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1、AbstractJustifiable defense is an important Chinese legal system, criminal law,its purpose is to encourage citizens and the ongoing fight against unlawful infringement,to safeguard public interests and legitimate rights of citizens from the ongoing criminal violation.Experts in criminal law,justice
2、professionals have many problems on defense there are serious differences on the same case with totally different point of view,this case,the ordinary citizen it How can I expect to use this system to protect yourself?Defense provisions in the Penal Code is to encourage active citizenship and the fi
3、ght against criminals,but the defense in the legislation is too general.Theory is too vague,in practice necessary to the operability greatly reduced.Thus,self-defense can make the effective implementation in practice,some theoretical problems of the necessary.In view of this,the paper first analyzes
4、 the problems in our defense system,by comparison to other countries,study and learn self-defense,the last defense System in China some suggestions.Key Words：Justifiable defense；Unlawful infringement；Over-defensive；Defend right peculiarly试论正当防卫制度的完善正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权
5、利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。但是，出于诸多原因，正当防卫在司法实践中的运用仍有太多的限制，实践中有关正当防卫案件的错判还是一再发生，暴露出许多问题，防卫人在行使防卫权时遇到了种种困惑。因此，完善我国的正当防卫制度，在当下显得非常重要。一、完善正当防卫制度的意义（一）理论意义正当防卫制度源远流长，设立这个制度的初衷就在于赋予公民在面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害者实施还击，以保护自己的合法权益的权利。正当防卫在刑法中的确立，就是正义战胜非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。正当防卫作为公民在遭遇
6、犯罪时采取的一种主动的自我保护措施，本应当受到法律完整而全面的保护。从中国的历史上看，虽然没有正当防卫这样的概念，但对于正当防卫的观念和内容，却源远流长。从对各类正当防卫的认定、判决等来看，可以看出，我国古代对正当防卫的规定是相当明确并具有实际可操作性的。西方资产阶级启蒙运动思想家们也将正当防卫权视作天赋人权的内容之一。我国在建国后的各种刑事法律文件中也对正当防卫作有规定，但就这些年的理论而言，这些关于正当防卫的种种规定的实际可操作性并不强。我国正当防卫制度也存在有缺陷和不足，其中，防卫过当的限度、无过当防卫、以及防卫限度的举证问题，成为正当防卫这一正义制度的缺点。对于这些问题的规定的不足，主
7、要表现在对防卫过当的限度的规定中，语义模糊，实践中难以把握；对无限度防卫在某些情况下，例如用胁迫等手段进行抢劫等，也应当有所限制。我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。由此可见，要使正当防卫能在实践中有效地实施，完善正当防卫的理论就很有必要。这不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。完善正当防卫制度是公民正确实施正当防卫的前提，因而完善正当防卫制度十分必要。（二）实践意义在现在这个物欲横流，犯罪现象普遍存在的社会，正当防卫制度对保护国家利益和公民的合法权益，制止犯罪行为，具有十分重要
8、的意义。正当防卫的行使与法律保障，不仅可以鼓励人民见义勇为，与犯罪分子作斗争，而且对于公民自己的权益遭到侵害时能有效的采取措施防止侵害而不触及刑律具有十分重要的作用。在实践中，由于种种问题如公诉机关的犯罪认定倾向和法院的裁决功能弱化，而导致了对正当防卫的认定存在诸多障碍。因而在我们的现实生活中，实施正当防卫成为一种风险极大的行为，因防卫过当而触犯刑律的情况也并不鲜见。出于诸多原因，正当防卫在司法实践中的运用仍有太多的限制，实践中有关正当防卫案件的错判还是一再发生，暴露出许多问题，防卫人在行使防卫权时遇到了种种困惑，对正防卫构成的过严要求致使许多见义勇为者饱受牢狱之苦，也使更多的欲见义勇为者望而
9、却步，不法侵害行为得不到应有惩罚的现实更使一些违法犯罪分子气焰嚣张，更加疯狂地作案，严重危害国家、公共利益及公民的人身、财产及其它权利，形成了“好人怕坏人”的不正常的社会风气，“英雄流血又流泪”的事件时有发生，这种现象的存在和发生在人们的心理上产生了严重的负面效应，这种负面效应严重影响了立法意图的贯彻和落实。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。二、我国正当防卫制度存在的主要问题（一）“不法侵害”的判断标准不明确我国刑法一向重视公民的正当防卫权利。刑法第20条
10、第一款明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这里的“不法侵害”的含义由于立法过于简略，没有作出明确规定，造成了在正当防卫理论上的争议和实践中的认定困难。由于我国刑法对正当防卫之“不法侵害”没有作出明确的规定，所以，如何界定不法侵害的范围便有了很大的自由，而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过不法侵害、犯罪侵害等术语，但后来的
11、法律规范中摒弃了犯罪侵害的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且还包括违法行为。 高铭暄，马克昌.刑法学M，高等教育出版社、北京大学出版社，2000.不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”就难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法行为均可进行正当防卫又未免失之过宽。例如，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为，这种观点既不合情理也不合法理。（二）对“不能明显地超过必要的限度”的界定不明确刑法第20条第二款规定，正当防卫不应当明显超过必要的限度，否则，应属
12、于防卫过当而应当承担刑事责任。这一规定要求防卫者防卫时应准确把握好打击的“度”。刑法的这一规定，从表面上看来，似乎清楚明白，但在实践中，却难以操作。正当防卫者因无法掌握好“必要限度”而不敢大胆防卫；司法工作者因法律解释没有对各种千变万化的具体情况下的“必要限度”作出具体而准确的解释，造成定性上的“仁者见仁，智者见智”的法律后果。什么叫做“必要”？什么又叫“不必要”呢？根据刑法针对普遍情况下的正当防卫，谁也说不清“必要”与“不必要”之间的界限。对这一问题，一位有着几十年刑事审判经验的刑庭庭长如是说：“高明的外科医生手术前，经过精心的准备，在无影灯下拿着手术刀手术时，说不准还有失手的时候，还有将手
13、术刀口切长了0.1厘米的事情发生。” 解德海.正当防卫理论司法实践问题探析J，理论月刊，2008（10）.而正当防卫者所针对的对象，都是一些如杀人、伤人、抢劫、强奸等传统性的暴力性犯罪，正当防卫者往往都是在情况万分紧迫，且无任何准备的情况下，临时采取紧急措施，针对凶狠的不法侵害者的突发事件而实施的保护自己或他人的合法权益免遭侵害的防卫打击。何况立法的主旨应当是鼓励公民自我保护或见义勇为，打击犯罪行为。从具体的案例分析，我们就不难看出这一问题的困惑所在。例如某甲(男、25岁)持木棒打某乙(女、45岁)。某乙在逃避途中捡得铁棒，操起后便采取防卫打击。此时的某乙是否须经过反复瞄准确定所打部位为非致命
14、处后方才能实施防卫打击呢?用多大力气，打到什么“必要程度”，难道还要经过反复计算好后才能实施准确的“必要限度”的防卫打击?若上述某乙因紧急“失手”击某甲的头部而致其死亡，岂不成了“明显超过必要限度”而构成犯罪了?由于上述问题，导致司法工作中事实上的难以操作，从而给司法工作者在定性上带来相当程度的随意性和主观性。对此，有不少刑事审判人员说：“应从宽考虑。”也有不少刑事审判员认为：“人命关天，死者家属难以交待，还是从严的好，免得自找麻烦。”同时这也为现在见惯不惊的案外活动培植了“沃土”，导致了司法腐败，因此产生：“活动”得好，可以振振有辞且有理有据地定性为没有超过必要的限度而以正当防卫定性不负刑事
15、责任，反之则可以“超过必要的限度”而定罪量刑。即使没有这种案外“活动”情况存在，在完全可能由于司法工作者主观认识的差异，用“自由心证”来作出具有质的区别的罪与非罪的认定结果，给十分严肃的刑法增添随意性。 于飞.正当防卫理论若干争议问题探讨J，广州市公安管理干部学院学报，2004（2）.（三）防卫过当的罪过形式存在争议防卫过当不是独立的罪名，对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的罪过形式。我国刑法没有规定防卫过当的罪过形式。在理论上关于防卫过当的罪过形式主要有以下几种观点：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的
16、过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。这种观点可以说是目前理论界的通说，其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意)，也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式只能过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但不能是故意。第四种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。第五种观点认为，在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重
17、大损害”后，防卫过当的罪过形式只能是间接故意。第六种观点认为，防卫过当有两种情况：一是过失的防卫过当，并指出只能是出于疏忽大意的过失；二是意外事件的防卫过当，认为在某些案件中，行为人对过当结果的出现不仅未预见，也无法预见，故为意外事件。 彭卫东.正当防卫轮M，武汉大学出版社，2001.由上可知，在防卫过当理论中，其罪过形式到底是什么，学者之间异见杂陈，众说纷纭。这一方面，是由于我国刑法并没有明确规定防卫过当的罪过形式，因而为刑法理论界的各种主张留下了广阔的空间；另一方面，也与人们对于正当防卫主观条件内容的不同理解有关。（四）特殊防卫权适用的立法不规范第2O条第3款关于特殊防卫权的规定，存在着许
18、多值得商榷的问题：第一，非法律术语的存在。首先“行凶”一词即是一个非法律术语，又是一个模糊概念，其含义十分宽泛，难以界定。打架是行凶，伤害是行凶，杀人也是行凶，赤手空拳可以行凶，手持凶器也可以行凶，因此新刑法采用“行凶”一词存在很大缺陷。“行凶”的内涵是什么，应该包括哪些犯罪手段在内，法条本身并未明确规定。就法条本身来说，“行凶”似乎不包括杀人，因为该条款已把杀人予以单列。那么“行凶”是不是仅指故意伤害等行为呢，也尚需法律予以明确。其次，该条款使用“伤亡”一词不够严谨，在立法技术上也是一大遗憾。“伤亡”也是一个非法律术语、一个概括性的词汇，在法律条文中是不能使用这样的词语的。 高铭暄.正当防卫
19、问题研究M, 北京法律出版社,2002 第二，“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。这四种犯罪是否要达到使用暴力手段并严重危及人身安全的程度才可由防卫人行使特殊防卫权呢，还是不分是否使用暴力手段，只要实施了这四种犯罪行为都可由防卫人行使特殊防卫权呢，对此，该条款并未明示。而就这四种犯罪来说，每一种犯罪的犯罪手段程度跨度都很大，且形式多样，法条不予明确规定，很容易产生理解上的分歧。根据新刑法规定，聚众斗殴、使用暴力手段非法拘禁等致人死亡的，都可依照杀人罪处罚；收买被拐卖的妇女并强行与之发生性关系的，可依照强奸罪处罚；携带凶器抢夺的，可依照抢劫罪处罚等等，这些犯罪是否都可由防卫人行
20、使特殊防卫权呢，法条规定得也不明确。第三，表述不准确。该条款中“不属于防卫过当”一词，对特殊防卫权的防卫性质表述不确切，更是立法技术上的失误，把前述所称的特殊防卫行为称为“不属于防卫过当”，以此来强调这种行为的合法性有些不妥当。三、国外正当防卫制度的对比研究与借鉴各国刑法一般都规定了正当防卫制度。研究外国的有关制度，对于确定我国刑法中正当防卫的限度条件具有重要意义。从当代各国的刑事立法看，完全赋予公民无限防卫权的国家几乎没有。各国在通过立法赋予公民以防卫权的同时，往往又设置一定的条件。对防卫行为的强度进行某种程度的限制。（一）大陆法系国家世界各国刑法一般都规定了正当防卫制度。研究外国的有关制度
21、，对于确定我国刑法中正当防卫的限度条件具有重要意义。从当代各国的刑事立法看，完全赋予公民无限防卫权的国家几乎没有。各国在通过立法赋予公民以防卫权的同时，往往又设置一定的条件。对防卫行为的强度进行某种程度的限制。德国现行刑法第32条规定：“（1）正当防卫不违法。（2）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”日本现行刑法第36条规定：“为防卫自己或他人的权利，对于急迫而不正当的侵害所采取的不得已的行为，不处罚。超过防卫限度的行为，可以按其情节减轻或免除刑罚”。法国1994年新刑法第122-5条规定“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，
22、完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任 ”。从大陆法系各国刑法关于正当防卫的规定来看，成立正当防卫一般必须具备以下几个要件：一是必须存在紧迫不法的侵害，二是必须有防卫意思，三是防卫行为须具有必要性与相当性。其中，防卫行为须具有必要性与相当性就是正当防卫的限度条件。大陆法系国家的刑法理论根据法律规定，对正当防卫的限度条件，即行为的必要性与相当性展开了论述：1.必要性德国刑法明文
23、规定正当防卫应当是“必要的防卫”，刑法理论据此提出了正当防卫的必要性：而日本刑法明文规定正当防卫是“所采取的不得已的行为”，但刑法理论没有争议地将“所采取的不得已的行为”解释为必要的行为。大陆法系刑法理论关于必要性的学说主要有三种：第一种学说认为，必要性是指反击行为作为防卫权利的手段，必须是在必要最小限度内的行为。这种观点虽不主张正当防卫要像紧急避险那样严格，但仍然意在严格限定正当防卫。比如，即使是对生命的不法侵害，如果不杀死对方只打伤其手臂就能保护生命的话，就只能打伤手臂。第二种学说认为，只要能排除紧迫的不法侵害，就是必要的。即使不进行防卫，有其他容易采取的方法避免侵害性时，实施正当防卫也是
24、必要的。第三种学说认为，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性不一定要求没有其他避免方法，但要求尽量使用轻微的防卫手段。上述第一种学说过分限制了正当防卫的成立范围，第二种学说又过分扩大了正当防卫的成立范围，均不符合现代社会的实际。而第三种学说是一种折衷的理解，被认为是刑法理论上的通说。2.相当性从大陆法系国家的实际情况看，对正当防卫强度的限制主要不是靠行为的必要性，而是靠相当性。所谓相当性，通常是指防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。正当防卫与紧急避难不同，虽然不要求所损害的利益必须小于所保护的利益，但是，二者之间也不能悬殊过大。例如，不论存在怎样的必要性，
25、也不能为了保护笼中一鸟，而致侵害人死亡。（二）英美法系国家与大陆法系国家相比，英美法系国家对正当防卫采取了限制较大的政策。在防卫的限度条件上，多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不自卫”，即：防卫必须出于不得已而为之；而大陆法系国家一般没有这一限制。英美法系国家一般还根据防卫行为所保护的利益对正当防卫进行分类，并且针对不同的防卫种类，规定不同的限度条件。在英国普通法上，在人身防卫的场合，正当防卫的限度条件完全取决于不法侵害的性质。当不法侵害属于重罪性质的攻击时，防卫人可以杀死不法侵害人；当不法侵害属于非重罪性质的攻击时，防卫人首先应当撤退（在有可能且安全时），只有在不得已的情况下，才允许其使用
26、暴力反击。英国普通法也允许对财产行使防卫权。对于侵犯不动产的人，当采用比较缓和的方式不能奏效时，可以使用适当的暴力。当侵犯不动产的行为带有暴力性质时，可以当即以暴力将其驱逐。对于侵犯动产的人也可以以暴力进行防卫，甚至在财产脱离主人控制之后，仍可以用暴力夺回。美国刑法把正当防卫分为四类，即： 自身防卫（selfdefense）、防卫他人（defense of another）、防卫财产（defense of property）和执法防卫（defense forlaw enforcement），并在模范刑法典第3.043.07条中明确予以规定。1.自身防卫它是指受到不法侵害攻击的人，当他合理地认为
27、自己正处于非法的身体侵害的紧迫危险之中，为避免此危险而有必要使用暴力的时候，对侵害者本人采取的适度的暴力。2.防卫他人这是指如果行为人合理地相信他人处于非法的身体侵害的紧迫危险之中，并且合理地相信为避免此危险，使用适度暴力是必要的，此时，法律许可行为人为保护他人的人身而对不法侵害人使用适度的暴力。3.防卫财产它是指如果行为人合理地认为他的财产处于非法侵犯的紧迫危险之中，并且合理地相信为避免此危险，使用暴力是必要的，此时，法律许可行为人为保护他的财产免于非法侵犯而运用适度的暴力。4.执法防卫它是指法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力。 李金明.
28、论外国刑法中正当防卫的限度J，北京理工大学学报(社会科学版)，2008.10-2.（三）对比研究与借鉴从大体上讲英美法系国家刑法对正当防卫限度条件的规定比大陆法系更为严格。这一方面表现在，英美法系国家一般要求防卫行为必须出于不得已(即撤退原则)，而大陆法系国家刑法一般不要求防卫人首先采取躲避行动。另一方面，英美法系国家刑法把正当防卫行为划分为若干种类，并针对不同的类别，规定不同的防卫限度，法律对防卫限度的规定可谓细致入微。而大陆法系国家刑法对正当防卫限度条件的规定则较为原则和笼统，刑法理论将其高度抽象概括为必要性与相当性。两大法系对正当防卫限度条件掌握得宽严不一，可能与各自国家刑罚的严厉程度不
29、同有关。因为，正当防卫作为补充的“国家制裁”，“当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。”在必要性与相当性二者之间的关系上，有学者认为，必要性是针对防卫行为而言。而相当性则是针对结果而言(即两个法益的相对均衡)。由于在大陆法系国家，对正当防卫强度的限制主要是靠相当性，其次才靠必要性，所以，笔者认为，大陆法系国家刑法关于正当防卫的限度条件。首先是从结果方面要求防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间的差距不能过分悬殊；其次，是从行为本身要求防卫的手段为排除不法侵害所必要。 刘志伟.刑法学的新动向M，中国人民公安大学出版社，2004.与此相对应，在考察防卫行为是否符合正当防卫的限度条件时，
30、首先要看防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间的差距是否过分悬殊，即防卫行为所损害的利益是否明显大于所保护的利益；其次，再看防卫行为本身是否为排除不法侵害所必要。只有相当性与必要性同时具备，防卫行为才符合正当防卫的限度条件。不存在没有相当性的必要性，也不存在没有必要性的相当性。四、完善我国正当防卫制度的建议（一）准确界定“不法侵害”的范围根据正当防卫的刑事立法宗旨，结合司法实践中的种种具体情况，笔者认为，只有那些社会危害性较大、侵害程度猛烈、又具有积极进攻性的紧迫行为，才有实施正当防卫的必要。具体说来，它应具有以下特征： 1.不法侵害的主体是人，且只能是自然人法律约束的是人的行为，因为纯粹的动
31、物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，故无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。当然，这与自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为有着本质的区别。此外，法人尽管可以成为违法主体，但却不能成为不法侵害的主体。因为，这里的不法侵害具有特定的含义，是正当防卫的条件。而正当防卫这种手段所具有的鲜明的人身攻击性，决定了防卫的手段主要是杀害、伤害行为。法人作为一个法律上拟制的“人”，并无自然人那样的生命健康权利，因而，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，实际只能针对以法人名义实施不法侵害的自然人进行，此时正当防卫针对的实际上仍
32、是自然人的不法侵害，而不是法人的不法侵害。 陈欢水.正当防卫的界定探讨J，中共贵州省委党校学报， 2004（3）.2.不法侵害应是客观真实存在的违法行为正当防卫作为一种保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观、真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。否则，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫自然没有实施的必要。3.不法侵害应具有积极的进攻性，且这种积极的进攻性往往伴随有暴力或侵袭的性质例如，诬告陷害、贪污等行为，往往是以隐蔽的方式实施，故在不法侵害实施的当时，一般不易为人们发觉，正当防卫自然无从实施。即使事情败露，因其不具有积极的进攻性，也无须
33、采取正当防卫这种具有“加害”性质的紧急方式，而只要通过其他措施即可完全加以制止或以其他方式追究行为人的法律责任。4.不法侵害应具有较大的社会危害性社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些践踏法律，破坏法律所保护的社会关系和社会秩序，并包含较为严重后果的不法侵害，至于那些虽然客观存在，但对社会造成的危害不大的不法侵害，例如邻里之间因生活琐事而起的纠纷等则不应成为正当防卫关注的对象。5.不法侵害具有现实的紧迫性正当防卫作为保护合法权益的一种非常手段，只能在非常的时候适用。所谓非常时候，就是指合法权益正在遭受不法侵害的时候，或者虽然尚未
34、遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，但又无法寻求法律保护的紧迫时候。因为法律设立正当防卫制度的目的，只是为了防止在紧急情况下，因无法获得官方保护而出现只能任由不法侵害损害合法权益的法律真空现象。此处的紧迫性应从以下两个方面综合加以理解：其一，不法侵害迫在眉睫，若不及时加以反击，将即刻使合法权益遭受损失；其二，不法侵害危害性大，若不立刻加以制止，将使正在遭受不法侵害的合法权益蒙受更加巨大的难以挽回的损失。根据上述不法侵害的特征，不难发现，能够实施正当防卫的不法侵害一般只能是以下几类：1.破坏范围较广、危害性较大的不法侵害，如放火、爆炸等；2.具有暴力性质的不法侵害，如杀人、强奸、抢劫等；3
35、.不危及人身安全，但对财产将不可避免地造成难以挽回损失的不法侵害，如盗窃、抢夺等。（二）对“不能明显地超过必要的限度” 准确界定判断“明显超过必要限度”应包括客观、主观及不法侵害三方面。从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分。对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端。为保护一般的或较小的合法的财产而损害小法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，当此防卫行为是实现目的所绝对必要的、所采取的防卫手段与犯罪行为严重性相一致时，防卫人不负刑事责任。对人身
36、权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害；对致命性暴力侵害即严重危及人身安全、能致人死亡或重伤的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。主观方面来讲，应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性，在这种情境下，防卫人般是很难判断正在发生的侵害行为是违法还是犯罪，而且违法行为与犯罪行为之间是可以互相转化的，它们之间没有不可逾越的鸿沟。有些行为只是程度上的差别而已，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。如防卫人遭到突然的不法侵害时一味强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责
37、任能力如何，但是，在这种突发危急时刻防卫人是不可能有时间和能力来分析确认的。所以，不法侵害进行的紧迫过程中，对违法和犯罪都允许实行正当防卫。防卫人的恐惧、惊慌心理因素出于人的本能进行防卫而造成的损害，即使造成较重大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。这利于我们理解正当防卫的必安限度标准。正确把握正当防卫的限度，还要从不法侵害的三个方面进行考察：a.不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那
38、就是超过了正当当防卫的必要限度。b.不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。c.不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益。它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必须的，因而没有超过正当防卫的必要限度。（三）明确防卫过当的罪过形式
39、防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题。笔者认为，防卫过当的罪过形式不能是故意，无论是直接故意还是间接故意都不可能是防卫过当的罪过形式；也不可能是过于自信的过失，只能是疏忽大意的过失。第一、防卫过当的罪过形式不能是故意。在防卫过程中，行为人不是为了保护合法权益而制止不法侵害，而是为了达到某种加害目的，那么，就不能认为这一行为是具有防卫性质，更谈不上是防卫过当了。也就是说，防卫过当人只能具有为制止不法侵害而损害侵害人利益的故意，而不能借防卫之名，心存犯罪故意，否则他的行为就有悖于正当防卫制度的立法本意，不是防卫过当，而是故意犯罪。第二、防卫过当的罪过形式也不可能是过于自信的过失
40、。这种心理应当说不符合防卫的情状，其实我们可以想见，行为人在防卫时，考虑的是怎样有效地制止不法侵害，保护合法利益，而不是轻信避免损害结果，排斥或反对损害结果的发生。所以，过于自信的过失也不可能是防卫过当的罪过形式。第三、防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。防卫人应当预见到自己的行为可能会明显超过必要限度造成重大损害，但因为疏忽大意而没有预见到，构成防卫过当。防卫人在遭受不法侵害的急迫状态下，出于紧张、慌乱、激奋、恐惧等心理，对防卫行为缺乏必要的时间和理智做出正确的认识、判断和选择，以至于防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害。或者防卫人对行为的认识错误、因果关系的认识错误和对法律的认识错误
41、，也会造成防卫过当。产生这种错误认识是由于其应当注意却未注意，没有履行注意义务所导致。另外，防卫明显超过必要限度且造成重大损害的才承担刑事责任，可以说防卫过当属“结果犯”。而结果犯中。构成过失犯罪的要求必须具有法律规定的损害结果发生，从这个角度来说，防卫过当的主观罪过是过失才是合理的，没有法律规定的构成某罪需要的结果则不构成防卫过当，不负刑事责任。综上所述，笔者认为防卫过当的主观罪过形式只能是过失，并且只能是疏忽大意的过失。（四）逐步完善特殊防卫权的立法针对刑法第2O条第3款存在的诸多缺憾，一些专家学者和司法实务者提出了不少修改完善建议。笔者认为，刑法第2O条第3款中出现的“行凶”是个语义模糊
42、且外延很宽泛的词汇，并且与后面的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”含义重复，建议将“行凶”一词删除，刑法第2O条第3款中有“不属于防卫过当”一语，对特殊防卫权的防卫性质表述不确切，此表述很容易使人误解为“属于正当防卫”与“不属于防卫过当”并非同一含义。建议将“不属于防卫过当”修改为“属于正当防卫”。综上所述，对第3款的内容修改如下：对正在进行杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤害或者死亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。这样既简明扼要、清晰可辨，又易于理解、便于掌握。从而有效地解决了目前该条款概念含糊不清、不易理解和适用的问题，进一步体现了立法者增设特殊防卫权的本意，可有力地促进我国正当防卫制度的完善，有利于更好地发挥特殊防卫权乃至正当防卫制度的巨大作用。随着法律由个人本位向社会本位的转变，正当防卫的理论也相应发生了变化，即从个人权益为基础转变为社会利益为基础阐述正当防卫。从社会利益的角度出发，正当防卫制度的设立的宗旨在于：当法律保护的权益受到紧迫的不法侵害，法律的救济力不能及时的时候，允许个人为合法权益不受侵害而实施防卫行为。其对于法律秩序的形成，社会正义的实现，法律效益的提高以及人权的保障都具有积极的意义。