《本科毕业设计-试论我国海运保函法律制度的完善.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《本科毕业设计-试论我国海运保函法律制度的完善.doc（13页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、中文摘要海运保函在提单运作中发挥积极作用的同时，其消极方面和所带来的一系列法律问题也不容忽视。本文通过分析海运保函的弊端，运用法律对其加以有效、适当、明确的规制，是解决海运保函问题的根本途径。研究海运保函，对于预防和避免海运欺诈，实现海事欺诈救济也具有着重大的现实意义和作用。但是我国海商立法对海运保函问题少有涉及甚至没有明文的规定，所以在司法实践中各地的做法并没有统一的标准。笔者通过借鉴海运保函相关制度在国外的经验，提出一些完善海运保函法律制度的建议。关键词：海运保函；海事欺诈；法律规制AbstractShipping guarantee during the operation of the
2、 bill of lading play a positive role while its negative aspects and brings a series of legal issues also nots allow to ignore. This paper through analyzing the drawbacks of the shipping guarantee, make effective use of the law and appropriate, clear regulation, shipping guarantee is to solve the fun
3、damental way. Shipping guarantee, for research to prevent and avoid the shipping fraud, realize maritime fraud relief also has important realistic meaning and function. But our maritime legislation on shipping guarantee involving even little rules, so without proclaimed in judicial practice and acro
4、ss no unified standard practice. The author of the shipping guarantee for reference the experience of relevant system in foreign countries, this paper puts forward some improvement Suggestions of legal system in shipping guarantee.Key words: Marine transportation letter of guarantee；Maritime affair
5、cheat； Legal rules and regulations试论我国海运保函法律制度的完善海运保函是一种出现在航运实务中的单证。它的出现和适用一直是人们理论上和实践上关注的焦点，一方面，海运保函的出现给国际贸易带来极大的便捷和经济价值，它对贸易和航运的顺利进行起着“润滑剂”的作用。另一方面，保函的存在又对传统的国际贸易秩序产生了强烈的冲击，尤其体现在对提单的信任度和安全性下降，并为贸易欺诈提供了可乘之机，阻碍了航运秩序的有序进行。王威宁试论海运保函的弊端及对策J经济研究导刊，2007：107近年来学术界和实务中对海运保函的有关问题产生了很多争议。一、海运保函法律制度规定不足对我国的影响
6、（一）海运保函对传统秩序的冲击众所周知，建立在长期国际贸易和航运基础上的国际贸易法律秩序是不断平衡各方利益的结果，其中一些严格和复杂的程序要求正是为了保护交易各方安全。海运保函作为衔接贸易与航运的实践性产物，从实务的角度试图缓解由于这些僵硬规则对贸易造成的阻碍作用，但不料却危及了这些制度的基础。我们知道，现今国际贸易的顺利进行是离不开一整套完善的提单制度的。由于提单具有作为海上运输合同的证据、承运人对货物出具的收据、代表货物所有权的凭证等作用，这就确定了提单的法定地位，从而使银行能凭提单接受信贷，保险公司能据以承保。因此，要建立人们对提单的信心就要保证提单本身的信用地位。但是由于海运保函的存在
7、，提单不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望。在副本提单加保函提货的情况下，更是直接危及了正本提单的物权凭证的效力，大大降低了提单的可信度，扰乱了贸易和航运的已有秩序，也极大地损害了国际贸易体系的基础。（二）海运保函当事人须承担额外风险在海运保函项下，船、货双方虽然借助其润滑作用，保证了贸易的顺畅和航运的高效，但随之而来的却是增加了当事人的一系列风险。以换取清洁提单的保函为例：首先对卖方而言，根据跟单信用证统一惯例(以下简称UCP500)的规定，卖方向银行结算货款时，必须提交已装船的正本清洁提单。当船货双方就提单批注有争议时，卖方为了避免不能结汇的风险，以保函方式换
8、取清洁提单，这时就产生了另外一个问题：即承运人依仗保函而疏于管赞责任，导致货损扩大。根据国际公约和各国海商法的有关规定，在载货船舶航行期间，承运人应适当而谨慎地装载、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运货物。周倩倩关于海运保函的法律问题J西南民族大学学报（人文社科版），2004(3)：168这是承运人最重要的责任，被称为管货责任，承运人违反管货责任的规定造成货损的，应当要承担法律责任。在以保函换取清洁提单的情况下，当承运人拿到卖方的保函，一旦收货人向其索赔，承运人凭保函可以转向卖方追偿其遭受的损失。因此，承运人主观上就放松了对货物的责任心，从而有可能进一步导致不清洁货物的损失扩大。而卖方在实
9、务中又难以对承运人的管货失职行为进行举证，这就加大了卖方对承运人赔偿责任的风险。其次，对承运人而言，按照国际公约和各国海商法的规定，当提单流转到收货人或持有人手中后，提单在承运人与其之间就是货物外表状况的最终证据。换言之，承运人不得进一步提出证据来证明他实际接受或装船的货物状况与提单上所载明的状况不符，也就不能免除其对收货人因此种不符而遭受损失的赔偿责任。根据法律，承运人虽然有机会提供相反的证据并根据保函向托运人追偿，但由于保函本身的法律效力有待法院的主观判断，这种判断因为法未详言而会因人而异、因地而异，这时，承运人就必须承担另外一层风险。而且一旦收货人知晓承运人接受保函而签发清洁提单的事实后
10、，还可能会以欺诈为由诉至法院，如果法院判决保函因欺诈事实无效的话，承运人依据运输合同丽享有的一些法定权利，特别是责任限额、责任限制等将丧失殆尽，此时承运人面临的将是最大化的风险。（三）海运保函带来海事欺诈保函在损害提单可靠性、增加贸易和航运风险的同时，也为海运欺诈打开了方便之门。国际海事欺诈由来以久，随着贸易及航运的发展深入，海事欺诈也日益蔓延与复杂。何萍海运保函的法律问题研究D中国海洋大学，200925其中海运保函作为提单运行障碍中一个置换环节也不可避免地成为了一项重要的诈骗工具。海运保函欺诈按照欺诈参与主体来划分，大致可分为：1单方欺诈单方欺诈包括卖方欺诈和提货欺诈。卖方欺诈是指托运人利用
11、承运人缺乏鉴别标的货物品质的专业知识，以假充真，以次充好，利用保函欺骗承运人签发清洁提单，从而骗取买方货款后逃之夭夭，承运人并无欺诈收货人之故意，相反，同在被欺诈人之列。余劲松国际经济法专论M2003253这也是承运人接受保函面临的另外一个风险。提货欺诈是指在目的港发生了提货人和收货人不一致和无单放货的情况。前一种情形是由于承运人对提货人的资格审查不严或由于过于相信提货人即为收货人而使本不是收货人的提货人有可乘之机，冒充收货人骗取货物。这时从承运人的地位上看，其错交货物势必受到收货人的追偿，且不能享受责任限制。承运人并不希望错交事实发生，因此就不可能存在欺诈的故意。这也是为什么不存在承运人与提
12、货人共同欺诈的原因。后一种情形即以副本提单加保函的方式提货的，更容易为诈骗者所乘，使持有保函的承运人无法求偿、损失惨重或使真正的收货人出现持有正本提单提货不着的情况。但这时货款早已汇出，虽然有违约和侵权等其它补救措施，但其在商业上的利益是难以完全得到补偿的。2共同欺诈共同欺诈的情形是指托运人与承运人共谋串通，破坏提单内容的真实性，对善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。在提单签发阶段，承运人在己知或有相应识别能力和手段可知道或应该知道货物有严重瑕疵，并且意识到如不加批注可能侵害收货人利益时，仍接受保函出具清洁提单的，便认定其具有了欺诈的故意，这样就进一步影响了提单效力的稳定性，同时也给善意收货
13、人造成了巨大的商业损失。由此可见，海运保函的产生和广泛应用虽然满足了国际贸易和海运实务的客观需要，但其消极影响和应用缺陷也是显而易见的。正是海运保函本身所具有的这种矛盾，引发了理论界和实务界对其的争议。因此要全面地评价保函的利弊，扬长避短就必须在法律上对保函的性质、效力等作出一个明确的认定，从而最终解决保函的问题。二、我国海运保函法律制度存在的问题（一）缺乏海运保函效力的明文规定我国现行海商法没有对保函的效力问题作出明确规定，仅有1988年最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复其中明确指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人不具有约束力。不论保函如何约定都
14、不影响收货人向承运人或托运人索赔：对托运人和收货人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”从法理上看，海运保函产生于一种无效民事行为，不会受到法律的保护。海运保函的内容从形式上看，一般包括三方面：（1）订立海运保函之事由。（2）海运保函出具人(货方)向承运人保证赔偿其因受第三方索赔所造成的损失的承诺。（3）海运保函担保人对承诺的担保。而订立海运保函的事由，出口保函是承运人故意对有关货物的客观事实进行不真实的描述。提货保函是承运人故意将“仅具保存证据的目的”的副本提单视为具有物权效力的正本提单，即承运人故意为某种虚假的意思表示。而保函出具人的承诺是对承运人做出的上述虚假意思表
15、示所面临的风险表示承担的保证。曾丽凌国际贸易运输中提货保函的性质与效力J国际经贸探索,2002(5)：194可以说保函内容的实质就是一承运人故意为某种虚假的意思表示，并在其同保函出具人之间确定这种虚假意思表示的责任归属。意思表示是民事法律行为的核心，意思表示真实是民事法律行为有效的实质要件之一。很明显，保函具有意思表示不真实的内容，订立保函是无效的民事行为。而且民事法律行为还应“不违背法律和社会公共利益”，即民事法律行为应是一种合法的行为。“合法的行为”不仅指行为本身要合法，其行为的目的也要合法。货方出具海运保函的目的在于使承运人能够对提单的有关记载事项进行不真实的填写或用副本提单提取货物。而
16、对提单进行不真实的填写是对提单法赋予承运人保证运输文件真实性义务的违反。用副本提单提货是对法律赋予正本提单的物权属性的践踏。从这一点上看，由于签订保函目的的不合法性其也应属无效民事行为。所以，从法理上讲订立海运保函是双方当事人以合谋欺骗第三方从而取得其种利益为目的的无效民事行为，其得不到法律的保护是理所当然的。（二）保险人向承运人追偿制度的漏洞海上保险向来是与海上运输并存的。收货人收到表面有瑕疵的货物后，会凭正本保单、提单向保险人索赔。保险人依据清洁提单却不知有保函存在的情况下，对于锈损、水湿、破包等属于保险责任范围内的表面瑕疵，一般都会赔偿收货人，取得代位求偿权转而向承运人索赔。但是，向承运
17、人的索赔往往因为保函的存在不能顺利地进行。1.保险人无法确知保函是否存在根据海上保险法中的“最大诚信”原则，被保险人必须在保险合同订立之前向保险人披露其所知的每一重要情况。我国海商法第222条规定“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常义务中应该知道的有关影响保险人据以确定保险费或者确定是否承保的重要情况，如实告知保险人。”保函是保险合同订立后船离港前设立的，因此托运人（此时的正本保单持有人）不负有“最大诚信”原则下的告知义务。而当收货人收到有表面瑕疵的货物，持正本保单向保险人索赔，此时收货人也有义务在涉及第三人责任时提供向责任方追偿的有关函电及其他必要单证或文件。但是，收货人也不知道是
18、否有保函的存在。所以，总的看来，保险人缺乏了解保函问题的途径。第223条规定，如果故意隐瞒，保险人有权解除合同并不退还保费。但保函是在保险合同订立后船舶离港前一不是在订立前出现的，不符合海商法的时间前提条件。被保险人假定即是出保函的发货人，因为随着提单的转让被保险人的身份也处在变化之中，所以不能依法认定发货人负有告知义务。海洋货物运输保险条款第4条规定了被保险人的告知义务：被保险人索赔时有义务在涉及第三者责任时提供向责任方追偿的有关文件及其他必要的单证。索赔时被保险人的身份往往是收货人，而收货人也不知道保函的存在与否，当然也无法履行该告知义务。然而，曾经负有告知义务的发货人则轻易的逃避了告知义
19、务，因为在索赔时发货人不是正本提单、保单的持有人，也就不可能是索赔人。法律上，海上保险合同中存在上述漏洞使保函当事人，特别是发货人逃避应负的告知义务成为可能。保险人如果没有他们的合作是很难知道保函存在的事实的。 托运人凭保函享受了其不应享受的责任限制，保险人承受了不应有的损失。2.承运人以包装不良为免责事项为由逃避赔偿责任承运人或其代理人经常以包装不良属故意避免承担责任，我国海商法第51条(10)款属于承运人当然免责条款。因为规定承运人在接受恶意保函的情况下是当然责任方，承运人为谨慎起见即使在接受善意保函的情况下也是以能不出示保函又能免责或推卸责任为上策。法定免责往往是最好的救命稻草。相对保险
20、人来说举证责任抗辫经常处于弱势。可见，收货人虽然丧失了拒绝收货的权利，但是毕竟得到了保险人的金钱补偿。保险人虽然有代位求偿权，可是由于保函的原因，使其求不得偿或不得求偿，不可避免地遭受到损失。海上保险人是保函的最终受害者。（三）有关提单批注规定的不足提单要求记载托运货物的实际情况，但在某些情况下托运人会出具保函让承运人出具清洁提单（无任何批注），从而使收货人遭受损失。而中国海商法中关于提单批注问题的规定仅有三条，它们是第75条、第76条和第77条，基本上参考了1978年联合国海上货物运输公约（以下简称汉堡规则）的规定，但又有所不同。根据这些条款，承运人在下列三种情况下有权在提单上作出批注：(1
21、)明确知道提单的记载与实际接收或装船的货物不符；(2)有合理根据怀疑提单的记载与实际接收或装船的货物不符；(3)没有适当方法核对提单记载。与此相适应，承运人在提单上的批注内容是：对已清楚知道不符的，说明不符之处；对有合理根据怀疑不符的，说明怀疑的根据：对没有适当方法进行核对的，说明无法核对。胡敏敏谈对外贸易时海运提单的风险防范DB/OL2010-8-29 2011-3-5因此，按照该法律规定，如果提单经承运人正当批注，则这种批注将保护承运人，提单中货物状况的记载将不具有任何证据效力，在批注的项目和范围内，承运人对货物交付时有与其在接收或装船时的实际状况和提单上记载的状况不符时，不承担责任，而不
22、论损失的索赔是托运人还是善意受让提单的第三人提出的。如此以来，“提单批注尤其是不知条款就改变了签发清洁提单的承运人的责任，改变了发货人和承运人在此类货损货差责任中所处的法律地位，也改变了提单对善意第三人的绝对证据效力”。“不知条款”虽然保护了承运人的利益，却加大了善意第三人在向承运人索赔时的举证责任，导致了承运人对不知条款的滥用，这对托运人和善意第三人来说都是不公平的，而且也有违立法的精神。在航运业尤其是集装箱运输飞速发展的今天，中国海商法的上述规定已不能适应实务的要求，提单批注纠纷尤其是集装箱提单批注纠纷日益增多。三、海运保函法律制度的国外借鉴（一）英美法系国家的传统观点英美法系国家的传统观
23、点认为在法律未能及时加以规范运作的情况下，海运保函成为投机者进行欺诈的工具，从而为海运欺诈大开方便之门，扰乱了贸易和航运的正常秩序，因此，否定海运保函的效力。例如在Brown Jenkinson vPercy Dalton案中，托运入交付的货物一浓缩橙汁装在“破漏桶子”里，但船东以托运人的保函为条件签发了清洁提单。事后英国法院判决此保函无效。船东赔偿了收货人或提单持有人因不正确提单内容所遭受的损失后，不能以保函向发货人索取补偿。理由是：船方明知其在提单上的记载是不真实的，该保函具有欺诈性。依据普通法的原则“欺诈使一切归于无效”，保函亦无效。燕伟论保函在海商法中的地位D大连优秀硕士论文，2005
24、23自Brown Jenkinson vPercy Dalton案后，英国法院通过一系列案例确立了“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”的观点。与英国同为判例法国家的美国选择了近似的立场。“Demsey&AssocsvSSSeaStar”一案中，美国法院认定保函违反了1924年统一提单的若干法律的国际公约（以下简称海牙规则）第3条(3)、(8)款而无效。汤树梅国际经济法案例分析J北京：中国人民人学出版社，2006：48在“Continex IncvSSFlying Independent”一案中，法院还认定保函是虚伪陈述。受欺诈人可以请求废除合同，并可以得到损害赔偿金。徐金枝试论海运保函的
25、法律性质及其效力D北京工商大学200716可见，在英美法系国家，存在与其相抵触的清洁提单对第三人，对保函双方当事人一承运人和发货人都是无法律效力的。英美法系国家是结合案件事实判断海运保函是否含有欺诈成分，若是欺诈，保函归于无效。我国海运保函法律制度可以借鉴英美法系国家的这些做法予以完善。（二）汉堡规则对保函法律效力的认定汉堡规则之前的海牙规则和1968年布鲁塞尔议定书（以下简称维斯比规则）没有对保函做出明确的规定，而且海牙规则的第3条(3)款承运人批注权的规定及第(8)款禁止减轻承运人责任的条款的规定还经常被用来作为判定保函无效的依据，虽然这种判决并未得到一致的认同。为了适应海事实践的新发展，
26、1978年的汉堡规则在第4章“运输文件”第17条的第2、3、4款首次就换取清洁提单的保函，对双方当事人、对第三方的效力、赔偿责任限制问题作出了原则性的规定。第2款规定“托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方，不发生效力。”这一条款明确指出了保函的效力范围仅限于托运人和承运人之间，承运人不能以保函来对抗包括收货人、提单持有人在内的第三方。无论保函是否有效，第三方只依照提单向承运人主张权利。司玉琢海商法M北京：法律出版社，2003125第3款“这种保函或协议对托运人有
27、效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。”这一条款承认保函原则上是有效的。但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，保函无效。汉堡规则的此款规定较好地处理了保函在双方当事人之问的效力问题，缓和了保函在法理上的缺陷和在实践中的积极作用之间的冲突。对于在实务中利大于弊的保函，即订立保函的双方当事人可得到便利，而对第三方可能会造成微小损害的保函，承认其在双方当事人之间的效力。而对于在实务中弊大于利的保函，即对第三方可能会产生很大损害的保函，持否定态度。这就在相当程度上制约了此种保函的出现，避免了贸易上的混乱，一定程度上也提高
28、了提单的信誉。但是，对于承运人的欺诈意图如何判定，汉堡规则并未给出界定的标准。这样保函实际仍是处于一个不太确定的状态。例如，对同一张保函效力的判定，英美两国的政策均倾向不同，法官会对有效保函作出严格解释，所以承运人在决定是否接受保函时，并不能依汉堡规则的这一规定确定预知保函是否会受到法律的保护。无论如何，汉堡规则将保函区分为有效保函(非欺诈性保函)、无效保函(欺诈性保函)毕竟是在保函法律化的问题上，迈出了一大步。其原则对于解决其它种类的海运保函具有很重要的参考价值。从司法实践上看，汉堡规则此款所确立的原则，已被包括非公约缔约国或参加国在内的大多数国家所接受。第4款“属本条第3款所指的有意诈骗，
29、承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”根据海牙规则和维斯比规则的有关规定，承运人除对保值货物外，在任何情况下都不丧失责任限制。但汉堡规则第八条规定了承运人或其受雇人或代理人“故意造成这一灭失损坏或迟延交付，或是明知可能造成这一灭失、损坏或迟延交付，而轻率地采取的海上货物运输中的海运保函研究行为或不为引起的”不能享受责任限制。汉堡规则DB/OL2010-6-23 2011-3-5在司法实践上，此款仅被美国和法国所采用，其一旦被普遍接受，承运人将面临既不能向托运人索赔又不能享受责任限制的可能，负有极重的
30、责任。从法律和实践综合的角度来看汉堡规则对保函法律效力的规定是比较成功的。汉堡规则关于海运保函责任限制和区分善恶意以确定保函是否有效的规定，不失为完善我国海运保函法律制度的好借鉴。（三）跟单信用证统一惯例关于提单批注权的规定目前，国际商会的UCP500定，“只要没有相反指示，银行接受不清洁提单。”该规则第32条b项规定：“除非信用证中明确规定可以接受上述条款或批注，银行将不接受载有此类条款或批注的运输单据。”因此，清洁提单与不清洁提单的法律价值完全不同，对当事人履行合同产生很大影响。加威廉台特雷，张永坚国际海商法M北京：法律出版社，2005134UCP500第32条清洁运输单据a款规定：清洁运
31、输单据是指单据上并未明确宣称货物及或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。2000年国际贸易术语解释通则（以下简称lncoterms2000）中的CIF的A7注释c规定：“清洁提单是指没有明确表明货物或其包装有缺陷的追加条款的提单。”不清洁提单是指，具有明确指出货物外表状态不良批注的提单。根据UCP500 第32 条的规定除信用证另有规定外银行将接受表面注有诸如“托运人装载记数”“据托运人称内装” 或类似意义的航运单证，因此，尽管这些批注或条款对收货人或提单的受让人并非有利但由于它们并未涉及货物或包装的表面状况故应不影响提单的清洁性。完善批注权的规定对防范海事欺诈有着重要意义，也是完善我国海运保函
32、法律制度必要的。四、完善我国海运保函法律制度的建议（一）明确海运保函的法律效力对海商立法的完善，不是仅仅对两个条文的简单增删就能实现的，而应当从以下几方面入手：根据我国海商法第75条和77条的内容可见，我国成文法在保函效力这个问题上，认为当提单流通后，一般不承认任何与提单记载相反的证据可与提单对抗，鉴于此保函作为提单的相反证据，对善意第三人是无效的。但在提单流通前，我国法律一方面强调对表面不良或无法检查的货物要加以批注，另一方面又不否定保函的证据效力，这样的立场无疑使得保函的法律效力十分模糊。李广群海运保函法律问题探究J法律适用，2008(l，2)：158在这种情况下，为了完善我国的海商法，尤
33、其是对海运保函的法律规制，通过立法明确海运保函的效力就显得格外重要。首先可以在海商法第75条中明确海运保函的法律性质，使得海运事务有法可依。除此之外还要明确保函的效力范围，即保函的时间效力和对人的效力，可以通过进一步细化、扩充海商法第77条的有关规定，明确保函的效力范围。其次，应当明确海运保函效力的判定原则和方法，即善意原则与届时原则为主，借鉴民法中欺诈的有关规定，同时结合保函客观上所起到的作用等。在判断标准没有达成普遍共识的情况下，可以同时明确列举几种常见的情形，确定或否认其效力，例如：(1)在货物表面状况有轻微瑕疵的情况下，只要根据当时的情况，符合货物买卖合同的约定，不影响合同的履行，承运
34、人接受保函签发清洁提单的行为就是有效的，该保函应视为有效；(2)根据现有的技术条件和装货时的情况，在承运人对货物的状况无法查对核实时，托运人针对“不知条款”用保函换取清洁提单，此时出具的保函应认定有效；(3)托运人用保函换取倒签提单、预借提单时，应确定此类保函绝对无效；(4)在凭副本提单价保函放货时，若双方出于及时疏港或急需提货的诚意出具保函，该保函应视为有效；若恶意串通或明知非货物所有权人而凭保函放货，应认定保函无效等等。当然采用举例列举的方式涉及范围过于局限。还是应当首选明确规定判断标准，可以辅以举例列举。另外，完善我国的海商立法，除了要明确海运保函的效力之外，还应当以立法的形式明确保函双
35、方当事人的法律责任，主要是明确无效保函双方当事人的法律责任，这对于防范和解决海运保函诉讼很有必要。徐金枝试论海运保函的法律性质及其效力D北京工商大学200732一种方式，可以在海商法中直接对当事人的法律责任加以规定，即保函有效的情况下，承运人在赔偿收货人或货物所有权人的损失后，可以依据保函向托运人或提货人追偿：在认定保函无效的情况下，如前文所述，首先依照公平原则，承运人作为第一赔偿责任人，受侵害的合法提单持有人有权向承运人主张赔偿。承运人不能以该保函为依据向保函出具人主张赔偿。而承运人和保函出具人应按照过错责任原则按比例分担责任，由承运人向出具保函方行使追偿权。另一种方式，既然海运保函是合同的
36、一种，也可以在民法、担保法中以相应条款为依据对保函当事人的法律责任予以明确。（二）完善保险人向承运人追偿制度如上所述，保函的作用使其处于一种矛盾的地位，存在的并非是合理的，保险人即是这种不合理性的最大受害者，保险人也必须想出对策来维护自己的合法利益。在此，笔者提出以下几种建议：1.增加保函告知义务人的规定根据海上保险法的“最大诚信”原则，被保险人必须在保险合同订立前向保险人批露其所知道的一些重要情况，在法律中直接规定保函的告知义务人与保函本身的非法性相矛盾，所以法律中不可能出现“保函”两字。但是可以采用间接的方法，如规定有问必答，问题中涉及保函。何萍论海运保函及其风险防范J法制与社会，2008
37、（20）：46现在已经颁布的海商法没有规定保险合同订立后被保险人的告知义务，在第二百二十二条规定“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。”这种法律规定仅仅规定了合同订立前的告知义务，而没有对合同订立后被保险人的义务予以规定，建议未来的立法可以对合同订立前后的被保险人的义务加以规定。2.增加被保险人的告知义务的规定承诺义务如“被保险人承诺在合理的期间内，向保险人提供由被保险人或者其它利害关系人签订的涉及保险人利益冲突的单证。”本条对于法律没有明确规定的内容加以明确。因为法律规定了告知义务，但是投保
38、人不一定就是被保险人。其次，规定主动告知肯定比被动告知更能维护保险人的利益，而保险人利用保险合同维护合法权益是无可厚非的。再次，规定本条就是对善意保函的默认，不是全盘否定保函。毕竟善意的或者能及时告知第三人的保函在一定程度上是国际贸易的发展所需要的。而且，只要保险人知道保函的存在就可以妥善保护自己的合法权益。保险人知道保函的存在，理赔时即可按照“恶意者拒，善意者告知的在保险范围内赔，不告知的可拒绝或者通融赔付的原则处理。这样可以遏制恶意保函的产生，提醒保函当事人及时告知利害关系人，同时又能够使国际贸易在灵活宽松的环境中健康发展。（三）明确承运人批注权的限制实务中，承运人为保护自己的利益，有些情
39、况下会随意行使批注权，这在一定程度上激发了托运人出具提单保函的“积极性”。因此，在肯定和确认承运人提单批注权的同时，建议立法严格规定承运人的该项权力，并对承运人滥用提单批注权而引发的法律责任作出相应的规定，尽量避免提单保函的介入。合理地行使提单批注权并不是对国际贸易进行的一种阻碍，相反是一种促进，它是对国际贸易健康发展的一种保障。要强调承运人在提单上批注需严格以事实为依据：(1)批注提单的客观事实依据是货物的包装或外表状况，而不是货物的内在质量；(2)承运人对货物包装或外表状况的认定，应凭自己的目力所及以及他的主观判断，而非依靠科学仪器的检测，也不是运用精确的数字计算。(3)正确认识不清洁提单
40、与有批注提单的关系。立法应该明确的是，批注提单与不清洁提单并不是等同的，不清洁提单一定是有批注的提单，而批注并不一定构成不清洁提单。同时，海商法应明确“清洁提单”除对货物表面状况不加任何批注的提单外还包括带有外包装有轻微瑕疵等不直接影响货物质量的批注的提单。通过对“清洁提单”的扩大解释，并在对提单批注有了正确认识的前提下，提单制度才能得以良好地维护，为换取清洁提单等而开具保函引发保函纠纷的机会才会得到遏制。综上所述，海运保函的效力问题、防范欺诈是我国立法中急需解决的问题。如何通过确立和完善相关立法及有关制度措施，使当事人在实务操作中具体使用海运保函时扬长避短，既充分发挥保函积极作用又最大限度地降低甚至消除其消极作用是解决该问题的关键所在。本文只是通过笔者对众多相关资料的研究分析，对海运保函这一问题提出的一些个人的粗浅思考。海运保函效力问题、防范欺诈的解决，其作用的发挥和完善最终还是有待论和实践的发展。