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1、会计电算化江西渝州科技职业学院工商管理学院讲授人:徐秀娟合同与标书制作实训教程江西渝州科技学院 财经学院讲授人：徐秀娟 合同法基本理论（二）合同法基本理论（二）第二章合同与标书制作实训教程第二章 合同法基本理论（二）第一节 合同的订立、成立与生效第二节 合同的履行、变更与终止第三节 合同的责任思考题第一节 合同的订立、成立与生效v 1、甲向乙提出，愿将自己在成都五块石商店卖给乙，价款若干，乙认为划算，二人订立关于五块石一商店的买卖合同，在履行合同时，乙才知道，甲所谓的五块石是成都青羊区的五块石，而他认为是成都火车站的五块石，于是，要求甲必须交付火车站附近五块石的商店，否则，要求甲承担违约责任。
2、v你认为，双方合同成立吗？v 2、夫妻二人约定，如果丈夫每晚十二点后回家，每超一小时，就应向妻子支付100元“空床费”，双方订立了书面协议，订立协议后，丈夫仍恶习不改，经常深夜不归，累计达200小时，妻子忍无可忍，向法院起诉，要求丈夫支付“空床费”20000元你认为法院应支持妻子的请求吗？v 3、五个人合伙买彩票，某人提议，选的号码是33333，大家同意，委托一个人去买，这个人临时决定的选号为22222，开奖后，33333号彩票中奖20000元，其他人认为受托买彩票的人违反了大家的约定，要求其赔偿每人损失4000元。v你认为，买彩票的人应该赔偿吗？v v 一、合同的订立v v 二、合同成立v
3、v 三、合同有效v v 四、合同生效第一节 合同的订立、成立与生效v 合同的订立有两种意义，第一是动态的，即当事人磋商、谈判的过程，第二种意义是指当事人磋商、谈判的结果，即双方当事人之间订立了合同。1、作为过程的合同订立适用的规则 合同订立 2、作为结果的合同现订立适用的规则一、合同的订立1、作为过程的合同订立适用的规则v 一般而言，在开始订立合同前，双方当事人没有任何相关法律关系，合同订立后，双方当事人产生了合同所约定的法律关系，在二者之间，即开始磋商谈判但合同还没有最终敲定，双方虽然没有合同所约定的权利义务，但也不是全无关系，根据诚实信用原则，双方就有了先合同义务，违反此义务要承担的是缔约
4、上的过失责任。关键词：先合同义务 缔约上的过失责任法条：合同法第四十二条、第四十三条第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。2、作为结果的合同现订立适用的规则 作为结果的合同订立，就是合同成立，这时适用的主要是合同的效力、合同的变更、终止、违约责任等规则 补充
5、：动词词项动词词项的分类v 一、动词词项的概念 比较准确的定义是“动词词项是与时间相关的词项”，与时间相关，是指动词有时态，但有的动词又不能有某种特定的时态。v 二、动词词项的分类 动词词项 过程动词 活动动词 目标词项 非过程动词 到达词项 状态词项一般的逻辑学讲到的词项都是与时间无关的名词词项，我补充一点动词词项的知识。v1、过程动词 过程动词有进行时，其指称的对象由一个一个的动作持续而成，过程动词双分为：（1）活动动词 活动动词指称的是一种活动过程。活动动词所指称的对象-一种活动，可 以持续一段时间，但并不花特定的时间。活动动词有一个特点，如果一种活动持续了一段时间，那么在这段时间的每时
6、每刻，你都在进行这种活动。（2）目标词项 目标词项与一定的活动目标、工作成果相联系。这种活动要持续一段时间，但活动并不连续，因为目标的达到、工作成果的完成是一瞬间完成的。目标词项与活动词项相比，有一个最大的特点，如果一个人在三天之内写了一篇论文，他肯定不会每时每刻都在写完这篇论文，一个人用三个小时走了6公里，他肯定不会在每时每刻都在走6公里，诉讼时效期间要两年才届满，肯定不是在两年时间中都在届满。要注意的是，目标词项是由动词加宾词构成的，但宾词不是动词所表示的动作所及的对象，而是动作的目标。非过程词项又分为到达词项与状态词项（1）到达词项 到达词项所指称的事情是在一个时间点上发生的，比如：到达
7、、赢得、认出、看见、死等。（2）状态词项 状态词项表面上看起来指称一种动作，但实际上是一种性质、状态、属性。2、非过过程词项二、合同成立 合同的成立，是一种事实状态即合同当事人意思表示一致，达成了 协议，而不论协议的内vv三、合同有效 合同有效，是指已经成立的合同 如果符合法律规定，就会对当事人产生拘 束力。v合同生效，是指在当事人之间产生现实的权利义务关系。v一般而言，一份有效的合同，在成立时就生效，但也有例外，有可能合同成立了，也符合法律规定，是有效合同，虽然对当事人有拘束力，但并未产生现实的权利义务关系，比如，附生效条件的合同。四、合同生效v 一、合同履行 包括实际履行，不允许代偿履行。
8、1、在合同的履行中，要履行合同约定的标的，不能用其他标的代替 2、要实际履行标的，不能用违约金或赔偿金代替第二节 合同的履行、变更与终止例外：1）不可抗力致使合同无法实际履行 2）特定物灭失使实际履行成为不可能 3）当事人一方违约，使合同实际履行 成为不再必要 4）法律、法规的直接规定v 二、协作履行原则v 三、经济合理原则v 四、情势变更原则（一）概念 合同依法成立后，因不可规责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同的原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则v（二）条件 1、发生了情势变更的客观事实 2、发生在合同成立之后，履行完毕之前 3、
9、是当事人不可预见的 4、不可归责于双方当事人 5、使合同的履行结果显示公平v（三）情势变更的效力 1、变更合同 2、解除合同v 一、给付标的物 1、给付的时间 2、给付的地点 3、给付的方式 v 二、验收v 三、结算v 四、合同履行中的第三人 1、向第三人履行 甲 乙 丙（第三人）v 2、由第三人履行 甲 乙 丙（第三人）抗辩权指对抗请求权或否认对方的权利主张的一种权利，又称异议权。消灭的抗辩权 延缓的抗辩权 二、双务合同合同履行中的抗辩权v 一、同时履行抗辩权（一）概念 又称为不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付。v（二）适用条件 1、须在同一双
10、务合同中，当事人双方互负对等债务 2、合同中没有月底约定履行顺序，且双方的债务均已到了清偿期 3、对方未履行债务 4、对方的对待给付是可能的v 二、先履行抗辩权（一）概念 指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行不符合要求的，后履行一方有权拒绝其履行请求v（二）条件 1、须双方当事人互负债务 2、有先后履行顺序 3、先履行一方违约v 三、不安抗辩权（一）概念 又称为拒绝权，指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。v（二）适用
11、条件 1、有先后的履行顺序 2、后履行人的财产或信誉状况恶化，可能危及己方的利益。（68 条）3、先履行义务人必须有充足的证据 4、先履行一方的债务已届清偿期v（三）适用不安抗辩权的效力 恢复履行 中止履行 解除合同v 一、合同变更的概念 有效成立的合同在尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人协商一致而使合同内容发生改变。约定变更（合同法77 条）合同变更 法定变更（合同法54 条）v 二、合同变更的条件 1、原合同关系的有效存在 2、当事人双方协商一致，不损害国家及 社会公共利益 3、合同非要素内容发生变更 4、须遵循法定形式v 要素变更 指构成合同内容的标的改变，既包括合同标的种类的改变，又包
12、括合同性质的改变。若发生要素变更，则使合同关系丧失同一性，称之为合同的更改（崔建远）v 三、合同变更的效力 1、就合同变更的部分发生债权债务关系消灭的后果 2、仅对合同未履行部分发生法律效力，即合同变更没有溯及力 3、不影响当事人请求赔偿的权利第三节 合同责任v（一）缔约过失责任v（二）违约责任v（三）违约责任与侵权责任的竞合v一、缔约过失责任的概念v二、缔约过失责任的构成条件v三、缔约过失责任的适用v四、缔约过失责任的形式（一）缔约过失责任一、缔约过失责任的概念v缔约过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过错致合同不成立或无效所具有的过失。v 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因
13、缔约人一方过错致合同不成立或无效，而使另一方信赖利益遭受损失所应承担的赔偿责任一、缔约过失责任的概念v 例：甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2-3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？（）v A.构成缔约过失v B.构成欺诈行为v C.构成不当得利v D.构成不正当竞争行为二、缔约过失责任的构成要件v 案例：某银行下属一个证券公司，按照中央精神，银行必须和证券公司脱钩。该银行找到广大A公司，A公司就组织了30多家公司来购买证券公司，经过半年的磋商和
14、可行性研究，合同文本已经起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了，因为银行领导说要买卖给B公司。A公司损失了50万元可行性调查等缔约费用。v 1缔约当事人一方违反先合同义务v 2违反先合同义务一方有过错v 3未违反先合同义务一方有损失v 4.违反先合同义务与损失之间有因果关系三、缔约过失责任的适用v 合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：v（一）假借订立合同，恶意进行磋商；v（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；v（三）有其他违背诚实信用原则的行为。三、缔约过失责任的适用v 例1：甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公
15、司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（）v A.欺诈 B.以合法形式掩盖非法目的v C.恶意磋商 D.正常的商业竞争v 例2：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（）v A.买卖合同于6月5日成立 B.买卖合同于6月10日成立v C.买卖
16、合同于6月15日成立 D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过 失责任（二）故意隐瞒重大事项或提供虚假情况v 例：甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？（）A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到 的损失B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失D.甲有权要求乙承担违约责任（三）违反保密义务之过失v 合同法第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，
17、无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。v 例：甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（）v A.甲的行为属于正常的商业竞争行为v B.甲的行为违反了先合同义务v C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密 v D.甲应承担缔约过失责任（四）违反诚实信用的其他缔约时过失行为v 这是合同法第42条第（三）项为其他没有归纳但也属于缔约过失的类型，提供的法律适用空间。它属于法律的兜底条款。v 例如违反
18、法律强制性规定、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平等致合同不成立或无效，均可构成缔约过失责任。四、缔约过失责任的形式v（一）损害赔偿v（二）损害赔偿范围v 一般认为，缔约过失责任主要保护当事人的信赖利益，不包括履行利益。v（三）信赖利益的赔偿四、缔约过失责任的形式v 例：甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？（）v A甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 v B甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿
19、乙公司的损失 v C甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 v D甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 五、违约责任v一、违约责任的概念与特征v二、违约责任的归责原则v三、违约行为类型 v四、违约责任的构成要件v五、违约责任的方式 v六、违约责任的适用（一）违约责任的概念与特征v 违约责任，是当事人因违反合同义务应承担的民事责任。v（1）违约责任是有效合同为前提（2）违约责任还是当事人不履行债务或 其 履行不符合合同约定或法律规定时的责任（3）违约责任也是发生在合同相对人之间的责任（4）违约责任是财产责任（二）、违约责任的归责原则v 原则上采取无过错责任原则（合同法第107条）；例外也承认过
20、错责任原则（例如第三人侵权）的适用（合同法分则。v 例：根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（）v A.过错责任原则 v B.过错推定原则 v C.公平责任原则 v D.无过错责任原则（三）、违约行为类型v（一）预期违约v（二）实际违约（一）预期违约v 预期违约，是指双务合同有效成立后至履行期届至前，当事人一方明示或者默示（以自己的行为表明）不履行合同义务的行为。v 合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：v（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示
21、或者以自己的行为表明不履行主要债务；v 合同法第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（二）实际违约v 1不履行v（1）拒绝履行（毁约）v（2）不能履行（履行不能）v 自始不能v 嗣后不能v 2不完全履行（履行不符合约定）v（1）迟延履行v（2）不适当履行（履行不当）v 瑕疵给付v 加害给付（三）过错责任原则下的违约责任构成要件v 合同法第一百八十九条因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。v 合同法第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担
22、损害赔偿责任。v 合同法第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。v 合同法第三百零三条第1款在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。v 合同法第三百二十条因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。v 合同法第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。v 合同法第四百零六条第1款有偿的委托合同，因受托人
23、的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。v 合同法第四百二十五条第2款居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿五、违约责任的方式v 合同法第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。v（一）继续履行（强制实际履行）v（二）损害赔偿v（三）违约金v（四）定金责任 v（五）标的物瑕疵的补正（一）继续履行（强制实际履行）v 例1：合同当事人一方违约后，守约方要求其
24、承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？（）v A.违约方所负债务为非金钱债务B.债务的标的不适于强制履行v C.继续履行费用过高 D.违约方已支付违约金或赔偿损失v 例2：乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？（）v A合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 v B合同无效，甲应返还所受领的价款 v C合同有效，甲应继续履行合同 v D合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失（二）损害赔偿合同法第一百一十二条当
25、事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。1.财产损害赔偿v 合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。v 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。v 例1：甲为蔬菜生产企业，乙为蔬菜销售商，丙为大学食堂。乙、丙于12月1日订立合同，约定：“乙于12月30日前交付萝
26、卜1万斤，每斤0.8元；一方违约，承担违约金300元。”甲、乙于12月1日订立合同，约定：“甲于12月25日前交付萝卜1万斤，每斤0.6元。”甲、乙缔约时乙出示了乙、丙订立的合同。后甲至12月低仍未交付萝卜，并告之不能交付。致乙不能履行与丙的合同而承担违约金300元。另外，乙举证自己在12月25日前后为准备履行与甲的合同花去费用75元。问：乙了要求甲赔偿多少钱？（）v A.300元 B.75元 C.3700元 D.2375元v 例2：设在例1中甲于12月5日即通知乙，由于天气突然降温萝卜全部冻坏，无法履行，请乙另找卖主。事后证明当时很容易以0.65元的价格找到新卖主，并能按期交付给丙。但乙事实
27、上采取了无动于衷的态度。问：下列说法哪些是正确的？（）v A.乙对丙的300元违约金完全可以避免v B.乙2000的可得利益损失完全可以避免v C.乙为准备履行与甲的合同花去费用75元不可能发生v D.乙在采取补救措施时多支出的费用仍然可向甲主张2.关于精神损害赔偿（原则上不适用）v 合同法第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。v 例：甲为唐山大地震的一位幸存者，在这场劫难中失去了双亲，且因当时年龄太小，对父母没有任何印象。一次偶然的机会，甲得到了一张父母的遗照，欣喜若狂，遂到某照相馆做技术
28、处理。但照相馆却将照片弄丢了。根据合同法，甲得要求照相馆承担何种责任？（）v A因为甲对于该照片具有特殊的精神利益，故甲司请求精神损害赔偿v B对于甲的精神损害，照相馆无从预见，故不应赔偿v C双方就损失赔偿额有特别约定，照相馆应承担约足赔偿责任v D即使双方有特别约定，因为精神损害合同法不予调整，照相馆亦不承担责任v 案例分析：2001年7月21日，原告甲公司与被告乙铁路站签订铁路货物运输合同一份，约定由乙铁路站托运医疗器械10吨集装箱一件。双方并且约定，该批集装箱中所装货物系用于2001年8月15日参加在乌鲁木齐举行的全国医疗器械西部展览会，应于8月10日运到乌鲁木齐站，否则将给原告造成巨
29、大的损失。该批货物于8月27日运到乌鲁木齐站，交付后，未发现货物在承运期间发生灭失、短少、变质、污染或者损坏情形。但因未能参加8月15日的全国医疗器械西部展览会，原告诉至法院，要求被告承担违约赔偿责任。被告主张，之所以没有按期运到是因为7月21日至8月28日到乌鲁木齐站的货源严重不足，这些是承运人无法预料的，为不可抗力，因此，不同意原告的主张。经查，原告因未能参加展览会而遭受的直接损失为3000元，可得利益损失为5000元。v（1）本案中，被告应否承担违约责任？为什么？v（2）本案应如何处理？为什么？（三）违约金违约金，是依当事人的约定或法律的直接规定，在当事人一方不履行债务时，向他方给付的金
30、钱。（四）定金责任v合同法第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。v 定金具有违约定金的性质，它实际上是预先支付的违约金。因此，如果当事人没有在合同中指明定金的性质，则应认定为违约定金。（五）标的物瑕疵的补正v 合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。v 例：甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B
31、发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏人自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是准又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E.B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的？（）v A.甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失v B.甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任v C.路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任v D.甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任六、违约责任的适用v 1.实际履行和迟延履行v 2.实际履行和不履行v 3.实际履行和定金v 4.定金和违约金v 5.违约金和赔偿金v 6.定金和赔偿金v 7定金、违约金和赔偿金并存六、违约责任的适用v 例：甲与乙订立了一份苹果买卖合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付订金4万元；任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（）v A.请求甲双倍返还定金8万元v B.同时请求甲支付违约金6万元v C.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元v D.请求甲双倍返还定金4万元，同时请求甲支付违约金6万元