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1、 第十二章 民法的适用原则及法条竞合 一、民法的适用原则 民法的适用是运用民法规范处理民事案件的专门性活动，为了确保运用民法规范的正确、得当，保证案件的处理质量，民法的适用，除了要遵循社会主义法律的一般适用原则外，还应遵循以下具体原则：（一）上位法优于下位法原则 从立法的等级效力看，某一个位阶高的法律的效力优于位阶低的法律的效力，则前者被称为上位法，后者被称为下位法。1在适用民法过程中，遇到不同级别的机关制定的民事规范性文件对同一问题分别做出有冲突的规定时，则适用上位法优于下位法原则，即应适用效力较高的民法规范，而不适用效力较低的民法规范。其理由在于：从法律规范的效力看，级别高的机关制定的法律
2、规范的效力高于级别低的机关制定的法律规范的效力，效力低的法律规范不得与效力高的法律规范相抵触。在我国，民事法律规范按照其法律效力级别的不同，可作如下排列：首先，宪法具有最高的法律效力。宪法中有关民事方面的规定也居于最高效力。其次，民事法律。我国至今尚未制定民法典，民法通则是民事基本法.在我国民事法律体系中居于特别重要的地位.是制定民事特别法和民事单行法的依据。同时，民事特别法和民事单行法也属法律范畴.它们是民法通则的重要补充。再次，国务院及其各部委制定的行政法规、决议和命令中涉及民事方面的规定，其效力低于宪法和民事法律。最后，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关发布的地方性法规中所
3、包含的关于民事方面的规定，只在制定、颁布机关所管辖的行政区域内有效，效力层次最低。当上述不同层次的民法规范对同一问题的规定出现抵触或冲突时，应当适用效力高的法律规范。当然，如果上位法和下位法对同一问题都做出了规定，但两者没有抵触或冲突，且下位法是为了贯彻实施优位法的规定，或者是为了对上位法尚未涉及的问题予以具体、详细规定时，就应该优先或同时适用下位法，于此场合.不适用上位法优于下位法的原则。（二）特别法优于普通法原则 根据适用领域、主体、对象的不同，民法分为民事普通法和民事特别法。从 1 王利明：民法总则研究，页，北京，中国人民大学出版社，。适用范围看，适用于一切领域的为民事普通法，如民法通则
4、；造用于特定领域的为民事特别法，如民族自治地方的人民代表大会依据民法通则规定的原则，制定的变通、补充规定；从适用主体上看，适用于一切民事主体的为民事普通法，如民法通则中合同的规定，而合同法则为特别法；从适用对象看，适用于一般民法关系的为民事普通法，如民法通则；适用于法律规定的特殊民法关系的为特别法，如公司法、著作权法、商标法、专利法等。普通法与特别法的区别只是相对的，只有把两个不同民法规范的规定置于具体比较中，才能进一步划分出普通法与特别法。在适用民法过程中，如果具备以下两个条件：（1）当普通法和特别法对同一问题都做出了规定。（2）特别法所规定的法律效果排斥普通法规定的法律效果。于此场合，则应
5、适用特别法而不适用普通法。只有在无特别法时，才能适用普通法。但是，如果普通法和特别法对同一问题都做出了规定，但在法律效果上并不相互排斥时，不发生特别法优于普通法的问题，有时可同时适用。不仅不同民法规范之间存在普通法与特别法之分，即使在同一法律的不同法条之间也有普通与特别之分，分别称之为普通条软和特殊条款。在适用时，应优先适用特别条款，而不适用普通条款。如民法通则对于 2 年普通诉讼时效期间的规定即属普通条款，民法通则对于 1 年特殊诉讼时效期间的规定即属特别条款.在遇到应适用 1 年特殊诉讼时效期间的四种情形之一时，就应适用 1 年特殊诉讼时效期间。（三）新法优于旧法原则（后法优于前法原则）新
6、法优于旧法原则，是指对于同一民法关系，如果前后有两部以上的法律予以调整时，原则上适用后颁布的法律即新法的规定。适用该原则应注意：（1）该原则只是对于同一级别的法律、法规而言。如果是不同级别的法律、法规存在抵触或冲突时，就应适用优位法优于劣位法原则，而不适用该原则。（2）该原则只适用于不同的民事法律、法规之间，而不适用同一法律、法规的不同法条之间。（3）在特别法与普通法的关系上，由于特别法是对普通法的特殊、修正的规定，因此，在特别法与普通法的关系上一般不适用此原则，通常仍适用特别法优于普通法原则。（四）强行法优于任意法原则 笼统地说，法律规范都有法律强制性、都有约束力，但是，具体说来，不同的法律
7、规范的强制性程度并不相同，存在强弱之分。因此，法律规范根据其强制 性强弱程度的不同，可分为强行法与任意法。强行法是指对于法律的规定，当事人必须遵守，不允许予以变更的法律规范。强行法的特点在于：它排除当事人意思自由，不管当事人的意志如何，都应服从和遵守。任意法是指在法律允许的范围内，当事人可以变更的法律规范。任意法的特点在于：它尊重当事人的意思自由，但应限于法律允许的范围内。民法贯彻意思自治原则，因此，民法规范中既有任意法，又有强行法。如 民法通则关于民事权利能力、民事行为能力的规定、关于合伙人承担无限连带责任的规定、关于诉讼时效期间的规定、关于所有权取得方法的规定等都属强行法的规定，而民法通则
8、关于合同的规定，大多数为任意法的规定。在适用民法过程中，应以强行法优于任意法为原则。对于民法规范做出强行法规定的事项，应适用强行法，而不应适用任意法。如我国担保法第 91 条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”据此.对于定金数额.当事人可以在法定范围内约定定金数额，法律确认其效力，此属任意法。但是，如果当事人约定定金的数额超过主合同标的额的20%的，对于超过部分，应适用强行法规定，而不适用任意法。因为凡是违反强行法规定的条款.或全部无效，或部分无效，应依据强行法的规定适用法律。（五）例外规定优于原则规定 例外规定，是指对于某种民法关系，在有特别规定的情形时，排
9、斥原则规定的适用而适用特别规定的规定。原则规定，是指对于某种民法关系，在一般情形下予以适用的规定，亦即在无特别规定时予以适用的规定。在适用民法过程中，凡是民法有例外规定的情形，应优先适用例外规定，而不适用原则规定即一般规定。只有在没有例外规定的情形下，才能适用原则规定。如民法通则第 11 条第 18 规定，18 周岁以上、精神状态正常的公民为完全民事行为能力人，可以独立进行一切民事活动，此为原则规定；但该条第 2 款又规定，16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收人为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，此为例外规定。因此.在适用民法时，遇到上述规定情形的，应优先适用民法通则第
10、11 条第 2 款的规定，而不适用第 11 条第 1款的规定。（六）具体规定优于抽象原则规定 由于受到多种因素的影响，民法规范中既有具体的规定，又有抽象的原则性规定。在适用民法时，凡民法做出具体规定的，应适用具体规定。只有在无具体规定时，才能适用原则性规定。如对某一案件是否违反公平原则，在现行法律没有明确规定的情况下，可适用公平原则对案件做出判决。反之，如果现行法律对该案件的法律适用巳有明确、具体的规定时，就应该适用具体规定。二、民事法条竞合及其适用原则（一）民事法条竞合的含义和特征 民事法条竞合，是指对于同一民事法律事实.两个以上的民事法条规定的构成要件互相重合、包含或交集，导致对同一法律事
11、实由两个以上法条同时予以调整的情形。民事法条竞合，只是针对民事法律事实而言的，它离不开民事法律事实。民事法律事实的存在.是发生法条竞合的前提条件。民事法条竟合具有以下特征：1.两个以上的民事法条同时调整和规范同一民事法律事实 即两个以上的民事法条对同一民事法律事实都做出厂规定。这里所说的两个民事法条.既包括同一民事法律中的两个法条对同一民事法律事实都做出了规定.也包括不同民事法律中的两个法条对同一民事法律事实都做出了规定。前者如民法通则 中的数个条文对侵权行为法律责任的同时规定，后者如 民法通则第 118 条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权
12、受到剽窃、篡改、假菌等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”该法条对侵犯著作权行为的法律责任做了规定，著作权法第 46 条中又对侵犯著作权行为的法律责任做了规定。2.两个以上的民事法条所规定的构成要件互相重合、包含或交集 所谓重合，是指一个法条所规定的构成要件与另一或其他几个法条所规定的构成要件一致，如民法通则第 111 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”著作权法第 47 条则规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任。”两者规定的构成要
13、件一样。所谓包含，是指一个法条所规定的构成要件包含着另一个法条所规定的全部构成要件。所谓交集，是指几个法条之间所规定的构成要件相互交错。3.对同一法律事实同时予以调整的两个以上法条都处于有效的实施期间 即对同一民事法律事实同时予以调整的两个以上法条的民事法律规范处于有效实施时期。如果规定两个以上法条的同一法律规范还未生效或者已经失效，或者规定两个以上法条的不同法律规范，有的已经失效，只有其中的一个还在生效，都不发生法条竞合问题。（二）民法法条竞合的种类及其适用原则 根据竞合的民事法条规定的法律效果是否相互冲突或排斥，法条竟合分为以下几种，各自都有不同的适用原则：1.冲突性法条竞合 冲突性法条竞
14、合，是指竞合的民事法条规定的法律效果相互冲突的情形。如，民法通则第 119 条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收人、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”这是民法通则对侵犯一般人身权应承担民事责任的规定。同时，我国产品质量法第 32 条规定“因产品的缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收人、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”这是产品质量法对因产品缺陷而侵犯人身权应承担民事责任的规定。两者规定的赔偿范围不一致，相互冲突，属于冲突性法条竞合。对于冲突性法条竞合的适用，一般应适用特别法优于普通法的原则。2.并存性法条竟合 并存性法条竞合，是指当两个以上法条在规定同一法律事实时，它们分别规定的法律效果尽管不同.但依其性质并不相互排斥，因而在存在上、行使上可以并存，同时适用，不予限制。3.择一性法条竞合 择一性的法条竞合.是指当两个以上法条规定的同一法律事实.其法律效力不同，虽然各请求权并存存在，但在行使上不能并存，只能择一而行使的情形。对于择一性法条竟合，一般应适用当事人选择其中之一的请求权加以适用。