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1、浙江省行政执法人员培训2011年n 一、基础知识讲授n 1、法的概念n 2、行政执法的概述n 3、行政执法主体n 4、行政执法依据n 5、行政强制n 6、行政征收和征用n 二、行政赔偿救济n 1、行政赔偿概述n 2、国家赔偿法概述n 3、国家赔偿法试题讲解n基础知识法的概念n 法是由国家制定或认可的、反映统治阶级意志的并由国家强制力保证实施的行为规范。n 广义：法是指一切法律规范的总称，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等n 狭义：法是法律规范的一种表现形式，专指全国人大及其常委会制定的规范性文件。依法行政的基本内涵n 依法行政：行政主体行使行政权力、管理公共事务，必须依据法律规定，并
2、对行政行为的后果承担相应的法律责任。n（1）行政主体应当具有法律地位（行政主体须依法成立且符合法定资格条件）n（2）行政主体必须在法律规定的范围内活动（行政权力的取得必须有法律依据；行政权力行使要符合实体法和程序法；行政主体应以积极作为的方式保证法律规范的实施）n（3）行政违法要承担相应责任，权责一致依法行政的基本要求n（1）合法行政（职权法定、实体合法、程序全法、法律优先和法律保留）n（2）合理行政（约束自由裁量权。比例原则）n（3）程序正当（公开原则、回避制度、告知制度、听取申辩制度）n（4）高效便民n（5）诚实守信（信赖利益补偿制度）n（6）权责一致行政行为的概念n 行政行为是指行政主体
3、行使行政权并产生法律效力的行为。（主体要件：必须是行政主体的行为；职权要件：运用行政权；法律要件：产生一定法律后果的行为）行政行为分类n（1）行政行为指向的相对人是否特定抽像行政行为（是）、具体行政行为（否）n 区别：调整范围不同，前者调整不特定的人和事，后者调整特定的人和事；适用形式不同，前者可以反复适用，后者仅对本次处理事项有效，不能适用其他事项；适用方式不同，前者不会直接导至相对人权利义务的变化通过具体行政行为产生影响；后者直接影响相对人权利义务；作出程序不同，前者类似于立法程序，后者强调调查听证等。n（2）受法律拘束力程度不同羁束行政行为（强）、自由裁量行政行为（弱）n 区别：前者法律
4、明确规定了范围、条件、形式、程序方法等，行政机关没有选择的余地，后者行政机关在法律规定 的范围内有一定的自由选择权力；前者在审查时只存在合法与不合法的问题。后者行为则存在合法性与合理性问题。n（3）行政主体是否主动实施依职权行政行为、依申请行政行为n 区别：前者是无需相对人申请作出的行政行为，后者则需要相对人申请方可作出。n（4）能否以行政机关单面意思表示发生法律效力单方行政行为、双方行政行为n 区别：前者只需行政机关意思表示即可发生法律效力，后者需双方协商一致。n（5）是否须具备法定形式要式行政行为、非要式行政行为n 区别：前者作出必须具备法定的形式，后者则没有法定的形式，紧急封锁等法治政府
5、的内涵n 法治政府就是按照现代法治精神原则运作行政权的政府。其本质是要求政府把依法行政作为行政权力运作的基本准则，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿n 现代意义上的法治1、法律必须是公开、明确、可预期的；2、法律必须是普遍适用的；3、法律必须是切实可行的；4、同一法律内部、不同法律及规范之间不能互相矛盾；5、法律必须是相对稳定的；6、政府权力必须是置于法律之下的；7、树立以公平、公正为基础的司法权威。行政执法的概念和特征n 行政执法指行政主体执行、适用法律、法规、规章的活动。n（行政执法的主体包括行政机关及取
6、得行政权的非行政机关组织（授权组织）；行政执法包括具体行政行为和抽象行政行为；行政执法须以行政法律规范为依据。）行政执法的特征n（1）行政性（行政权的运用及执法主体职务行为）和强制性（对违法行为的处罚以及逾期不履行处罚决定采取强制执行或申请法院执）n（2）职权性（不能超越其法定的职权范围）单方性（通常情况无需和相对人协商，即便如行政合同一类的行政执法，行政主体也有行政优先权，可单方变更撤销）n（3）广泛多样性（对象广泛多样、内容广泛多样、执法主体及形式广泛多样）n（4）程序性（行政执法必须符合法定程序，既要符合单行法律法规规章如行政处罚法等规定的程序，也要符合实体法律法规规章规定的程序）效率性
7、（效率是行政执的价值目标，体现为行政功能效果及行政的成本代价）行政执法责任概念、特征n 行政执法责任是行政执法主体在行政执法过程中因违法或不当，侵害行政相对人的合法权益应承担的法律责任。n 特征：1、行政执法主体依法承担行政执法责任是与行政主体享有行政权力和承担行政义务是一致的；n 2、行政执法责任是行政主体因违法或不当的行政执法行为所产生的法律后果；n 3、行政执法主体承担行政执法责任后按照相关法律规定在行政内部决定对执法人员是否追究或追究多大的法律责任。行政违法和行政不当的主要表现形式n（1）超越职权（超越管辖权、超越职务权限、行使不存在的职权）n（2）行政不作为（行政主体有法定义务为前提
8、、没有履行法定义务为必要条件）n（3）证据不足（有证据但没有依法收集、有证据但证明不了相关事实、证据不实）n（4）适用法律错误（错误适用法律、错误适用法律条文、法律概念适用或解释错误）n（5）违反法定程序（未按法律规定的方式、形式、步骤、顺序和时限）n（6）滥用职权（行使职权目的出于团体或个人利益、行使职权目的不合法、行使职权没有考虑应当考虑的情形或考虑了不应当考虑的情形、处罚显失公正）行政执法监督的概念和特征n 行政执法监督是指上级人民政府对下级人民政府、各级人民政府对其所属部门、上级行政执法主体对下级行政执法主体及执法人员的行政执法活动实施的层级监督，是行政机关内部对行政执法活动依法进行的
9、评判、督促和制约。n 特征：n（1）行政执法监督的主体实施者是上级行政机关；n（2）行政执法监督的对象是具有行政执法权的行政机关和授权、受委托组织以及行政执法人员，不是行政管理相对人；n（3）行政执法监督的内容是行政执法主体及执法人员的执法活动；n（4）行政执法监督的法律关系是基于行政层级关系；n（5）行政执法监督的核心是行政权对行政权的制约。行政执法监督的方式和手段n 行政执法监督方式也就是行政执法监督的具体途径：n（1）行政规范性备案审查，包括备案途径和程序（对抽象行政行为的一种监督方式）n（2）行政执法检查（3）行政执法主体资格审查（包括行政执法主体类别、权限等）n（4）行政执法人员资格
10、管理（执法人员资格证）（5）行政执法协调（同级协调、请求上级协调等）n（6）建立行政执法责任制n（7）重大具体行政行为备案（如较大数额罚款、吊销证照等、应举行听证方可作出的行政行为、限制人身自由、社会影响较大的）浙江省县级以上地方人民政府行政执法监督条例涉及行政执法监督的有关规定n 行政执法监督的内容：行政执法主体及执法人员的执法活动。具体来说：T5条n（1）法律、法规、规章的执行情况；（2）行政规范性文件的合法性；（3）行政执法主体和行政执法人员资格的合法性；（4）具体行政行为的合法性；（5）行政复议、行政赔偿情况；（6）行政执法责任制度、行政执法投诉制度等执行情况；（7）行政执法人员执法行
11、为的合法性。浙江省县级以上地方人民政府行政执法监督条例涉及行政执法监督的有关规定n 工作部门应按月向本级政府报送备案的具体行政行为：T9条t2款）n（1）对公民处以五千元以上、对法人和其他组织处以五万元以上罚款；（2）吊销执照、许可证或者责令停产停业；（3）劳动教养和处以10日以上行政拘留。浙江省县级以上地方人民政府行政执法监督条例涉及行政执法监督的有关规定n 县级人民政府依照法律、法规、规章的规定委托有关组织行政执法的，应当以书面形式明确委托的事项、权限和期限，并将依据、委托文件等材料报送上一级人民政府备案；县级以上人民政府所属工作部门依照法律、法规、规章的规定委托有关组织行政执法的，应当以
12、书面形式明确委托的事项、权限和期限，并将依据、委托文件等材料报送本级人民政府备案。浙江省行政执法证件管理办法涉及行政执法监督的有关规定n 缴销行政执法证件的情形（T15条）n（1）被刑事处罚或者被劳动教养的；n（2）被暂扣行政执法证件三次以上的；n（3）其他不宜再从事行政执法工作的；浙江省行政规范性管理办法有关内容n（一）行政规范性文件的制定机关n 第六条下列行政机关可以制定行政规范性文件：（一）地方各级人民政府；（二）县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门；（三）县级以上人民政府依法设立的派出机关。法律、法规授权实施公共管理的组织可以在职权范围内制定行政规范性文件。县级以上人
13、民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理部门的内设机构或者派出机构以及不具有行政管理职能的机构不得制定行政规范性文件。n 第十六条行政规范性文件应当载明施行日期。行政规范性文件涉及的内容属于阶段性工作的，应当载明有效期。行政规范性文件应当自公布之日起日后施行，但因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。行政规范性文件的备案n 第二十条行政规范性文件应当自发布之日起15日内，依照下列规定报送备案：（一）各级人民政府制定的行政规范性文件，报上一级人民政府备案；（二）县级以上人民政府依法设立的派出机关制定的行政规范性文件，报设立派出机关的人民政
14、府备案；（三）县级以上人民政府所属工作部门、实行省以下垂直管理的部门以及法律、法规授权实施公共管理的组织制定的行政规范性文件，报本级人民政府和上一级行政主管部门备案。两个以上行政机关联合制定的行政规范性文件，由主办的行政机关报送备案。n 第二十一条接受备案的机关（以下统称备案机关）应当对报备的行政规范性文件进行审查，并定期公布备案审查的行政规范性文件目录。n 第二十六条备案机关或者县级以上人民政府法制机构发现行政规范性文件与法律、法规、规章和国家方针政策相抵触，或者超越法定权限、违反制定程序的，应当及时通知制定机关自行纠正、暂停执行；必要时，备案机关依照职权直接予以撤销或者改变。n 制定机关收
15、到备案机关或者县级以上人民政府法制机构的书面审查意见后，应当在15日内书面回复处理结果。对审查意见有异议的，可以申请复核。备案机关或者县级以上人民政府法制机构应当在收到复核申请之日起15日内书面回复意见。n 第二十九条制定机关应当按照国家有关规定，每隔两年组织清理本机关制定的行政规范性文件；法律、法规另有规定的，从其规定。对不符合法律、法规、规章规定，以及不适应经济社会发展要求的行政规范性文件，应当予以修改或者废止。n 第三十条行政规范性文件进行清理后，制定机关应当及时公布继续有效、废止和失效的行政规范性文件目录，并定期汇编本机关已公布和清理的行政规范性文件。未列入继续有效的文件目录的行政规范
16、性文件，不得作为行政管理的依据。行政执法主体n 行政执法主体的特征：n（1）行政执法主体是一个组织（组织相对自然人而言，自然人不能成为执法主体）n（2）行政执法主体依法享有行政执法权（须有具体、明确的法律规范为依据）n（3）行政主体必须能以自己的名义从事行政执法活动n（4）行政执法主体直接对行政执法行为的后果承担法律责任行政执法主体行政执法主体的分类n 行政执法主体享有行政执法权的行政机关、法律法规授权的非行政机关组织n（一）享有行政执法权的行政机关（法定职权的行政执法机关）：n（1）国务院和地方各级人民政府n（2）国务院部、委和地方各级人民政府的职能部门n（3）国务院直属机构（注意和国务院办
17、事机构相区别）n（4）地方各级人民政府的派出机关n（5）地方人民政府职能部门的派出机构（通常情况下不具备行政执法主体资格，但是当有法律、法规明确授权派出机构可以自己名义作出执法行为的则具备执法主体资格）。n（二）法律、法规授予行政执法权的非行政机关组织n 非行政机关获得行政执法权的途径是法律、法规的授权。被授权执法的非行政机关组织是具有管理公共事务职能的组织，以自己的名义实施行政执法行为并承担由此产生的法律责任，这种执法主体既有事业单位、社会团体也有其他行政使专门公共事和的机构。授权行使行政执法权和委托行政行政执法权的异同n 相同点（1）被授权和被委托组织都是非行政机关，且都是具备一定条件的管
18、理公共事务的非行政机关；（2）被授权须有法律法规的规定，被委托的须有法律、法规及规章的规定，因此两者都须有法律规定为要件。n 不同点（1）被授权组织能以自己的名义行使行政执法权，而被委托组织只能以委托单位名义行使行政执法权；（2）被授权组织行使行政执法权直接承担执法行为引起的法律责任，而被委托组织行使行政执法权的法律责任由委托单位承担；（3）被授权组织具备行政执法主体资格，而被委托单位不具备行政执法主体资格；（4）被委托组织接受委托后不得将执法权再委托给其他组织。行政相对人的概念、特征n 行政相对人是指在行政法律关系中与行政执法主体相对应的、处于被管理一方的当事人。特征：n（1）行政相对人在行
19、政管理中处于被管理一方，既可以是个人，也可是组织；n（2）行政相对人是与行政执法主体相对应的一方当事人。（需要注意的是这种相对应的法律地位是相对的，而不是绝对的，一个行政行执法主体也可以是另一个行政执法主体的行政相对人。）n（3）行政相对人是在行政管理关系中其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。行政执法依据n 1、行政执法依据种类与效力n（1）宪法，行政执法依据中宪法居于至高无上的地位，任何立法和执法活动都必须在宪法允许的范围内进行，不得与宪法规定精神和原则相抵触；n（2）法律，包括全国人大制订或修改的基本法律和全国人大常委会制订或修改的普通法律，法律的效力低于宪法，高于其他国家机关制订
20、的法律规范，是行政执法的基本依据；n（3）行政法规，国务院在职权范围内或根据全国人大及基常委会授权制定发布的有关国家行政管理活动的法律规范，效力低于宪法和法律，是行政执法的重要依据。n（4）地方性法规，省、自治区、直辖市和较大市的人民代表大会及其常委会制定的法律规范，其效力低于宪法、法律和行政法规，在一定行政区域内适用。n（5）自治条例和单行条例，民族自治地方的人民代表大会及其常委会制定的民族自治地方法规，效力只能在本民族自治区域适用，可对法律、行政法规的规定作出变通处理，但必须符合宪法、法律、行政法规基本原则和国家民族政策。n（6）规章，部门规章和政府规章，效力低于宪法、法律、行政法规和地方
21、性法规n（7）国际条约，我国政府缔结和加入的国际条约具有约束力，作为行政执法依据。n（8）规范性文件，不得违反法律、法规、规章的规定，一旦制定规章以上的法律规范，不宜继续适用。行政执法依据n 行政执法依据适用原则n（1）后法优于前法原则（解决新旧法律规范冲突原则）：同一级别的法律规范，在新、旧规定之间发生冲突的，应当优先适用新的法律规范。（对于违法行政发生在新法施行之前，行政行为作出在新法施行以后，应适用实体从旧，程序从新但也有例外：法律法规规章另有规定的；适用新法更有利于保护相对人合法权益的；按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。）n（2）就高不就低原则（层级冲突，上位法优先原则）
22、：不同效力层次的执法依据规定不一致时，应执行效力层次较高的执法依据，也即低位阶的法律规范和高位阶的法律规范冲突时适用高位阶的法律规范。行政执法依据n（3）特别规定优于一般规定原则（特别法优先原则）：调整一般社会关系的规范和调整特定社会关系的规范发生冲突时，特别规定优于一般规定。n（广西南宁，行政处罚法与道交法关于简易程序的规定）n（4）不溯及既往原则行政强制n 一、行政强制的概念、基本原则n 行政强制：行政主体为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由等予以强制采取的措施。包括行政强制措施和强制执行。n（从广义上而言，诸如拘留、罚款、吊销或扣留许可证、执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚
23、行为也属行政强制措施。从狭义上而言，行政强制措施专指收容教养、收容教育、强制检查治疗、强制戒毒、强制传唤、强制带离现场等对人身自由的限制以及查封、扣押、冻结、强制拆除建筑物、变卖拍卖财物、强制专让专利权、强制转让商标权等对财产的强制措施。为了便于和行政处罚的区别，一般专著上所谓的行政强制属狭义行政强制措施。）n 二、行政强制的基本原则：n（1）法定原则，即依法实施行政强制原则（法定依据、法定职权范围、法定程序）n（2）适当比例原则（要兼顾公共利益和相对人利益的平衡，不得超过合理必要的限度）n（3）不得滥用原则（采用非强制措施能实现行政目的不得实施行政强制、实施行政强制措施前行政机关应充分听取当
24、事人的意见，当事人能自觉履行的不得再实施、行政强制措施要严格依法执行）n 三、行政强制措施的主要方式：n（1）对公民人身自由的限制（限制居住、强制拘留、留置。卫生机关对一些疾病患者采取的隔离、强迫检验及强制治疗的措施等，对一些精神病人采取措施）n（2）对财产查封、扣押、冻结n（3）进入或处置土地、建筑物、住宅或临时紧急征用交能工具或其他财产。（属于即时强制措施，相对于一般强制措施而言）n（4）法律规定的其他强制措施施，比如对一些传染疾病的疫区强制施打疫苗及对一些动物家畜进行扑杀等。n 四、行政强制执行的概念和特征n 行政强制执行指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决
25、定的公民、法人或者其他组织。采取法定的强制方式。强制其履行义务的行为。n 特征：n（1）适用行政强制执行前提条件是行政相对人不履行应当履行的义务；n（2）行政强制执行的主体是行政机关或人民法院；n（3）行政强制执行的目的是实现行政决定所确立的义务得到履行；n（4）行政强制执行不得进行执行和解。（行政主体行使强制执行权既是权利又是义务，必须依法行使，不得放弃或自由处置。如果出现法定情形，行政主体可以决定执行中止和执行终结。）n 强制执行的方式有间接强制和直接强制。n 五、间接强制概念及种类n（1）代执行是指行政强制执行机关或者第三人代替履行法律直接规定的或者行政行为所确立的相对人的作为义务，并向
26、义务主体征收必要费用的强制执行措施。该类强制执行比较典型的是拆除违章建筑。代执行一般经过告诫、代执行和征收执行费三个阶段和程序。n 适用代执行需具备条件：义务主体负有作为义务而拒不履行、必须是可以由他人代为履行的、义务主体有承担执行费用的能力。n（2）执行罚是指行政机关对拒不履行不作为义务或者不可为他人代履行的作为义务的义务主体，科以一定数额的金钱给付，促使其履行的办法，如对拒不缴纳税款加收滞纳金等。n 执行罚的特点：一般只适用于不作为义务和不可为他人代履行的作为义务；执行罚的数额必须由法律、法规明文规定，执行机关不得自己决定；执行罚的数额从义务主体应履行之日起，按日数计算，并可反复适用直至义
27、务主体履行义务为止。其适用程序和代执行程序其本一样。n 执行罚与罚款的区别：两者比较相似都以行为人违法为前提并都是科以一定金钱给付义务。区别：前者是以通过金钱给付以促使义务人履行义务，但后者是一种制裁措施；前者可以反复适用，后者必须受一事不再罚的限制。n 六、直接强制概念及种类n 直接强制是指义务主体逾期拒不履行其应履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同状态的行政强制执行的措施。直接强制分为划拨存款和拍卖查封、扣押的财物或依法处理。n 七、行政机关行政强制执行程序n（1）基本程序n 作出强制执行书面通知送达行政强制通知书执行n 行政强制执行应当制作
28、执行笔录n（2）申请法院强制执行的程序n 目前我国行政强制执行实行双轨制即行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行执行为例外。n 申请法院强制执行的前提：义务主体逾期不履行行政决定义务；法律规定义务主体逾期不提起行政诉讼又不履行行政决定的，行政机关应当在行政诉讼申请期限满后向人民法院申请强制执行。n 催告申请受理审查公告执行执行费用行政征收和行政征用n 一、行政征收和行政征用的概念和特征n 行征征收是指行政主体凭借国家行政权，依法向行政相对人强制征集土地、一定数额的金钱或其他实物的行政行为。（如税收、规费、土地等）n 行政征用旨国家通过行政主体对非
29、国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。（主要表现对土地征用、对文物的强制征购、对船只的强制租用等）n 特征：强制性（依法实施行政征用、征收无须取得当事人的同意，有时甚至可以违背相对人的意志进行）、法定性（行政征用、征收和征收必须有法律依据、实施机关、实施程序、征用征收数额和征用、征收的相对人都必须有法律依据；合理补偿原则（宪法保护公民的私人合法的财产）n 二、行政征收和行政征用的区别n（）两者法律效果不同。前者是是所有权的改变，后者不改变所有权一旦征用结束须返还被征用物；n（）两者补偿不同。征用结束后返还原物可以不予以补偿，只有在原物没法返还或毁损灭失的需予以补偿；征收由于所有权发生转移，补
30、偿额较高；n（）两者适用条件不同。征用一般适用于临时性的紧急状态，而征收则不一定在紧急状态中适用，为公共利益需要也可以征收，征收的程序应当比征用更为严格。n 三、土地征收的条件n 国家征收土地的需依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。根据宪法修正案的规定，征收土地需具备三个条件n（）必须是出于公共利益的需要（如国防、外交及社会公共福利事业等），对于出于商业利益不得强行征收土地；n（）必须依照法定程序进行。（当前征地法定程序现状及执行有等完善）n（）对征收要给予补偿。（公民合法私有财产应予以保护补偿不等于赔偿）n 四、国有土地上房屋征收与补偿条例（2011年1月21日公布
31、施行）对征收的适用条件表述n 第八条为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第二部分 行政赔偿救济国家赔偿法概况n
32、1、修正案通过时间中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日通过，自2010年12月1日起施行。n 2、新旧国家赔偿法的几大区别（1）总则第二条，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。（原条例是违法行使职权，归责原则由单纯“违法归责”转变为“结果归责”）n（2）赔偿范围上有了变化，如第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权，受害人有取得赔偿的权利的情形时，其第三项“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死
33、亡的”，第四条财产权受损中，将原来的“违反国家规定征收财物、摊派费用的；”改为“违法征收、征用财产的”）n（3）赔偿程序上的改变。在第九条中，取消了确认程序。即“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”此外，该条新增第二款，规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”n（4）对举证责任做了新的规定，即“第十五条 人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限
34、制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”n（5）在刑事赔偿的赔偿范围中，第十七条中增加了“看守所及其工作人员及其工作人员”在行使职权时有侵犯人身权情形的，受害人也有取得赔偿的权利。n（6）对刑事赔偿的赔偿义务机关做了新的规定。n 第二十一条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。n 对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。n 对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的
35、机关为赔偿义务机关。n 再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。（原法规定：二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。此为重大修改!）n（7）对赔偿金的规定做了新的明确。n 第三十四条侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：n（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费
36、、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。n 前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。第三十五条 有本法第三条或者第十七
37、条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。n（8）对财产损害赔偿的费用也有了变化。n 第三十六条（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或 者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；n（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；n(9)对时效的规定。第三十九条规定：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期
38、间不计算在内。（这也是重大修改！原来的时间起算是自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算）在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。n 一、行政赔偿的概念和特征行政赔偿系国家赔偿的一部分，是指国家对行政机关及其工作人员在违法行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，依法向受害人承担赔偿责任的制度。n 特征：n（1）主体特定性：行政赔偿的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员；（民事赔偿是民事主体之间进行的）n（2）行政赔偿是国家行政机关及其工作人员违法行政使职权引起的；n（3）行政赔偿的请求人是其合法权
39、益受到侵权行政损害的公民、法人和其他组织；n（4）行政赔偿的主体是国家，但赔偿义务机关是致害的行政机关。n 二、行政赔偿和行政补偿的区别n（1）原因不同：前者系违法行政行为引起，后者系合法行政行为引起的；n（2）性质不同：前者系国家对违法行为承担的一种法律责任，后者是一种非违法责任；n（4）发生时间不同：前者系损害发生之后，后者则可能是在损害发生之前；n（5）补救范围不同：行政补偿的范围是直接损失，而行政赔偿的范围要比行政补偿宽；n（6）依据不同：行政赔偿的法律依据是行政诉讼法国家赔偿法，而行政补偿的法律依据是有关的单行法律、法规。n 三、行政赔偿的范围n 行政赔偿范围包括侵犯人身权的行政行为
40、和侵犯财产权的行政行为。n 侵犯人身权的行政行为：（均指行政机关及工作人员执行公务的行为所致）n（1）违法拘留和违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；n（2）非法拘禁或以其他方法（如殴打、捆绑等）非法剥夺公民人身自由的行为；n（3）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或死亡；n（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡；n（5）造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。n 侵犯财产权的行政行为：n（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；n（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；n（三）违法征收、征用财产的；n（
41、四）造成财产损害的其他违法行为。n 四、行政赔偿的排除范围第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形（主要包括国家立法行为、其他抽象行为、军事行为、公有设施或公益事业管理不善而导致相对人一方损害的情形，未经法律、法规授权或未经行政机关依法委托的组织行使的与国家行政权类似的行为）五、赔偿请求人和赔偿义务机关n（一）赔偿请求人n 第六条受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。n 受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。n 受害的法人或者其他组织终止的
42、，其权利承受人有权要求赔偿。n（二）赔偿义务机关n 1、第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。n 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。n 法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。n 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。n 赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为
43、赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。n 2、第八条经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。六、赔偿程序n 第九条赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。n 第十条赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。n 第十三条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就
44、赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。n 赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。n 赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。n 第十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。n 赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。n 第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对
45、自己提出的主张，应当提供证据。n 赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。n 第十六条赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。n 对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。七、行政赔偿的方式、标准及费用n 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。n 第三十三条侵
46、犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。n n 第三十四条侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：n（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；n（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的
47、人，还应当支付生活费；n（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。n 前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。n 第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。n 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：n（一）处罚款、罚
48、金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；n（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；n（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；n（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；n（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；n（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；n（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付
49、银行同期存款利息；n（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。n 第三十七条赔偿费用列入各级财政预算。n 赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。n 赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。n 赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。n 八、其他规定n 第三十九条赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。n 赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。n 第四十一条赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。n 对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。国家赔偿法试题浅析n 一、单选题谢谢