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1、学习必备 精品知识点 国际私法期末考试知识点整理 名词解释 1：间接调整方法（Indirect adjustment method）.所谓间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法。2（）：法域，英文为 law district,legal unit,legal region,territorial legal unit等多种表达法，是指适用独特法律制度的特定范围。这个特定的范围既可能是空间范围，又可能是成员范围，还可能是时间范围。正
2、是基于此，法域有属地性法域、属人性法域和属时性法域之分。3：法人（legal person）是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。4：识别（qualification,classification,characterization）识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。5:反致（renvoi）广义的反致包括狭义的反致（remission）、转致、间接反致和外国法院说。狭
3、义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。转致（transmissin）:是指对某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。转致在法文中称为“二级反致”。学习必备 精品知识点 间接反致：是指对某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又适用于丙国法，依丙国的冲突规范确适用于甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。6:先决问题(preliminary ques
4、tion)，又称附带问题(incidental problem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。7:法律规避（evasion of law）又称僭窃法律（fraude a la loi）或者欺诈设立连接点（fraudulent creation of points of contact）,是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的强制性或禁止性法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。8
5、:公共秩序保留(reservation of public order)，又称公共政策(public policy)、公共秩序(order public)、保留条款(vorbehaltsklausel)，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。9:外国法的查明(ascertainment of foreign law)，亦称外国法的证明(proof of foreign law)或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该
6、外国法关于这一特定问题的规定的问题。10（）：经常居所（often home;often residence）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地经常居所在国际上又称惯常居所，属人法领域。惯常居所（habitual residence）最早是海牙国际私法会议喜欢采用的术语，它出现在许多海牙公约中。目前，越来越多的国家使用这个概念。11：国际私法，综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义:国际私法(international private law)是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属
7、人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。12:法律冲突（Conflict of laws）从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。13：法则区别说（），是“国际私法之父”意大利法学家巴托鲁斯提出的，他从法则本身的性质入手，把所有“法则”分为“物的法则”（statuta r
8、ealia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则”是属地的，“人的法则”是属人的，“混合法则”是涉及行为的法则。14：自然人权利能力（natural rights ability）是指自然人享有民事权利和承担民事义务的能力或者资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人行为能力（Natural person behavior ability）是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。第十一条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条：自然人的民事行为能力，适
9、用经常居所地法律、或行为地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但是涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。15：最密切联系原则（The most significant relationship principle）:也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。16：意思自治原则（Party autonom
10、y principle）当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。17:冲突规范（conflict rules）是由国内法或者国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范，他又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择
11、规范（choice of law rules）18:准据法（applicable law,lex causae）是国际法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。简答题 一：海牙国际私法会议（）海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。自 1893 年第一届海牙国际私法会议召开到 1951 年第七届海牙国际私法会议通过海牙国际私法会议章程为止，海牙国际私法会议从性质上说还不能称之为国际组织，实际上是一种临时性的国际会议。海牙国际私法会议章程 的通过，标志着它已演变成一个常设的政府间国际组织。我国已于 1987 年
12、7 月 3 日正式加入海牙国际私法会议，从而成为该组织的会员国。海牙国际私法会议的成员国已从 1951 年的 17 国发展到目前将近 50 个国家。并且已由少数欧洲大陆法系国家参加的会议发展到现在由来自五大洲不同法系国家组成的国际组织。百余年来，海牙国际私法会议已举行了 18 届例会和两次特别会议，通过了 40 多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约。由于海牙国际私法会议的公约起草组成员多由各国政府代表和国际私法专家组成，公约在通过前还要征求各国政府的意见，因此，公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践代表着当代国际的方法即通过冲突规范来调整国际
13、民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 私法的发展趋势。二:胡伯三原则（荷兰）（）荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber），他在其论罗马法与现行法一书第二编中提出了著名的三原则：1任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；2凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；3每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。（重点）这三条
14、原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才是国际私法原则。所以，人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”（Comitas Gentium）。三（）：外国法查明（一）：我国对外国法的查明方式是怎样规定的？依我国的有关规定，可以通过以下方式（途径）查明应适用的外国法：1.由当事人提供；2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供；3.由我国驻该国使、领馆提供；4.由该国驻我国使、领馆提供；5.由中外法律专家提供。（二）：在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度（查明方法）？其理由是什么？有三种最基本的
15、态度。1：完全要由当事人查明，理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 是一种事实，而事实是“谁主张谁证明”的；2：法院可依职权查明，理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国法同样是法律，而法官应“知法”；3：法院既可依照职权查明，当事人亦当协助，这是公正合理的态度。（三）：论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。外国法不能查明时的处理办法主要有：1：以内国法取而代:2：驳回当事人
16、的诉讼请求或抗辩；3：适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律:4：适用一般法理；5：如有其他指引外国法的连结点，则适用被指引的另一外国法，只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律。外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者，各国一般允许当事人上诉并加以纠正；对于后者，存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。（四）：根据涉外关系适用法回答在哪些情况下可以认定不能查明外国的法律？根据涉外民商事关系法律适用法解释第十七条：人民法院通过当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律
17、的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由为提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。四、简述涉外产品责任（一定考）在涉外产品责任的法律适用方面，从各国实践和理论来看，“最密切联系”、“最有利于原告”、“排除被告不可预见的法律的适用”的观念已赢得广泛认同。为协调各国法律的差异，1973 年在海牙通过了产品责任法律适用公约，该公约于 1977 年生效。的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定
18、性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 适用直接受害人惯常居所地法，只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品的地方。适用损害事实发生地法(即侵权行为地法)，如果损害事实发生地同时又是直接受害人惯常居所地、或赔偿义务人主要营业机构所在地、或直接受害人购买产品的市场所在地。适用赔偿义务人的主要营业机构所在地法，如果赔偿义务人能证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经由商业渠道在损害事实发生地或直接受害人惯常居所地出售，此时法院就适用赔偿义务人的主要营业机构所在地国家的法律，而不管是否有上述两个连结点重合。产品责任法律适用公约对法律的适用是
19、按先后顺序排列的。但是不管根据哪一顺序确定应适用的准据法，下列三项要求必须得到遵守：法院在适用公约规定的准据法时，还应考虑到产品销售市场所在国通行的相关行为规则和安全规则;只能以违反法院地国公共秩序为理由，才能拒绝适用公约规定的准据法。我国涉外民事关系法律适用法第 45 条规定：产品责任，适用被侵权人经常居所地；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。五、罗马法（Roman law）是指自罗马奴隶制国家形成（公元前 7 至公元前 5 世纪间）至拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼（527-565
20、在位）一千余年中罗马的奴隶制法。它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，对后世资本主义法有重大影响。随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。因为当罗马征服其邻邦的时候，它并的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 没有把那里的人同罗马人同等对待。因此，在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”（
21、ius gentium）。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。不过，由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。六、孟西尼的三原则（意大利）孟西尼是意大利 19 世纪中叶的一位政治家兼法学派。他于 1851 年在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。他的学说可归纳为三个主要原则：（1）民族主义（即国籍）原则。他认为，每个人在自己国内有不可剥夺的个人自由权，而每个人都与他所属的民族紧密联系着，他无
22、论到哪里，这种权利都应保留。同一民族的人民，无论到哪里，都只服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。(2)意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。(3)公共秩序原则。他认为如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。（三）影响和评价 意大利本来是国际私法的发源地，后来由于欧洲其他国家特别是法国和荷兰国际私法的发展，意大利的法则区别说逐渐衰落。但孟西尼的学说反映
23、了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在 19 世纪的意大利占了统治地位。与此同时，他的学说对欧洲其他国家的国际的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 私法也产生了较大的影响，1865 年意大利民法典、1889 年西班牙民法典、1896年德国民法施行法以及 1898 年日本法例都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。七、简述法则区别说 法则区别说在 13 世纪
24、意大利北部的出现，标志着国际私法理论的诞生。这种理论在 16 世纪传入法国，后在荷兰得到发展，这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上的，故称法则区别说时代。法则区别说的意大利代表人物巴托鲁斯从法则本身的性质入手，把所有“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则”是属地的，“人的法则”是属人的，“混合法则”是涉及行为的法则。但是从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，没有纯粹的物的法则或人的法则，因此巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”是十分牵强
25、的。法则区别说的法国代表人物杜摩兰，他提出了“意思自治”原则，他主张把法则分为人法、物法和行为法三大类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思时，才有必要做这种划分。他的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。他的“意思自治”原则，现已经发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。法则区别说的荷兰代表人物胡伯在论罗马法与现行法中提出了三原则：1任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；2凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；3每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内
26、保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。（重点）的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才是国际私法原则。所以，人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”（Comitas Gentium）。他把使用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是国际法理论的进步。但是这种学说自身包
27、含着不可克服的矛盾。意、法、荷法则区别说对同时期的各国国际私法的立法产生了重大影响。1804年法国民法典受其影响较大。八、既得权说。（内容）英国法学教授戴赛提出“既得权说”，他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第三原则）；最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择
28、的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。九、柯里的“政府利益分析说”他在冲突法论文集中提出“政府利益分析说”，他认为，解决法律冲突的最好办法，就是对“政府利益“进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成不的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性
29、法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 同国家的利益冲突。他将法律冲突分为“真实冲突”、“虚假冲突”和“无冲突”。柯里赞成尽可能适用法院地法。依据这种理论，法院在大多数情况下，会认为本国对适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定了冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系，因此他的学说受到许多学者的反对。十、第二次冲突法重述（里斯-最密切联系说）现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是 1971 年以里斯为报告员出版的第二次冲突法重述，它是对美国各种学说的一种
30、折衰，一方面力图去反映它们，另一方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着的学说中，它又不可能完全综合它们。因此，里斯虽然采取了一种折衰的态度，但仍以一种新的面目出现。里斯以一种比较客观的态度写道，第二次冲突法重述“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律。”在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”（the most significant relationship）的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了第二次冲突法重述之中。里斯的这种思想从一定意义上讲是美国冲突
31、法学界的共同产物，它从一个较为折衷的角度反映了现代美国的冲突法思想，避免了第一次冲突法重述那种机械的公式化的法律选择模式。十一、直接适用的法律 弗朗西斯卡基斯 他于 1958 年用法文发表了反致理论与国际私法的体系冲突一文，首次提出了“直接适用的法律”（Loi dapplication imm diate）的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范
32、在调整涉外民事关系中，可以撇开的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。法律直接适用说的问世，给欧洲国际私法理论注入了一股清新的空气，尤其是在方法论上，它引导人们对现代国际法律生活中的一些基本问题进行深思。十二、简述意大利法则区别说的基本观点。其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律
33、冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）。（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，且也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的、亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，则属于物法；某一法条的主词是人，则属于人法。例如，法条规定不动产“由长子继承”，因其主词是“不动
34、产”，是物法；反之如法条规定为“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法。十三、11.简述杜摩尔学说的基本思想。答：杜摩兰作为法国法则区别说的代表人物之一，其主要贡献是最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯（法），后人把他的思想理论简化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。他的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。十四、12.简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特
35、有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 答，萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从一种普遍主义的观念出发，认为对各种特定的涉外民事关系应依其本身性质适用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的区分，也不去讨论法律的域内、域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，并认为只有这样做才能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用一个法律，得到一致的判决。他认为建立这一理论的根据是，应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国的法律也形成了一种“法律的共同体
36、”。而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。根据萨维尼的这种本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择，因而，他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用。萨维尼的学说，确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子，以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论，但在实际上，均未完全脱离萨维尼方法论的影响。论述题：一：论述国际私法的范围。国际私法的范围问题就是国际私法包括哪些规范，应研究什么内容的问题，不同国家和不同学者的主张不尽相同。1、在国际私法范围
37、上的不同主张 英美普通法系国家的多数学者持小国际私法观，他们认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：管辖权、法律适用和外国判决的相互承认与执行。持类似小国际私法观的还有多数德国学者和日本学者，再如我国私法学者张仲伯先生。多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。持类似大国际私法观的还有法国和我国多数学者。的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精
38、品知识点 目前，中国学者在国际私法范围上的主要分歧集中在是否应把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。对于这一问题，我们持肯定态度。历史上最早采取用冲突规范进行准据法选择来解决涉外民商事法律冲突问题。但是，它不直接规定当事人的权利义务，只是一种间接调整，运用起来有时不免缺乏明确性、预见性和针对性，而且带来不少复杂的法律问题。在世纪末世纪初，国际社会开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作，并且发挥着越来越重要的作用，是与冲突规范并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范。而且，把这两种方式放在同一个法律部门来考虑，有助于解决哪一种方式调整某种涉外民商事法律关系
39、更好的问题。如在国际贸易领域采取国际统一实体规范，如对继承、婚姻和家庭等方面采取冲突规范。国内法中的直接调整当事人民商事权利与义务关系的专用实体规范，是民商事法律规范。在调整和解决涉外民商事法律冲突方面发挥着重要作用。对于国际私法的范围，韩德培教授曾有一段精彩、形象的论述。他说：国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法、统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题（前提）；别一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，如：管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行；
40、这段话可以说形象和科学地勾画出了国际私法的范围。二（）：结合涉外合同，论述最密切联系原则 是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”，最密切联系原则是在此基础上发展起来的，是对“法律关系本座说”的扬弃。其次，里斯在第二次冲突法重述中提的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出
41、定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 出“最密切联系”的概念，最后“最密切联系原则”成为重述的主导思想。我国在冲突法立法方面，一开始就接受了最密切联系原则，它是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。在 涉外民事关系法律适用法 总则部分第二条：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。分则第 41 条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。再如 涉外经济合同法 第 5 条亦有类似分则 41 条规定。涉外民商事
42、合同纠纷案件法律适用问题的规定第 5 条规定：当事人为选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。可见在涉外合同领域，最密切联系原则举足轻重。同时，最密切联系原则也扩展到其他非合同领域如：在解决自然人国籍积极冲突、有价证券等问题上。从最密切联系原则在涉外合同中的体现表明，我国积极吸收和运用这一国际重要原则，积极与国际接轨，同时我我国立法有一定的指导作用。但是值得注意的是，在实际运用之中也存在种种不足，所以，在实践中处理案件的时候，法官应该全面了解案件事情，并且要对所涉国家法律进行了解，然后依据法律进行种种判断。进一步，在判断最密切联系并确定法律适用时，要综合考量各方
43、面利益，以保证法律的正确适用。三、结合我国相关法律，论述意思自治原则。意思自治原则是杜摩兰提出的，意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。他主张把法则分为人法、物法和行为法三大类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思时，才有必要做这种划分。他的“意思自治”原则，现已经发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。当事人意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则，根据合同法第 126的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作
44、出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 条，民法通则第 146 条，涉外民事法律关系适用法第 41 条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，我国海商法第 269 条也有基本相同的规定。意思自治原则由涉外合同领域扩展到了其他领域，在 涉外民事法律关系适用法运用比较广泛。在总则第 3 条中明确指出：当事人依据法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。同时适用法也根据不同的情况对意思自治区别对待：1：无范围限制的意思自治，如：适用法第 16 条：当事人可以协议选择委托代理适用的法律，即对协议选择的法律没有限制。根据适用法司法解释第 7 条：一方当事人以双方协议选择的法律
45、与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持，即选择的法律不必与争议内容有实质联系。类似第 16 条的还有适用法第 17 条、18 条、37 条、38 条等等。2：有范围限制的意思自治，如：适用法第 24 条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。（在几者之中选择）再如：第 50 条：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择用法院地法律（确定只能协议一个指定的法律）。根据适用法司法解释第 6 条：中国人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事法律关系适用的法律，当事人选
46、择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。综上，在我国适用意思自治应结合我国国情，应注意下列法律问题：1：统一涉外经济合同和涉外民商事合同的概念。2：明确当事人所选择的法律的判断标准。3：限定当事人选择法律的范围。4：放款法律选择的方式（如：对默示推定进行限制）。5：扩大意思自治原则的适用范围。更充分运用意思自治原则，更好地保障当事人的合法权益。四：中国国际私法立法评述 的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点（一）：中国国际私法的
47、立法史 早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽。但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。近代中国国际私法发展畸形，我国国际私法发展主要是在新中国成立之后，改革开放后更为迅速。（二）：当代中国国际私法立法的特点。当代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”。与一般的国内法迥然不同。从总体上看，中国现行的国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与其他发达国家相比，毫不
48、逊色。与其他国家国际私法相比，我国国际私法呈现以下显著特点：1：立法起步晚，但是起点高。一些国际私法的规定借鉴了当代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。2：在国际私法的立法模式上，不拘于单一模式。（专章、专编、单行法）3：国内立法体系多层次（我国分为 4 个层次）4：国际私法的立法轮廓已经基本形成。尽管中国的国际私法立法成绩斐然，但是还是存在很多不足，下面就以涉外民事关系法律适用法为例，来阐述我国国际私法立法存在的不足。1：系统化不彻底。法律适用法作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法，没有把诸如海商法、票据法、民用航空法等商事法律的有关规定吸纳进来，弱化了该法的系统性
49、、完整性。2:新法与其他相关部门法的关系尚未厘清 的方法即通过冲突规范来调整国际民商事关系它是国际私法的特有调整性法域属人性法域和属时性法域之分法人是指按照法定程序设立有一定对有关的事实构成作出定性或分类将其归入特定的法律范畴并对有关冲学习必备 精品知识点 根据 法律适用法 第 2 条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用，依然适用海商法、票据法、民用航空法中的规定，但法律适用法并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。3
50、：立法观念比较保守 比如该法第 9 条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。4：存在连结点欠缺问题 根据 23 条规定“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，在当事人没有共同国籍的情况下应该如何适用法律的问题同样没有作出规定 5：最密切联系原则作为法律适用补缺原则的弊端 我国立法是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下适用的。因而给法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预