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1、第八章建设工程合同 一、建设工程合同概述 二、建设工程的承包、转包与分包 三、施工合同无效的特别规定 四、解除施工合同的特别规定 五、建设工程价款的确定与支付 六、建设工程质量瑕疵担保义务与责任 七、建设工程价款优先受偿权一、建设工程合同概述（一）建设工程合同的概念 第269 条第1 款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同本质上属于承揽合同。第287 条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”2004 年10 月最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第24 条：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”2002 年6
2、月最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复一、建设工程合同概述（二）建设工程合同的特征 1 标的物的限定性：建设工程 2 合同主体的限定性 3 合同管理的特殊性 第273 条：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”第271 条：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”4 合同形式的要式性 第270 条：“建设工程合同应当采用书面形式。”一、建设工程合同概述（三）建设工程合同的种类 第269 条第2 款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”1 建设工程勘察合同 2 建设工程设计合同 第
3、274 条：“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”3 建设工程施工合同 第275 条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”二、建设工程的承包、转包与分包（一）承包 第272 条第1 款：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
4、1 总承包合同指发包人与总承包人就建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行等工程建设工作实行全过程或若干阶段的承包而订立的合同。（一）承包 2 分项工程承包合同指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同的工程建设工作分别发包给勘察人、设计人、施工人，并与其签订相应的承包合同。3 联合共同承包 建筑法第27 条：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”二、建设工程的承包、转包与分包（二）禁止转包 第272 条第2 款后段
5、：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”分包工程的发包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包（三）分包 3 建设工程分包的适用条件 第272 条第3 款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”（1）经发包人同意；（2）分包人具有相应的资质条件；（3）被分包的工程只是承包人所承包的部分工作；（4）建设工程的主体结构施工不得分包；（5）分包人不得将其承包的工程再分包。施工合同法释第7
6、 条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”二、建设工程的承包、转包与分包（四）非法转包与非法分包的处理 施工合同法释第4、2、3、8、10 条：1 非法转包、违法分包的行为无效。2 发包人有权请求解除建设工程施工合同 3 各当事人的诉讼地位与对实际施工人利益的保护 施工合同法释第26 条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”三、施工
7、合同无效的特别规定 1 施工合同无效的特别规定（五种）施工合同法释第1 条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”施工合同法释第5 条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”四、解除施工合同的特别规定 施工合同法释第8 条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支
8、持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”四、解除施工合同的特别规定 施工合同法释第9 条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”施工合同法释第10 条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合
9、格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”（一）建设工程价款的确定与结算 施工合同法释第22 条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”施工合同法释第20 条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”施工合同法释第21 条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的
10、，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”五、建设工程价款的确定与支付（二）发包人拖欠工程款的处理 施工合同法释第9 条第1 款，“发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未支付”，承包人有权请求解除建设工程施工合同。施工合同法释第17 条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”施工合同法释第18 条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日
11、；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”五、建设工程价款的确定与支付（三）对承包人垫资的处理 带资或垫资，指建设工程合同的发包人未全额支付工程预付款或未按工程进度支付工程进度款（不含合同约定的质量保证金），而由承包人以自有资金进行施工的行为。施工合同法释第6 条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”司考真题（2012-3-61-多）甲公司与乙公司签订建设工
12、程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000 万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1 亿元，但双方私下约定的工程造价为8000 万元，均未约定工程价款的支付时间。7 月1 日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？p A 1000 万元垫资应按工程欠款处理p B 有权要求甲公司支付1000 万元垫资自7 月1 日起的利息p C 有权要求甲公司支付1 亿元p D 有权要求甲公司支付1 亿元自7 月1 日起的利息?A?B D C 六、建设工程质量瑕疵担保义务与责任 1 建设工程质量瑕疵的责
13、任主体与归责原则2000 年建设工程质量管理条例第3 条：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位应当依法对建设工程质量负责。”第280 条：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期给发包人造成损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”第281条六、建设工程质量瑕疵担保义务与责任 2建设工程质量瑕疵的保修义务与责任 第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”施工合同法释第8
14、 条：承包人“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，发包人可以请求解除合同。施工合同法释第11 条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”施工合同法释第13 条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”附：建设工程的保修期 建设工程质量管理条例第40 条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的
15、该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”建设工程质量管理条例第41 条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”六、建设工程质量瑕疵担保义务与责任 3 建设工程合理使用期限内的质量安全责任 第282 条：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
16、”施工合同法释第13 条 侵权责任法第86 条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”七、建设工程价款优先受偿权 2 成立条件（1）存在有效的建设工程合同。（2）承包人按照合同约定履行了自己的义务，发包人无正当理由拒绝付款。（3）其担保的债权是建设工程施工合同所生的工程价款债权。（4）优先受偿权的标的物为承包人施工完成的、属于发包人所有的建设工程及其土地使用权。装修装饰承包人的优先受偿权限于建筑物因装修装饰而增加价值的范围内。（5）标的物不属于“不宜折价、拍卖的”的建设工程。七、建设工程价款优先受偿权 3 行使与实现（1）经承包人催告，发包人在合理期限内仍不支付建设工程价款。（2）自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起6个月内行使。（3）实现方式：协议折价，申请法院依法拍卖。4 效力：（1）此权优先于抵押权和其他债权。（2）此权不得对抗已支付全部或大部分购房款且属于消费者的商品房买受人的权利。