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1、第九章 反不正当竞争法律制度一、不正当竞争行为的特征 不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。其基本特征是：（一）主体是经营者 如何理解经营者？是从权利能力的角度来理解经营者还是从行为性质角度来理解经营者？应该从行为角度对经营者进行界定。首先，符合法条的文意。其次，符合反不正当竞争法的立法目的。再次，从主体到行为的认定方式具有合理性。最后，根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型：1、具有合法经营资格的经营者；2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。3、不是
2、经营关系中的权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。如何理解经营性？营利性不是指专门营利、主要营利或惯于营利，而是指该行为可以或者可能带业利润。营利性一般伴随盈利后果，但盈利后果不是必要条件。营利性一般要求有营利目的，但是鉴于目的属于主观范畴，难以认定，不要求行为人有营利宗旨或专门、清楚的营利目的，只要发生盈利后果不违背行为人的意愿，即不影响行为营利性的认定。（二）不正当竞争行为是滥用竞争权的行为，具有违法性 如何理解违法性？是严格的法定主义还是一般条款主义？世界上大多数国家都规定了一般条款，为什么？在我国近几年的司法实践中，各级法院根据一般条款认定的不正当竞争行为大致有以下几类：1、注
3、册、使用域名构成不正当竞争。2001年6月26日，最高人民法院公布了关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释。2、网络超链接行为构成不正当竞争。3、商标反向假冒行为构成不正当竞争。4、其他不当利用他人劳动成果的行为构成不正当竞争。例如对竞争对手的广告进行抄袭、模仿可能构成不正当竞争行为。一般条款与具体规范的关系实质上是普通法和特别法的关系。（三）主观上是出于故意（四）所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序 如何理解竞争关系？广义的还是狭义的？二、擅自使用他人商业标记行为（假冒仿冒行为）（一）概述 我国反不正当竞争法第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市
4、场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有的称之为混同行为，有的称为市场混淆行为，有的称为仿冒行为，也有的称为欺诈性交易行为等。它们反映了论者不同的观察角度。（二）假冒他人注册商标 1、假冒他人注册商标的定义 2、商标法与反不
5、正当竞争法的关系 有联系又有区别：首先，两法保护利益的侧重点不同；其次，反不正当竞争法对商标法起着某补充作用。3、商标与企业名称混淆问题 将商标与企业名称混淆的行为包括：将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 我国知识产权虽然对外观设计、著作权作了保护，但无法对知名商品特有的名称、包装、装
6、潢提供一般性的全面的保护。反不正当竞争法第5条第2款填补了这一空缺，为知名商品特有的名称、包装、装潢提供了一般性的保护。反正当竞争法第5条第2项没有对知名商品及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定。国家工商行政管理局1995年7月6日发布了关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定，对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。如何认定知名商品？知名商品的认定可采用的两种方案：一是事先审定；二是，行政和司法认定。（四）擅自使用他人企业名称或姓名 我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，这一规
7、定弥补了企业名称登记管理条例对企业名称保护专用权保护的不足。企业名称即商号与商标的共同之处但也有不同。擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益。因此，根据保护知识产权巴黎公约和我国反不正当竞争法的规定，仿冒他人企业名称的混淆行为的构成要件有四个方面：第一，企业名称是知名的并具有显著的区别性；第二，企业名称权为经营者独有；第三，他人擅自使用；第四，引人误解。对企业名称应把握：企业名称不仅包括完整的企业名称，也包括单独的商号 企业名称不仅包括企业名称和商号，还包括事业单位法人、社会团体法人、机关法人、合伙、个体工商户、其他组织的名称或者其他
8、组成部分或字号 企业名称不仅包括注册商号，还包括未注册商号，不过，未注册商号必须通过使用获得显著性才能获得保护。（五）伪造或冒用质量标志和伪造产地 1、伪造或冒用质量标志行为 质量标志是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符号或标记。质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质量标志。1）认证标志 它是指认证机构证明商品符合认证标准和技术要求而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志。1992年1月23日我国国家技术监督局通过了产品质量认证证书和认证标志管理办法 2）名优标志 3）其他标志 绿色食品标志也是一种证明商标，已由中国绿色食品发展中心在国家商标局注册。绿色食品标志同样也属于认证
9、标志的范畴。伪造或冒用质量标志的行为可以分为两类：一类是经营者杜撰；另一类是无权使用者使用。2、伪造产地标志三、虚假宣传的不正当竞争行为 知情权是消费者重要的权利，而要保护知情权最重要的工作便是要加强商品广告的管理。这也是反不正当竞争法规制虚假宣传的立法原由。（一）什么样的广告是竞争法需要规范的广告 商业广告。所谓商业广告是以广告主的名义，透过大众传播媒体，向不特定的大众，传达商品或劳务的存在、特征和顾客所能得到的利益，经过消费者理解满意后，以激起其购买欲或为灌输某特定观念等所做的付费广告。商业广告的多重功能：（1）情报性功能；（2）劝服性功能；（3）教育性功能；（4）艺术性与娱乐性功能；（5
10、）制造消费者阶层典型的功能；（6）建立厂牌形象的功能。广告诉求的表现形式对认定虚假广告有意义。第一种是直接有关产品内容优劣等事实上诉求。第二种形式即是情绪性的诉求。（二）判断不实广告的基本原则及其要件 1、判断不实广告的基本原则（1）依一般消费者的认知来解释广告所传递的信息（2）整体观察及比较主要部分原则（3）异时异地隔离观察原则 2、不实广告的构成要件（1）广告的陈述或表示须有欺骗的倾向或可能（2）广告的陈述或表示须能欺骗相当数目的消费大众（3）广告的陈述或表示须具有实质重要性 换言之，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。问题是：对于产品或服务本身无直接关联的事项进行不实说明是
11、否会成立不实广告？（三）常见的不实广告的类型 1、广告宣称产品经过测试或验证 验证的不实广告可以有多种不同的形式表现，较常见的形式有：（1）在广告上宣称其产品曾经测试过，暗示这一测试即相当于证明该产品的品质或性能等方面的表现。（2）在广告上明白宣称参考某调查报告的结果，暗示该产品的性质或性能已经被验证。（3）以间接方式暗示产品曾经经过测试，而形同该产品的性质或功能业经验证的不实暗示。2、广告上的产品示范而构成的不实广告 3、以第三者推荐作为广告诉求的方式 荐证广告 4、使用其他品牌的产品作比较的广告 各国对比较比较广告的立法基本上可以分为三种：第一种是主张比较广告原则是违法的，如法国、意大利等
12、；第二种是主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国；第三种是对比较广告限制比较少的国家，如美国、加拿大和英国等。我国广告法第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十四条规定药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。第四十条规定了违反了第十二条规定的行政处罚措施。综合上述规定看，我国的立法对比较广告采取的是原则允许、例外禁止的立法模式。比较性广告常发生于厂商将竞争对手的产品与自己的产品，就品质、价格或其他内容立于相对性比较的场合。在此处，厂商虽然并未指名其余竞争者的厂牌，但结论一定是自己的产品较优越。一般比较性广告往往援引第三者所做的实
13、验报告，但也有自行做分析比较产品优劣，不论何者，“客观真实”与否是比较性广告问题的核心。因为比较性广告可以提供消费者更详尽的产品知识，有助于消费者作选择，原则上宜加以鼓励，但如是以不实的数据加以比较，或只提本身产品的优点而对竞争对手产品的优点略而不提，甚至予以窜改，即构成不实隐藏行为，不但可能成立不实广告，也会产生商业诽谤问题。5、广告资讯故意强调不具重要性的事实 6、担保性广告 7、强调“首创”、“唯一”等特质的广告 8、使用一些容易混淆的文句作为广告诉求（四）不实广告的抗辩事由 1、以吹嘘为由的抗辩理由 通常广告上吹嘘的形式常见的有二种：其一，对产品品质所为主观上的评价意见；其二，虽也是夸
14、张，但却完全属于幻想，在现实社会中显然不存在有该项事实。原则上，吹嘘用语都属抽象且不具体。2、以广告文句的“次要意义”作为抗辩理由 次要意义的证明或认定，并无绝对的标准，必须依照具体个案，参酌各种因素认定。如绍兴酒，虽非产于浙江一地，但大众都能知悉其次要意义是代表一种黄酒而已，所以也不成立不实广告。四、商业诽谤行为（一）商业诽谤概述 我国反不正当竞争法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”广告法第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”（二）商业诽谤行为的特征 1、商业诽谤行为本身具有竞争上的意义。2、诽谤行为在主观上可以是故意，也可
15、以是过失。3、将捏造的虚假事实散布。4、诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉。5、有特定的诋毁对象。（三）商业诽谤与虚假宣传的竞合 虚假宣传行为与商业诽谤行为关系密切，二者常发生竞合关系。巴黎公约和世界知识产权国际局在其对反不正当竞争示范法所作的注释。根据这种区分，在竞争法上，虚假宣传和商业诽谤的性质和作用实质上是一样的，即通过散布某种信息影响消费者的决定。所不同的只是宣传的对象，即虚假宣传是对自己的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述，而商业诽谤是对他人的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述。但是，区分二者的界限并没有那么绝对，实践中，单纯贬低他人的情况不多。在多数情况下，都是在贬低他人的同时抬高自
16、己，其行为首先构成虚假宣传，进一步构成商业诽谤。法律之所以对这两者分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害社会公众，而商业诽谤除了侵害社会性公众外，还侵害了竞争对手的声誉。反不正当竞争法对商业诽谤未规定行政责任可转致适用广告法。广告法中对进行商业诽谤的广告进行了专门规定：发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。但仅适用以广告形式（四）关于商业诽谤行为和普通的侵犯名誉权行为的比较 普通的侵犯名誉权的行为则是由民法通则第101条所规定的。二者之间的
17、区别主要有以下几点：首先，二者的主体要求不同。其次，具体行为方式不同。最后，二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为是由反不正当竞争法规定并加以调整的，如果给其他经营者造成了损失，应当按照反不正当竞争法第二十条的规定计算并赔偿；而侵犯名誉权的行为则是由民法通则规定并调整的，承担的是普通侵权的民事责任。（五）关于法人名誉和商业信誉的问题 二者是两个不同的概念。从主体和内容上看都存在差别。商业信誉实际上是名誉（当然不一定是法人名誉）的一部分。（六）关于不当言论和商业诋毁 商业诋毁是有着严格定义的一种不正当竞争行为，在现实中，并不是所有的对竞争对手不利的评论都能构成商业诋毁。不当言论通常
18、是经营者在对竞争对手进行评价的时候使用了不准确、不适当或比较过激的措辞，从而对竞争对手的社会声誉造成了一定的不利影响。但是，这种不当言论或不当评价，并非捏造、散布虚伪事实的行为，因此，不构成商业诋毁。此外，构成商业诋毁的一个重要基本条件是捏造、散布虚伪事实，也即对竞争对手的评价完全是基于不存在的、虚假的事实进行的。而如果经营者的行为虽然给竞争对手造成了商业信誉和商品声誉的损害，但是其所依据的完全是真实合法的数字、数据或其他信息，则这种行为当然也不会构成商业诋毁五、商业贿赂行为（反法第8条和1996年11月15日国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定）1、商业贿赂与竞争关系 2、商业贿赂的构
19、成要件（1）商业贿赂的主体。行贿主体必须是经营者，商业受贿的主体是对方单位或者个人。（2）商业贿赂的客观方面。财物和其他手段。（3）商业贿赂的主观方面。必须具有故意，且目的的为了推销自己的商品，或者购买到紧俏的商品，或者获得其他权利或利益，以排斥其他经营者的正当竞争。（4）商业贿赂的损害客体。3、商业贿赂与回扣的关系 联系：回扣是一种典型的商业贿赂 区别：款物的来源、给付的方向、对账外暗中的要件要求不同。4、回扣与折扣的区别：账外暗中、当事人的差别。5、商业贿赂与附赠 6、商业贿赂与佣金六、侵犯商业秘密（反法第10条）（一）商业秘密与相关概念的比较（二）商业秘密的构成要件 1、不为公众所知悉
20、2、价值性 3、实用性 4、秘密性（三）商业秘密的权利主体 1、权利主体的归属 2、职务技术成果与非职务技术成果（四）侵犯商业秘密的行为类型（五）劳动关系中的商业秘密保护（六）侵犯商业秘密的法律推定（七）知识链接 专利法第6条，合同法第326，339，341条，关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定。七、压价销售商品（反法第11条）（一）压价销售的构成 是指经营者以排挤竞争对手为目的，故意在一定时期和一定范围以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为。构成压价销售行为必须具备以下条件：1、行为的主体只能是处于卖方地位的经营者，而且是实力占据优势地位的企业或大企业。2、行为主体主观上出于故意，具有排挤
21、竞争对手的目的。这要考虑以下几个因素：（1）该经营者的规模以及在销售该商品中的地位；（2）以低于成本价格销售商品的期间。一般来说，期间很短谈不上排挤竞争对手。（3）受影响企业的数量；（4）以低于成本价格销售商品的特性和数量；（5）受影响企业的损失。3、行为人在客观上确定实施了压价销售的行为。关键是成本如何确定？所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中所发生的费用的总和。现行反不正当竞争法并未规定采用何种成本作为认定低价倾销行为的标准。根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本称为进货成本或经营成本。无论是生产成本还是进货成本
22、，指的都是经营者的实际成本、个别成本和短期成本。所谓实际成本，是指每个经营者实际发生的生产成本或进货成本，而不是该经营者所属行业的全体经营者在经营过程中发生的一般社会成本。所谓个别成本，是指经营者在生产或经销某个特定的商品或提供某种特定的服务过程中发生的成本，而不是指该经营者就全体商品或服务发生的总成本。所谓的短期成本，则是指经营者在较短的一段时间内发生的生产成本或进货成本。根据有关行政规章的规定，生产企业的生产成本是指经营者生产某种商品的当月生产完全成本，包括制造成本以及由管理费用、财务费用、销售费用等构成的期间费用。经销企业的进货成本是指经营者经营该商品时的当月进货成本以及由经营费用、管理
23、费用、财务费用等构成的流通费用。所谓以低于成本的价格销售商品，是指经营者以低于其所经营的商品的合理的、短期的和个别的成本销售商品。在以行为人的财务账册记载内容为依据确定行为人的实际生产成本或进货成本时，可以参照上述规定进行计算。（二）压价销售的不正当竞争行为的例外 1、销售鲜活商品；2、处理有效期即将到期的商品或其他积压商品；3、季节性降价；4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；（三）压价销售与倾销的区别 1、发生的空间不同；2、依据的标准不同；3、适用的法律不同；4、程序和制裁不同。八、搭售及附加其他不合理条件的行为（反法第12条）反不正当竞争法第十二条规定经营者销售商品不得违背购买者的意
24、愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。对于搭售，权威性解释是，搭售并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭售配杂牌、劣质、滞销的商品。虽然这种行为侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争竞争法所调整的内容。反不正当竞争法所称的搭售以及附加不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的合理条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。它影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致合竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。搭售是卖
25、主与买主之间的交易行为，两者处于不同的生产销售阶段，属于垂直限制竞争行为的一种形式。美国的克来顿法对此作了专门的规定。搭售的类型：1、搭售商品，即销售者利用其经济技术优势，在销售商品时搭售其他的商品。销售的商品包括有形商品和无形商品；销售也应该作广义的理解，即包括转移所有权的销售以及出租等转让财产使用权的销售。例如在转让技术时搭售其他技术或产品，如搭配购买不需要的技术、设备、原料及零部件。2、在销售商品时附加不合理条件，如转让技术时限制产品产量和销售价格，限定销售区域。我国反不正当竞争法对搭售没有规定行政处罚条款。因此，搭售行为只能产生民事后果，即法院可以宣布搭售行为无效。九、串通招投标行为（
26、一）招投标的性质和特点 招投标具有以下几个方面的特点：公平性、秘密性、竞争性。（二）招标投标与拍卖的区别 1、标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利；招投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。2、目的不同。3、程序的运作不同。（三）串通招投标行为的行为类型 投标者串通投标：1、投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；2、投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；3、投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；4、投标者之间的其他串通投标行为。投标者与招标者相互勾结，以掩护竞争对手的公平竞争：1、招标者
27、在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；2、招标者向投标者泄露标底；3、投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；4、招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；5、投标者与招标者之间的其他串通招标投标行为。（四）法律责任 1、中标无效的法律性质；2、如何适用罚款。一事各罚的适用。十、不正当的有奖销售 有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售具有下列特征：（1）有奖销售是销售商品或者提供服务的经营者向购买商品或者接受服务的购买者提供的。
28、购买者一般是消费者。（2）有奖销售的目的是为了招揽顾客以获取更大的利润。（3）用于进行有奖销售的赠品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。（4）有奖销售中存在着主从关系，即提供商品或服务的交易关系与给付赠品的赠与关系，后者附属于前者。反不正当竞争法第13条采取了列举方式，规定了三种不正当有奖销售行为：（1）欺骗性有奖销售行为。（2）利用有奖销售手段推销质次价高的商品。（3）最高奖金超过5000元的抽奖式有奖销售。注意有奖销售有新的发展态势。十一、公用企业滥用独占地位 公用企业，又称公用事业，是指通过固定的网络或者其他基础设施提供公共产品或者服务的经营者。典型的公用企业，主要是提供电力、自来水、热力、煤气、邮电、通讯、公共交通运输等产品或者服务的经营者。公用企业自身具有一定的特殊性：首先，它提供的产品或者服务属于公共产品或服务，是社会全体成员的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同时它们还是其他社会产品生产的前提和基础，直接关系到国计民生和社会经济的正常运作，是一个国家社会经济的神经中枢。其次，公用企业的产品或者服务，通常都是通过固定的管道或线路等网络或者基础设施提供的 公用企业限制竞争行为的构成要件：1、行为主体：公用企业、其他依法具有独占地位的经营者；2、客观行为：限定交易。3、主观上：排挤其他经营者的意图。4、损害客体：公平竞争权和自由竞争的秩序。