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1、清末修律中的“礼法之争”清末修律中的礼法之争n一、礼法之争的产生背景n二、礼法之争的过程和内容n三、礼法之争的影响及评价礼法之争的背景n晚清政府面临着日益严峻的政治形势鸦片战争1840年中法战争1883年中日战争1894年八国联军侵华1900年礼法之争的背景n下诏变法，实行新政，以求图存n1901年1月29日，慈禧太后以光绪帝的名义颁布了变法诏书，谓：“世有万祀不变之常经，无一成不变之治法，伊古以来，代有兴革，大抵法积则敝，法敝则更，维归于强国利民而已”礼法之争的背景n修订法律，是清末新政的重要内容之一n沈家本、伍廷芳兼取中西，修订法律n“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟订，务期中
2、外通行，有裨治理”礼法之争的背景n依照清政府变法谕令，所修法律要得到中外各国认可，n既要符合中国法律的传统思想，又要体现西方资本 主义的法理精神中西立法原则互不认同；观念冲突，难以调和礼法之争的背景n礼法之争的“礼”，指中华法系中的“礼”，是中国封建法律的立法根本，以维护三纲五常和宗法家族为主旨，进而达到维持巩固清王朝统治的目的n代表人物：张之洞，劳乃宣 被称“礼教派”礼法之争的背景n礼法之争的“法”，指西方资产阶级法治思想，强调个人自由，个人权利，国家利益高于家族利益n代表人物：沈家本、杨度 被称“法理派”n他们希望借鉴西方资产阶级先进的法律思想，对中国传统法律加以改造，改进中国传统法制，融
3、入世界法律体系，推动国家发展礼法之争的过程及内容n第一阶段：沈家本与张之洞的争论n1906，大清刑事民事诉讼法；未及公布就作废“按照交涉情形，参酌各国法律之旨”“模范列强”改革原有的“审判方法”引进西方司法审判制度沈家本，伍廷芳沈家本，伍廷芳张之洞张之洞“袭西俗财产之制，坏中国名教之防”“启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”“纲沦法败，隐患实深”礼法之争的过程及内容n1907年，大清新刑律草案沈家本沈家本张之洞张之洞聘请日本学者冈田朝太郎参加立法该法采用西方刑法体例，分总则、分则罪刑法定、罪行相适应和人道主义原则宗旨：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”先以该草案中对“内乱罪”不处唯一之死刑
4、，指责起草者包庇革命党；受阻。后又以学部名义对草案进行反驳，“因伦制礼，准礼制刑”是中国的传统立法根本：历代相传的“明以五刑以弼五教”，“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之”礼法之争的过程及内容n第一阶段争论的结果：n大清刑事民事诉讼法未及公布就作废n大清新刑律草案，清朝政府采纳了礼教派的意见n下达懿旨：“唯是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异”n在这种权威的政治压力下，沈家本和修订法律馆只得按照修改宗旨，将草案中凡有关伦纪条款的处罚都予以加重一等，修改后送交法部n法部在正文后加上附则五条，明确规定：“大清律中，十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸相盗
5、相殴，并发家犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。中国人犯以上各罪，仍按照旧律惩处。礼法之争的过程及内容n第二阶段：沈家本与劳乃宣的争论n在将大清刑律草案转发各部讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任何修律活动不得违反纲常伦理的基本原则礼教派礼教派法理派法理派坚持维护纲常礼教具体，如坚持传统法律中的“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”法律与道德的关系刑事制裁与社会危害性这些问题在新刑律正文中已有相应的规定，有的按照法理不能列入正文礼法之争的过程及内容n双方在第二阶段争论的焦点集中在“犯奸”和“子孙违犯教令”两个问题上（1）关
6、于）关于“犯奸犯奸”礼教派（劳乃宣）法理派（沈家本）n中国旧律和奸无夫妇女，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重；n现在的刑律草案中只列和奸罪，无夫和奸不为罪，不符合中国重视妇女和寡妇的奸罪；n因此，应按照旧刑律分别有夫和无夫进行定罪，无夫和奸可稍轻于有夫和奸n无夫妇女与人和奸，西方国家没有治罪明文，“此最为外人著眼之处”，如果一定要把这一条加入新刑律，“恐此律必多指摘”；n此外无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应予教育，“不必编入刑律之中”反驳沈家本：反驳1：法律道德相为表里，无夫奸必须治罪反驳2：无夫奸不治罪妨碍中国社会治安反驳3：中国立法应以国内治安为主旨，不应随外人的指责为转移反
7、驳4：增加这一条款不会妨碍收回治外法权现场讨论n伦理道德与刑法的关系问题？法律是国家的制裁道德生于人心二者不同?以礼入刑伦理道德是刑法的根本舍伦理教育而讲刑法，还算什么刑法？礼法之争的过程及内容（2 2）关于）关于“子孙违犯教令子孙违犯教令”礼教派法理派劳乃宣认为：子孙违犯教令，旧律规定，处以杖刑。屡次触犯，尊长呈请发遣者，将其发遣。发遣后，祖父母父母呈请将他释放回来，也有放回的成案。这样，“子孙治罪之权，全在祖父母父母，实为教孝之盛轨”。但是，刑律草案不列这一条，“殊非孝治天下之道”沈家本认为：n子孙违犯尊亲教令完全是家庭教育问题n“无关于刑事，不必规定于刑律之中”n应设感化院之类的机构，“
8、以宏教育之方”劳乃宣驳斥：子孙违犯尊亲教令全都是教育问题，不关刑民事件之说，并非确论。n周官八刑有“不孝之刑”n俄国刑法有“呈送忤逆之条”n至于感化院，中国一千多州县，不能同时设立因此在现情况下，规定于刑律，官府代为惩治礼法之争的过程及内容n关于“正当防卫”条款礼教派法理派按照礼教规范，一般人可以有“正当防卫”，子女对父母尊长者不能有“正当防卫”限制正当防卫的范围杨度认为：n天下情形复杂，既有为父而不慈者，也有为子不孝者。父子之间的行为“坐定父之一面为正当，子之一面必不正当”是宋儒“天下无不是之父母”的说教n然而从国家的观点看，国家法律讲究公平。既不偏为人之子者，也不偏为人之父者。只有这样，始
9、为公平关于“子孙违犯教令”的争论结果：表决中赞成劳乃宣的占少数，礼教派失败，法理派胜利礼法之争的过程及内容n第三阶段：国家主义与家族主义争论劳乃宣杨度家族主义，即以家族为本位家族为本位的国家制度“对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会”家族责任：“一人犯罪，诛及父母，连坐族长”（杨度）家族制度，就是宗法制封建主义：国家家庭个人国家与家庭，是权利义务的主要表现形式，忽视个人国家主义，以个人为本位个人为本位的国家制度“国家对于人民有教之之法，有养之之法。即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序。必使人人生计发达
10、，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安无事”人民对国家负担义务，国家保证人民有法律内的自由权利体现“天赋人权”、“自由平等”的立法理念礼法之争的过程及内容杨度：由家族主义而渐进至国家主义劳乃宣：坚持家族主义立法原则根据进化论，国家主义取代家族主义是发展趋势中国国家主义制度不发达，原因在于古代无所谓“国际”的概念，国家就是天下，天下就是国家；古代帝王“只要维持社会，即足以保国家之治安，并无世界竞争之必要”列强入侵，国家危亡；大多数人对于国家没有直接的权利义务关系，对于国家兴亡不负责任；因此变家族主义为国家主义，中国才能由弱转强新刑律草案，应删去“故杀子孙、干名犯义、违反教令及亲属相殴”等条款
11、，减少家族制度的条文，符合国家主义原则家法政治的中国国情：法律起源理论，家法政治的中国国情：法律起源理论，“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。”“农桑之国”“猎牧之国”“工商之国”三种经济类型；中国乃农桑之国，风俗礼教政体都是从家法中产生的中国立法本乎中国固有之家族主义：中国人但只爱家不知爱国，根源不在于家族主义而在于秦以后的专制政体西方，欧美也有爱家者，中西家庭的范围不同礼法之争的影响及评价n1.礼法之争的性质传统法制现代法制文明转型，中国社会转型过程中不可避免礼法之争的影响及评价n2.中西法律文化冲突的必然性“冲击回应”模式，被动转型 中西法律文化差异性礼法之争的影响及评价n3.礼教派法律思想合理性分析n（1）当时中国社会状况的考察（2）法律移植过程中过分西化倾向的纠正 礼法之争的影响及评价n4.礼法之争的现代启示（1）如何对待西方法律移植？（2）如何对待法治进程中的“本土资源”？n谢谢