法而乱者，有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。” 荀子王制因而治理国家归根结底还是取决于人。二、现代法治的核心理念英国宪法学家戴
15、雪提出了有很大影响的关于法治的三个原则：第一，法律具有绝对至高无上的地位；第二，任何人的权利和义务都必须由普通法院来解决；第三，不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权力产生宪法。1959年在印度新德里召开的国际法学家会议通过的新德里宣言把法制概括为：第一，立法机关的任务是创造和维持个人尊严得以到维护的各种条件，并使世界人权宣言中的各项原则得到实施；（2）规范行政权力，同时保证一个有效率的政府来维持法律秩序；（3）要有正当的刑事程序；（4）司法独立和律师自由。 蒋传光中国法律十二讲M 重庆：重庆出版社，2008 266-267根据这些理论，法治可以总结理解为以下几个要素：第一，法律至上。法律至上
16、无疑是法治的应然之义，“法律具有绝对至高无上的地位”，意味着法律应具有绝对优势地位，不允许存在专横的、超越于法律之上的权力；也意味着在对待法律与道德或其他社会规范、社会力量的矛盾时，应以法律为准，绝不能为符合其他评价标准而委弃法律。第二，权力分立。现代法治以制约权力和司法职能独立为核心内容之一。如英国思想史学家阿克顿勋爵所言，“绝对的权力导致绝对的腐败”。单靠道德无法约束权力，只有权力才能制约权力。因此提倡权力分立，将国家权力合理地分割成若干部分，由宪法授予不同的机构或部门执掌，并使权力之间形成能彼此制衡的关系。第三，程序中心。程序能保证法律实施的中立性，诉讼仅在实体上得到公平、公正的裁判是不
17、够的，应着重于让人们体会到该裁判作出的过程是合法、合理的。在审判案件中若违反了程序，就无法认为其实体结果是正义的；而只要程序本身被遵守，实体结果就应当被视为是公正的。第四，自由本位。自由是人权最基本的内容，自由本位是现代法治的价值取向。一方面，法律捍卫着人民的自由，不允许个人的合法权益受到侵犯；另一方面，法律指导着人去追求自己的合法权益，个人有在法律规定范围内的意志活动不受限制的权利。第五，权利平等。现代法治的价值前提在于其对人民权利的承认。“法律面前人人平等”，人们不分阶级、身份，都一律平等地服从于法律，合法权益平等地受到保护，违反法律平等地受到制裁。这也是法律在自由本位的价值取向下而取得普
18、遍认同的重要内涵。三、儒家思想与现代法治的冲突（一）人治与法治人治与法治的冲突，正是儒家提倡的“贤人政治”与现代法治的核心“法律至上”之间的冲突。中国数千年的封建政治，莫不是以“人治”为特征的，现代意义上的法治对于中国，基本上是近代才传入的新观念。儒家重视“人治”，认为治理国家归根结底在于人，政事的兴废全系于当权者是否贤明，把当权者个人置于法律之上，主张充分发挥道德高尚的睿智之人的主观能动性来治理国家。只有让国家的治理者，尤其是最高统治者握有不受或不完全受法律限制的权力，才能建立起合理的社会秩序，因而反对确立法律的最高权威。这种治理理念的严重弊端在于一旦允许出现可以不受法律限制的权力，就没有办
19、法保证权力的运用是公正合理的，无法避免因权力高于法律导致法律失范、权力滥用、腐败滋生。 现代意义上的法治是新兴的西欧资产阶级为了反对封建特权、对抗人治而提出的。如孟德斯鸠所说的“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，现代法治不仅要求所有的社会主体都生活在同一的法律规则之下，更要求对政府权力进行严格限制，从而使权力在法治的轨道上运行。法治的实行虽然使西方社会出现了一些合法但不合情理的现象，但更多地给人们一种法律框架之内的自由和平等。这与中国古代法律伦理道德化，伦理道德法律化， 李洁珍儒家伦理与现代法律的冲突J哈尔滨学院学报，2005（10）甚至以情理干扰法律、为礼屈法的情况是截
20、然不同的。相较之下，法治把理性的规则奉为治国的最高权威，避免个人专断，有效地克服人治的弱点，并通过严格的程序使法律保持了合理性和稳定性。（二）义务本位与权利本位在中国传统法文化中，法律的基本精神是维护集权专制政体和宗法家族制度。儒家的“义务本位”，在于礼教规则为处于“卑者”、“幼者”、“贱者”地位的人设定的是无限的义务。为了巩固封建统治者的政权，以及维护封建统治的体系，从家族中的“父权”，到国家中的“君权”，家族成员必须谨慎服从家长的训导，而所有社会主体必须无条件地服从高高在上的君主一人的统治。繁杂的义务设定更是使得除君主外的所有人都被捆绑在层层的义务套链中，并且这些义务都是片面的，没有相对应
21、的权利，而与之相对的则是君主无限的特权。即便儒家也很重视民心的向背，但其根本出发点是为了稳定、巩固统治者的统治。这种“义务本位”只强调民众的义务意识，割裂了权利与义务的辩证关系，忽视了民众在社会中应该享有的权利，导致社会主体产生盲从观念，从而严重压抑了社会主体的潜能，使得社会的发展极之缓慢，甚至停滞不前。 刘卫彬儒家治国主张与现代法治的区别及启示J理论学刊，2004（6）：74-76现代法治提倡对政治权力的控制以及还政于民，权利成为了现代法律的灵魂，人民权利义务均衡分布，并且拥有的是全方位的、普遍的权利。现代法治上的“权利本位”是和现代法治的价值取向“自由本位”相统一的，其与儒家伦理中的“义务
22、本位”则明显对立：前者是以“人民至上”，以主体自由为方向，强调个人的发展；后者是以 “君主至上”，以社会有序为宗旨，强调个人的服从性。正如卢梭倡导“主权在民”，现代法治社会的法律应当是民意的反映，政治权力必须在充分反映民意的范围内行使，权利规范和义务规范的运作结果应是共同指向实在的权利。 李洁珍儒家伦理与现代法律的冲突J哈尔滨学院学报，2005（10）（三）等级观念与平等观念中国封建社会在儒家“礼”的精神指导下建立起来的法律制度，本身就存在着等级差异。就如“刑不上大夫”的观念，战国时期，主张法家思想的商鞅实行了法家平等的主张，刑太子傅公子虔，黥太子师公孙贾，后又劓公子虔。公子虔因失去了鼻子，愧
23、于见人，杜门八年不出，这种奇耻大辱自非贵族所能容忍。在当时，贵族无受刑者，商鞅独破其例，积怨蓄祸，为全体贵族多深恶痛绝，终不免车裂之惨。若按当时的习惯，将公子虔、公孙贾放逐出境，甚至赐死或将他们杀死，也许事态都不会这般严重。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003220秦朝后，大一统的中央集权代替了各自为政的政治制度，为了维护君主的权利，法律制度有了新的变化，打破了“刑不上大夫”的传统习惯。法典不再属于贵族，而属于国家，或是说属于君主，只有君主是立于法律之外的唯一一人，法律是他统治臣民的工具，贵族与平民都在统一司法权一下，不能例外，即便是皇亲贵族触犯法律也会受到刑罚。但这并不是绝对
24、的平等，由于不断受儒家的思想支配及影响，中国古代的法律几乎始终承认部分人在法律上的特权，如皇亲国戚、官吏贵族等犯罪的可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”、“免”等特权。作为现代法治重要特征之一的权利平等，是基于现代社会中人与人之间平等关系而产生的一种新的法律意识。 李洁珍儒家伦理与现代法律的冲突J哈尔滨学院学报，2005（10）现代法治十分重视平等主体间的合意和权利义务的互动关系，因此提倡“法律面前人人平等”，要求对合法权利的保护和对违法行为的惩处必须援用同一的法律标准。法律所服从的只能是正义本身，而不能以服务于部分人为目的，赋予部分人超越法律的特权。否则，其只能是一部专横、有所偏袒
25、的法律，而这本身就是与现代法律背道而驰的。（四）贤人治理与权力制衡儒家维护等级制度，故十分突出统治者，特别是最高统治者的个人作用。儒家认为“惟仁者宜在高位”， 孟子离娄上重视统治者的个人品行和治理能力，要求统治者以身作则，作表率作用，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”， 论语子路只有“尊贤使能”，“贤者在位，能者在职”， 孟子公孙丑上才能兴政兴邦。然而现实上能德才兼备、做到“内王外圣”的君主是少之又少的，掌权者都希望自己的权力得到无限的延伸，而可行使的权力一旦失去制约，就不可避免地走向腐败、专制、独裁。权力分立是现代法治的核心内容之一，因此现代法治十分重视权力制衡。权力制衡是实现民主制的
26、重要基石，其实质上是一种使分成不同部分的公共权力相互制衡，约束国家权力的运行，从而保障人民权益的制度。权力制衡制度以法律对国家权力中的立法、司法、行政等不同部分的权限作了明确界定，让其各司其职、互不越位，制约人性中权力欲望的无限膨胀，有利于公共权力良好地运行，维护政治体系的稳定。（五）实体正义与程序中心儒家思想主张德主刑辅，故中国古代诉讼制度也理所当然地只重视实体正义。中国传统法律是“诸法合体，以刑为主”的结构，诉讼制度不发达，几乎没有专职司法的官吏，往往司法与行政合一，行政长官兼理司法，而官员断案依据的是伦理道德化的法律，甚至是直接以伦常秩序、情理作为判决标准。民众也只认为只要判决结果公正的
27、，这个结果如何得来的无关紧要。因而诉讼的结果往往是为了安抚民心，平复民愤而作出的具“实体正义”的结果。然而，这种制度漠视、践踏程序的价值，使得刑讯逼供泛滥，官吏任权曲法，滥施暴判，最终导致司法少有真正公正可言，也让民众失去对司法制度的信任，普遍地“畏讼”、“厌讼”。现代法治要求的程序中心，即是以完善的程序为中心。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”， 法律格言这种“正义”要求法律制度在运行和操作的方式、过程上具合理性和公正性。程序中心使诉讼过程能公开、平等、中立、及时地进行，能避免了司法官滥权、滥刑的问题，树立司法的公信力。所以在现代法治的理念中，只有以程序为中心正义才是真
28、正的正义。四、儒家思想与中国现代法治（一）日本法治经验对中国的启示法治是人类文明的标志，不同的民族在不同的文化背景下选择适合自身特点的法治之路。日本是世界上受中国文化，尤其是儒家文化影响最深的国度。 谢建明论儒学在日本的整合兼论儒学对日本经济的影响J哲学与文化，1998（8）：752-759日本与中国儒家文化的渊源关系深远，两国同属儒家文化圈，在传统历史上同样深受儒家文化影响，但日本却成功地引入了西方现代法治，因而对日本在儒家传统基础上构建现代法治的进程作思考，对中国发展现代法治有重要意义。从日本应神天皇十六年儒学传入日本，到后来日本人系统学习中国儒家典籍及其思想， 乐敏鉴真东渡M北京：五洲传
29、播出版社，2005日本引入儒学，以中国儒学的发展为原动力，逐步成长而发展成有其特色的日本儒学。儒家思想给日本的政治、法律、社会生活等各方面都烙上了深深的印记，如日本古代法律受儒家思想的影响，也有“以礼入法”的特色，也存在着“贵贱尊卑上下”的思想，很多律例都与中国古代法律相似甚至相同。但日本在输入西方文化，移植西方法治文明上却是个很成功的例子。历史上，日本无论是从7世纪的“大化革新”大规模地输入大唐文化，还是到19世纪的“明治维新”大规模地引进西方文明，日本文化的发展中始终重视与擅长吸取外来文化。在输入西方文明时，日本在理性上把西洋文明视为更高阶段的认识，主动学习和效仿西洋文明的积极精神从明治维
30、新时代的知识阶层中扩散到一般国民中，自然而然地形成一股上下交互激荡的社会思潮力量。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200693这种“全方位学习和效仿西洋文明”的文化心理使得日本的现代法治成功地发展。日本与中国尽管有着相近的文化背景，但在引入西方文化时，日本的态度与中国并不相同，其并非单纯基于避害动机，而更多是基于广泛的文化比较及基于这种比较而作出的选择。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200688在引入西方文化时，日本“以西洋文明为目标”的积极的指导思想，有助于激发日本上下学习西洋文明的由衷热情。中国和日本是几乎在相同时间受西方文化的冲击的，甚至中国
31、在还要早许多的时候就接触了西洋文明，但梁启超曾说在1895年甲午战争前后，在北京的书铺竟然找不到一张世界地图，而在1870年，一位应聘于日本一所普通学校的美国学者却已经发现该学校有关西方的藏书的丰富程度是十分令人惊讶的。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200699这一典型例子就可见两国对西方文化所持的态度截然不同。又如日本明治维新派学习西方文化的目的是为使一个民族实现更高的社会目标，从而引导民众主动、积极而发自内心地有着对更文明进步的未来社会的憧憬；而中国洋务派效法西洋文明的目的却仅是免除讨厌的“洋夷”对“天朝”构成的危机，因而中国民众对其的态度也难免是极度的冷漠，甚至极
32、度的鄙视、排斥。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200695若一个民族把大门反锁，并杜绝了自己的耳目视听，它便有了更充分的理由相信自己处于优越的中心地位，而这也将使它陷于历史错觉，不得不承受现实冷酷的报复。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200626儒家传统不仅仅是一套伦理，而是渗透入社会各个阶层、各个方面的思想、理念、民族文化底蕴。直至今天，儒家思想对日本的很多方面有着很深的影响，而日本在深厚的儒家文化上成功地发展了现代法治也正证明了儒家思想与现代法治并不是不可融合的，以儒家思想为基础发展现代法治并不是不可能。日本本身的文化多元性以及对其他不同思想
33、的共存性 王家骅日本儒学的特色与日本文化 都对日本的发展进步起到了极大的推动作用。尽管当时的“全方位仿效”的思潮也造成了民众过分醉心西洋文明，轻视固有文化等的弊端，但其能强有力地排除对不同文化的冲突而产生心理障碍和阻力，使日本不失时机地吸取西方近代先进文化，并且取得了非常明显的社会效果。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200691-93这种注重借鉴、吸收外国先进经验，不断优化自身文化的理念是对中国的法治发展有着很大的启示作用。（二）儒家思想与中国现代法治的发展1中国发展现代法治进程中的困境在地理环境上，华夏文化发源于远离希腊、罗马、埃及、巴比伦等古代文明的黄河流域，因地理
34、上的隔绝而难以与其他地区早期的先进文化进行交流，加上其自然环境使人民能有自给自足的经济生活，不必走向遥远的外部世界谋生，故其发展一直都相对独立。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，20061而当时中原周边的民族发展状况都很落后，远远不及中国文明之先进。因而自古就作为文化输出国的中国缺乏与其他文明沟融的传统。在文化心理上，“以华夏为天下中心、以华夏以外的人为蛮夷人”的观念，从尧舜禹时代开始一直到鸦片战争以后相当长一段时间里，始终根深蒂固地纠缠在上自皇帝、下至士大夫、庶民的头脑中，难以消除。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，20068而作为正统的儒家思想，其“
35、尧舜周公孔孟之道”更是成为人们判断是非、曲折、善恶、真伪的标尺，儒家礼乐教化和纲常伦理的价值体系也成为古代中国上下判断文明与野蛮的唯一尺度。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200615、45中国本身拥有古老文明的优势在西方文明进入时变成了中国人思想中沉重的包袱。自古以来就以华夏文明为中心，“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者”， 孟子滕文公上不断输出以教化“西戎”、“东夷”、“南蛮”、“北狄”的文化优越心理，使中华民族的心理底层对他国文化有着比较强烈的排斥性。加上近代西方列强对中国的侵略，在“民族自卫意识、传统文化本位意识及心理、挫折感与屈辱感压迫下”，整个民族对西方文化几乎本
36、能地产生了“心理防御机制”， 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，2006128甚至在当时产生了一种“守其所已知，拒其所未闻” 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，200645的国粹思潮。于是，中国基本上是为了摆脱“洋夷”对中国构成的外部危机，恢复中国原本的稳定状态，才不得不效仿西洋。这种在外部压迫而非内部因素促进下而产生的选择自然是非常消极的，中国民众对其的态度也更是排斥或冷漠。由此，中国吸取西方包括法律制度在内的先进文明的片面性、难操作性自是不言而喻。即使到了中国的法治已相对有了较大发展的今天，也仍然存在人们对以西方法治制度框架下的法律解决纠纷相对消极，甚至
37、某些法律法规未被人们普遍认同的情况。摆脱千百年来根深蒂固的文化心理惰性，重视从其他国家、其他民族的文化中吸取营养，使传统与现代之间自然地过渡，从中寻找一条适合本民族社会文化背景的法治道路，对中国现代法治建设是非常必要的。2儒家文化上发展现代法治的可能性及其积极因素传统和现代并不是两个绝对的概念。传统并不只能存在于历史中，所有的现代都是从传统中不断累积、改进而来的。一项缺乏历代相传的民族文化心理的支持与认同的制度是极为脆弱的，因而在儒家文化中挖掘有利于现代法治建设的因素是中国法治发展应往的道路。儒家文化与现代法治并非完全冲突的，即使一些看起来似乎完全对立的思想观念也存在着契合点。如在法治观念上，
38、儒家虽然提倡德治，但从不否认刑罚的必要性。孔子曾经赞赏根据时势“宽以济猛，猛以济宽” 左传昭公二十年的两手政治，而主张 “德刑并重”的荀子更是认为应“明礼义以化之”，“重刑罚以禁之”。 荀子性恶这是可以作为中国发展现代观念上的“法治”的切入点的。又如儒家的民本思想与“和”的观念，尽管在当时社会背景下的出发点都是维护封建统治以及封建统治下的社会秩序，但其分别与现代的民主观念以及现代意义上的和谐观存在着契合因素。再如在诉讼理念上，虽然孔子以“无讼”为目的，但仍说“听讼，吾犹人也”。 论语颜渊 儒家文化缺乏的不是与现代法治相融合的因素，而是缺乏一种在西方挑战面前进行自我更新的内部机制。 萧功秦儒家文
39、化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，20062从日本对西方法治的成功移植中可看到，发展现代法治并不需要完全脱离固有文化，不顾实际盲目地、全盘地效仿西方反而不可行。几乎所有制度的优势都存在着对立面，西方现代法治也不可避免地产生了个人主义滥化、司法资源被滥用、道德失范、各种影响社会稳定的思潮滋生等问题。因此，中国发展现代法治更应注重利用自身的文化优势避免或缓和这些问题，寻求更适合自身的法治发展出路。一个抛弃历史、抛弃传统的民族只会让人民丧失了民族的自强心、自信心、自尊心，这是极度可悲的。而一个放逐文化、放逐记忆的国家更是无法改进自己的体制，无法构建适于自身发展的模式。中国发展现代法治应对传统儒
40、家文化作新的而不脱离现实的诠释，积极运用其中与现代法治相适应并能促进现代法治发展、完善的文化因素，构建更加体系而稳固的中国现代法治制度。（1）德化作用西方法治具有客观、平等、明确等的优势，但相对地也产生一些问题：第一，过分强调法治的作用导致对社会秩序的控制变得较为表面化，效果往往治标不治本，不能在根本上引导社会秩序的发展；第二，缺乏情理性使得法律与人们的情感难以接合，尤其儒家伦理道德观念如此深厚的中国民众更是难以对其认同；第三，当“以法维权”的观念过于泛滥时，人们事无大小都诉诸法律，给司法体系带来沉重的负担，同时可能产生自由裁量权的泛滥，不利于社会和谐发展。儒家文化非常重视道德力量，强调德主刑
41、辅，认为对人民应“道之以德，齐之以礼”，不主张以法律进行制裁，反对不教而杀。儒家的道德观念通过社会舆论、传统习惯和内心信念来评价人们的行为，使人的行为纳入道德所要求的轨道，并给人以潜移默化的影响，这对调整维系人与人、人与社会之间关系的行为是相对积极而有效的。就如儒家思想所提倡的“仁义礼智信”在中国现行民法、合同法中的公平、诚实信用等的原则中可以得到体现，并且这些被倡导的内容内化为人们观念中的一部分时，也相对地使这些法律原则在实践中更能取得实效。同时，儒家思想中所谓的仁义道德，并不是独善其身的个人主义，而是社会化的。修身只是个人修养的基础，以之达到齐家治国平天下的目的。所谓仁，所谓恕，都是对人的
42、，发生于交互行为中。仁即人与人相处之道。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003292因此，儒家倡导“温良恭俭让”、“仁义礼智信”等“圣人”的规则，要求社会成员接受并遵守这种理想的标准，把个我造就成圣人。 刘小枫儒家革命精神源流考M上海：上海三联书店，200064这种把圣人规则化为社会道德从而教化、规范平凡民众的做法，有一定程度上长久维护社会的稳定和谐的效用。而以圣人为标准的规则于更高层次的德性良知上充分调动了个体自身的积极性，使个人以至社会都能更好地作自我调节、自我完善。此外，儒家“人治”的理念使其对统治者有着更高的要求。儒家重视修身是因为修身之后能正己，正己之后能治人。只有“内
43、圣”，才能“外王”；也只有“正心诚意”，才能“修身齐家”，并进而才能达到“治国平天下”的政治理想。 萧功秦儒家文化的困境M广西桂林：广西师范大学出版社，2006106这种思想在现今无疑对提高治理者个人素质，消除政治运行体系中的腐败因素有重要意义。中国传统的德主刑辅的治理观念结构是一个软硬结合，内外结合的体系。 刘卫彬儒家治国主张与现代法治的区别及启示J理论学刊，2004（6）：74-76这种体系更容易使社会长治久安，中国社会之所以长期处于相对稳定的状态与这是十分相关的。德化有着法律本身所不能代替的长效性和广泛性，发挥其对社会积极的规范、教育和导向作用，可以弥补法治本身的一些不足，一定程度上稳定
44、、完善法治体系。以法治为主导，以德治为补充，以法规范行为，以德规范人心，以法治国和以德育人相结合，是中国发展现代法治，实现国家长治久安的需要。首先，应以道德推进法律。以礼明法，以道德增强法律的约束作用；以礼行法，借道德减少法治推行的障碍阻力。这种模式一定程度上可以消弭法律与人们情感之间的紧张感，充分发挥道德的内在约束作用，强化法律的外在调整作用。而其以道德观念在根本上引导社会秩序的发展，更是能够长期维护社会的稳定，使法制系统有效运转。其次，应以道德补充法律。法律并不是解决纠纷的唯一途径，中国也素有和解、调解的传统。中国地广人多，仅依靠法律处理矛盾不但不可行，也是不可能的。若人们事无大小，一产生
45、矛盾便都诉诸法律，司法系统很可能因不负重荷而崩溃，也无从谈法治了。而且，法律本身具有滞后性，不以德化在根本上作导向的话，即便刑罚再重，某种行为只要能获取某种利益就能诱使一些人设法钻空去做。而以“礼者禁于将然之前”， 大戴礼记“绝恶于未萌”， 汉书贾谊传则有着事前预防的作用。另外，德化可以有效地缓和社会矛盾，并能有长远的效果。教化虽需相当时日，但若教化已成，人心已正，只要心术不变，便可用不为恶。 瞿同祖中国法律与中国社会M北京：中华书局，2003311因而，相对于法律在缓和社会矛盾上功效的短暂，德化却能从根本上稳定社会，使其长治久安。（2）民本思想儒家吸取了奴隶主、贵族统治的经验教训，认为民心向
46、背决定统治者得失天下，反对苛政、暴政、反对严刑峻法、苛捐杂税。 张国华中国法律思想史新编M北京：北京大学出版社，199149尽管儒家的民本思想在提出时无疑在根本上还是为了巩固封建统治者的统治，但其在当时封建社会以“君本”为特征的环境下产生，却以人民的利益一定程度上否定了“君本”。因而这种思想在当时有着非常积极的意义，并对之后的封建统治者也有着很深的影响。一方面，该思想提倡统治者“重民”、“爱民”，“使民以时”， 论语学而“博施于民”， 论语雍也有利于人民生产、生活；另一方面，儒家思想认为“唯仁者宜在高位”，要求统治者德才兼备，效仿“尧舜”，对统治者的统治主张实行“德治”、“仁政”，以“得民心”来“得天下”。民本思想是对“民”在社会政治中的决定性地位和作用的肯定，这种重视民众的生存和疾苦、充分